SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1113/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de julio de 2021, cursante de fs. 2 a 5, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es madre de una menor de nueve años de edad, procreada con Einar Rimba Guarena -ahora accionado-, de quien se separó por haber sido víctima de múltiples agresiones físicas, que afectaron a su hija en común; circunstancia que al involucrar a una “niña y mujer” en situación de violencia, no exige el previo cumplimiento de la subsidiariedad para el planteamiento de su acción tutelar, como se tiene de entre otros fallos, en la SCP 0019/2018-S2 -de 28 de febrero-.

Agregó que, después de lograr separarse del accionado -quien nunca les brindó ninguna clase de apoyo-, este apareció formulando dos denuncias penales en su contra, una signada bajo el caso “CUD” 802102022100405, por el supuesto delito de abandono de niñas o niños, involucrando también a Mayra Espinoza Cordero, por la presunta comisión del delito de sustracción de menor e inducción a la fuga de un menor e incapaz, signada como caso “CUD” 802102022100748; las mismas que concluyeron con la emisión de las Resoluciones de Rechazo respectivas de la misma fecha -16 de julio de 2021-, con base en los arts. “…301 num 3 y 304 num 3…” (sic).

Así, el accionado, al involucrarla en esos procesos, lo único que logró fue vulnerar los derechos de su hija y sustraerla de su tenencia de una forma maliciosa, con el único propósito de ocasionarle daño psicológico y evadir las pensiones de asistencia familiar adeudadas, usando para tal fin a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta del departamento de Beni, en la persona de Oscar Adolfo Chura Marin, Trabajador Social “…UMAPEDIS DG y AG GAMR…” (sic), quien el 17 de abril de 2021, efectuó la entrega de la menor al accionado, a través de un acta de compromiso, y este a su vez, la trasladó a otro municipio, incurriendo con ello en los delitos de violencia familiar y doméstica ejercido contra ambas -madre e hija- y de trata de personas, descritos en los arts. 272 bis. y 281 Bis. numeral 9 del Código Penal (CP); ya que la retiró de la Unidad Educativa Marina Goitia de Padilla, perjudicándole en sus estudios, y con ello, también adecuando su conducta al ilícito contenido en el art. 249 inc. 1) del mismo Código. Todo lo que amerita la procedencia de la acción de libertad “CONEXA” conforme a la SCP 0019/2018-S2.

Lo referido, se corroboraría del informe social de 9 de julio de 2021, elaborado por el indicado profesional de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta, quien verificó que el domicilio donde debía “quedarse” el accionado se encontraba cerrado y que la tía de este refirió que si bien el nombrado llegó -se entiende a Riberalta- no indicó dónde estaría.

Asimismo, el informe psicológico emitido en la indicada Defensoría, acredita que el accionar de su ex pareja, le provoca grave afectación psicológica, señalando en sus conclusiones más relevantes, que se encuentra con miedo, desvalimiento, tristeza, angustia, “Inabilidad” e impotencia por el hecho suscitado referido en la violencia en la familia -agresión física y psicológica, por parte del accionado de aproximadamente 24 años de edad-, situaciones de necesidad, de apoyo económico, familiar y moral, por la separación de su hija menor de edad, situación que estaría “…violando la libertad los derechos de la mujer-madre, acontecimiento estaria intranquilidad en la usuaria y afectando su autoestima y estabilidad afectiva-emocional” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela no señaló ningún derecho suyo o de su hija que se hubiera lesionado; haciendo mención en su memorial, únicamente a que “…es un derecho primordial de todo niño, a ser asistido de parte de sus progenitores…” (sic).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela a su favor, y en su mérito, se ordene la inmediata restitución de su hija y se regularice su asistencia a la Unidad Educativa Marina Goitia de Padilla; asimismo, el rescate de la menor a objeto de que sea escuchada conforme a ley y puesta a conocimiento del Juez de la Niñez y Adolescencia, para que en el día defina su restitución al hogar y la guarda materna.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 23 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 158 a 159, en presencia de la peticionante de tutela y del accionado, ambos asistidos por sus abogados, así como de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta; y ausente el representante del Ministerio Público; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante ratificó los argumentos expuestos en el memorial de acción de libertad, y ampliando sus términos en audiencia, hizo una relación de los “derecho progresivo” y mención de la SCP “0383/2016” ante el incumplimiento del art. 20 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), por afectar la salud de una menor, siendo dicho fallo constitucional fundador de línea. Asimismo, peticionó que se aplique la SCP “019/2018” y alegó que “…existe otra línea que tutela el derecho a la vida en conexión con el derecho a la educación, hace relación de la aparición de la acción de libertad conexa por afectar su derecho a la educación constitucionalmente resguardada…” (sic). Añadiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia no tendría conocimiento de dónde estuviera la niña, y que pese a haberse rechazado las denuncias penales que el accionado formuló en su contra, aún se encuentra con la “tutela ilegal” de su hija menor de edad.

A la pregunta del Juez de garantías, respecto hasta qué mes la menor de edad, hubiera cursado estudios, la impetrante de tutela señaló que “desde que empezó” de manera virtual, después semipresencial, luego se enfermó “la accionante” y ya no pudo asistir.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Einar Rimba Guarena, en audiencia manifestó que: a) No es cierto que la menor no estaría estudiando, ya que consta un informe de la Unidad Educativa 21 de Septiembre de la comunidad Nueva Esperanza, donde certifica que la niña está asistiendo regularmente al colegio y tiene un certificado de calificaciones anexo “…cuando no puede estar con su padre fue la ley lo determina con quién van a estar mejor, entonces por favor por secretaría en estado de vulnerabilidad física, psicológica” (sic); b) “Estos menores también se encontraban en esa comunidad por lo menos parece que según antecedente el otro hijo el tercer hijo se encuentra viviendo actualmente para la protección de su progenitor también de su parte de dicho menor eso está en lo de sedente señor Juez si vamos hablar de antecedente También tenemos que hablar los motivos por lo que y la preocupación del Padre el padre del progenitor de la niña que no ocupa el caso cuenta con una preocupación donde por descuido de su señora madre de su progenitora de la niña Ella fue objeto de un abuso sexual prueba de ello señor Juez vamos a acompañar en esta audiencia una copia del proceso que se encuentra actualmente en curso hace llegar por secretaría” (sic); c) Con relación a la asistencia familiar, se hizo llegar desde la República de Chile y dentro sus posibilidades para beneficio de la menor, constando recibos; por lo que, no se puede alegar que hubo abandono; d) Demandó la guarda de la menor para que esta sea otorgada conforme a ley; y, e) Corresponde que se deniegue la acción de libertad, ya que existirían instancias pertinentes, como el juzgado de familia, del menor “y del Pueblo” si se consideraba que la menor se encuentra en situación de vulnerabilidad. Sin embargo, ello no es cierto, así como tampoco existe delito alguno, siendo evidente que la accionante equivocó la vía de reclamo “…conforme el Articulado 36 Num 8…” (sic), sin costas por ser consciente de la situación económica de la accionante.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

La representación de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Riberalta, señaló que: 1) Se procedió al rescate -se entiende de la menor, hija en común de las partes en esta acción tutelar-, agregando que se evidenció que existen lazos afectivos con la “abuelastra y padre”, y que la madre se encontraría “…en consultorio en la Barrio central en el Banco Unión S.A.” (sic); 2) “En fecha 20” se constituyó al domicilio de la progenitora, donde se informó sobre la no existencia del paradero -se entiende de la menor-; toda vez que, la madre se encontraría aislada con Coronavirus (COVID-19); 3) Se realizó la visita domiciliaria al progenitor donde viviría la niña, “…situación que se lleva al domicilio de la tía donde se haría un negocio, luego existiría abandonado de hogar, en el hogar no existiria, tampoco no existiría el negocio pero sí que estaría en Riberalta por problemas de salud de un familiar” (sic); y, 4) Se evidenció la existencia de una denuncia de la accionante por abandono en etapa de gestación y posteriormente otra por violencia doméstica, llegando a la conclusión de que se debía realizar una valoración psicológica de la menor para determinar lo que fuera conforme a ley. Finalizó aclarando que la niña se encontraba “de oyente” en una comunidad llamada Nueva Esperanza.

I.2.4. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de Riberalta del departamento de Beni, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 08/2021 de 23 de julio, cursante de fs. 159 a 160, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) La impetrante de tutela refiere que se hizo un compromiso de entrega de la menor a su progenitor mediante Acta de Compromiso ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; empero, se estaría vulnerando su derecho a la educación, y como prueba de ello, adjuntó un informe de la Directora de la Unidad Educativa Marina Goitia de Padilla, que informa que la menor es estudiante regular, no tiene queja de mala conducta y tiene nota de aprobación, que se habría apersonado el progenitor indicando que la menor estaría en otro lugar, lo que perjudicaría a su hija en sus estudios; ii) Según el informe de Oscar Adolfo Chura Marín, Trabador Social de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, así como del Acta de Compromiso, se evidencia que efectivamente se habría entregado a la menor al progenitor, previo rescate de poder de la abuelastra, y que por acuerdo del padre, se comprometió a conseguir trabajo y darle educación; como descargo -se entiende del accionado- presentó un informe de la Unidad Educativa 21 de Septiembre, dirigida a la Directora de la Unidad Educativa Marina Goitia de Padilla, en el cual indica que la menor NN, a solicitud de su padre Einar Rimba Guarena realizó sus estudios durante el primer trimestre en el precitado colegio, dependiente de la Dirección Distrital de Educación Rural del municipio de San Lorenzo del departamento de Pando; extremo que fue corroborado por el formulario de calificaciones; iii) En consecuencia, no es evidente que la menor actualmente no se encontraría asistiendo a clases, si bien no es en la Unidad Educativa donde inicialmente la madre le habría inscrito, pero está en otra; por lo que, la postulación de la accionante no es evidente, estableciéndose en consecuencia que no se advierte la vulneración de algún derecho o garantía constitucional de la misma, particularmente a la educación; y, iv) Con referencia al rescate de la menor, se advierte que existe una demanda de guarda y tutela de la menor, iniciada por su progenitor, hoy accionado, ante el Juez de la “Niñez y Adolescencia”, siendo competente dicha autoridad con referencia a este asunto; en tal sentido, tampoco se acreditó la vulneración de algún derecho o garantía constitucional.