SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1064/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 28 de junio de 2021, cursante de fs. 29 a 37, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP) se encuentra indebidamente privado de su libertad personal al haberse dispuesto su detención preventiva en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz, a través del Auto Interlocutorio 149/2021 de 6 de abril, donde la Jueza ahora coaccionada, señaló que: a) El supuesto hecho ocurrió el 6 de abril de 2021, siendo que en dicha fecha se encontraba aprehendido en celdas de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) por lo que era imposible que pueda estar cometiendo algún tipo de delito, es más ese día se llevó adelante la audiencia de aplicación de medidas cautelares de carácter personal, lo que demuestra que la Jueza ahora coaccionada no revisó los antecedentes ni escucho la fundamentación de las partes, ya que el referido acontecimiento se suscitó el 4 de similar mes y año; b) Lo sucedido en contra de la menor se habrían generado en el domicilio de su progenitor Jorge Armando Martínez Peredo -denunciante- cuando en la imputación formal se mencionan en su domicilio; c) Se consigna al denunciante a Martín Peredo, posteriormente a Armando Peredo; empero, los mismos no son parte del proceso penal, ya que la imputación formal señala como denunciante a Jorge Armando Martínez Peredo; d) Asimismo, no se consideró que en el lugar y hora de los supuestos hechos se encontraba presente Sergio Martínez Ávila, que fue referido por la propia víctima y una testigo, es así que no se consideró la presencia de dicha persona quien es de sexo masculino y únicamente se le atribuye a su persona como probable autor del ilícito; y, e) En la audiencia de aplicación de medidas cautelares de carácter personal, no se produjo ni un solo elemento de convicción en la plataforma, así como indica el protocolo de dichas audiencias, tampoco se remitió el cuaderno de investigaciones para que la Jueza hoy coaccionada pueda valorar y sostener que su persona es con probabilidad autor o participe del delito que se le atribuye.

Respecto a los requisitos para la detención preventiva, la Jueza ahora coaccionada señaló de manera errada y arbitraria acerca de la actividad lícita que desempeñaba -art. 234.1 del Código de Procedimiento Penal (CPP)- que no tendría la misma, siendo que si bien presentó el Número de Identificación Tributaria (NIT) a su nombre en calidad de representante legal y socio; empero, existiría una falta de coincidencia porque habría manifestado en su declaración informativa ante el Ministerio Público que es de profesión ingeniero civil -vulnerando de ese modo la garantía de declarar contra uno mismo-, extremo que es injusto porque para ser represente legal o socio no existe requisito legal o técnico; respecto a su domicilio se refirió que no lo tuviese, debido a que manifestó en su declaración informativa que vivía en la calle 30 zona los Pinos, pero la Jueza ahora coaccionada no consideró que se encontraba en calidad de aprehendido y que si demostró en audiencia cautelar un domicilio diferente en la zona de Miraflores, edificio “antagalla” frente al Estado Mayor -acreditando a través de contrato de arrendamiento con reconocimiento de firmas y rúbricas y además con verificativo domiciliario notarial-, fue debido a que en el presunto lugar de los hechos habría ocurrido en la calle 30 zona los Pinos, por lo que a afectos de no perjudicar la investigación se arrendó una habitación; empero, aquello no fue considerado y se indicó en audiencia cautelar que demostró un domicilio diferente al de su declaración informativa lo que vulnera sus derechos, ya que no se puede utilizar lo que declara el imputado en su contra, al ser un mecanismo de defensa y no un elemento de prueba, lo que dio lugar a que se imponga la extrema medida de detención preventiva.

Con relación al peligro efectivo para la víctima la Jueza ahora coaccionada indicó que no se pudo verificar las medidas de protección con relación a la víctima, extremo que es totalmente presuntivo y conjetural, ya que la mencionada autoridad judicial no comprobó su existencia, porque no tuvo la oportunidad de valorar los elementos cursantes en el cuaderno de investigaciones, más aun cuando no se le remitieron los antecedentes, siendo que se solicitó se otorguen garantías unilaterales a favor de la víctima y el denunciante; es decir, que las referidas medidas de protección no existen.

Respecto al art. 235.2 del CPP la Jueza ahora coaccionada mezcla por completo este riesgo con el establecido en el numeral 1 del citado artículo, debido a que hace mención a encontrarse pendiente la efectivización de la Cámara Gessel, la pericia psicológica, la pericia biológica, lo cual es impertinente, aspectos que no fueron solicitados ni por el Fiscal de Materia ni por la víctima sino que fueron agregadas por la mencionada autoridad jurisdiccional, olvidando que los actos investigativos se encuentran a cargo del Fiscal de Materia y no del juez, también refiere que podría influir negativamente en la víctima y el denunciante por ser su familia nuclear, lo cual es falso; puesto que, su persona construyó otro núcleo familiar donde tiene una niña de siete años, por lo que no existen testigos, peritos, víctima o denunciante en los que se pueda influir negativamente.

Ante tales vulneraciones a sus derechos y garantías constitucionales vinculados a su libertad, interpuso en audiencia aplicación de medidas cautelares de carácter personal, recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 149/2021 de conformidad al art. 251 del CPP, el cual fue resuelto por el Vocal hoy accionado a través del Auto de Vista 162/2021 de 16 de abril, , revocando en parte dicho Auto Interlocutorio; empero, convalidando e incluso justificando las arbitrariedades en las que incurrió la Jueza ahora coaccionada al señalar que: 1) No se puede confundir la etapa preparatoria con la etapa de juicio oral, público y contradictorio, porque en la primera se recolectan elementos de convicción y no se prueba la probabilidad de autoría, la Jueza hoy coaccionada incurrió en contradicciones, por lo que se debe hacer un análisis lógico, si indicó 6 de abril de 2021, posteriormente refirió que el informe de acción directa era de 4 de similar mes y año, consideración efectuada por el Vocal ahora accionado que convalida dichas contradicciones de la Jueza ahora coaccionada, discordancia que también se manifiestan en el Auto de Vista 162/2021, no respetó el principio de indubio pro reo, no se cumplió con el art. 233.1 del CPP, porque el Fiscal de Materia no produjo ninguna prueba; es decir, que se le aplicó la medida de ultima ratio sin respetar los principios de pro actione y pro homine, así como también se vulneró la presunción de inocencia, además la relación de los hechos es confusa y contradictoria ya que no comprendió la fecha en la cual se suscitaron los hechos, ni quiénes son los sujetos procesales; y, 2) Con relación al art. 233.2 del CPP la determinación asumida por el Vocal ahora accionado fue totalmente abusiva, debido a que: i) Se realizó una errónea y arbitraria valoración respecto a la acreditación de su domicilio, al afirmar que, no tuviera un domicilio, debido a que refirió en su declaración informativa que vivía en la calle 30 zona los Pinos, el Vocal ahora accionado no consideró que se encontraba en calidad de aprehendido y que si demostró en audiencia cautelar un domicilio diferente en la zona de Miraflores, edificio “antagalla” frente al Estado Mayor -demostrando el mismo a través de contrato de arrendamiento con reconocimiento de firmas y rúbricas y además con verificación domiciliaria notarial-, fue porque el presunto lugar de los hechos habría sido la calle 30 zona los Pinos, por lo que a afectos de no perjudicar la investigación se arrendó una habitación, extremo que no fue considerado al indicarse en audiencia que demostró un domicilio diferente al referido en su declaración informativa, situación que vulnera sus derechos y garantías constitucionales, debido que no se puede utilizar su propia declaración, en su contra, al constituirse esta en un mecanismo de defensa y no un elemento de prueba; empero, fue utilizado para agravar su situación jurídica, más cuando la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y la SCP 0276/2018-S2 de 25 de junio, determinan que la falta de algún documento puede ser entendida como falta de domicilio; empero, se presentó el verificativo domiciliario notarial y el contrato de arrendamiento en audiencia cautelar; ii) Con relación al peligro efectivo para la víctima el Vocal hoy accionado fue arbitrario y lapidario, al señalar que la víctima menor de edad es su hermana, lo que se encuentra fuera de lugar en el entendido que el recurso de apelación incidental que interpuso fue para reducir su complicada situación procesal ante evidentes agravios y no así quedar más perjudicado, debido a que no puede dejar de ser hermano de la víctima menor de edad porque no existe mecanismo jurídico que pueda romper dicho vínculo jurídico filial, además demostró que no vive junto con la mencionada víctima por lo que no puede ser un peligro para la nombrada, quien por ser menor de edad se encontraría latente también este peligro, aspecto injusto que no podría ser enervado puesto que tendría que esperar cuatro años hasta que a víctima alcance la mayoría de edad; y, iii) Respecto al art. 235.2 del CPP señaló que el hecho de haberse mencionado testigos sin nombre no constituye un elemento para que pueda desvirtuarse este riesgo; sin embargo, existen otros elementos objetivos descritos en la resolución apelada, sin advertir el Vocal ahora accionado que la Jueza hoy coaccionada no refirió a testigos sin nombres, sino manifestó que los testigos que ya declararon podrían ser influenciados de forma negativa por su persona, extremos que demuestran la falta de motivación y fundamentación del Auto de Vista 162/2021.

I.1.2. Derecho, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad personal y al debido proceso en sus elementos de motivación y fundamentación, vinculados a la presunción de inocencia, indubio pro reo y a la prohibición de declarar contra uno mismo, además de los principios pro homine, pro actione, progresividad y evolutividad, favorabilidad o pro persona; citando al efecto los arts. 23, 115, 116 y 121.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: a) Se disponga nueva audiencia de aplicación de medidas cautelares de carácter personal con base a los principios pro homine y pro actione; b) En el día se emita mandamiento de libertad en su favor; y, c) Sea con reparación de daños y perjuicios, así como costas procesales teniendo en cuenta que se encuentra detenido arbitrariamente en el Centro Penitenciario San Pedro de La Paz desde el 6 de abril de 2021.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 2 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 48 a 52 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) No puso resistencia para comparecer ante la justicia, siendo que de forma voluntaria proporciono sus muestras biológicas, cuando no es obligatorio; y, 2) El Vocal ahora accionado refiere que se estuviera dirigiéndose contra la investigación; empero, no es así, puesto que se está reclamando sobre el procedimiento y elementos mínimos a seguir, en el sentido de que se efectué una correcta valoración de aspectos como el lugar, la hora y los sujetos del proceso penal.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Cesar Wenceslao Portocarrero Cuevas, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante informe presentado el 29 de junio de 2021, cursante a fs. 47, manifestó que: i) Pronunció el Auto de Vista 162/2021 de 16 de abril; ii) Se consideró el hecho que se investiga -delito de violación-, que la víctima es menor de catorce años de edad, hermana del accionante; y, iii) Se aplicó el art. 60 de la CPE; la labor de las partes en la etapa investigativa y se discernió sobre todos los agravios planteados por el nombrado.

Claudia Marcela Castro Dorado, Jueza de Instrucción Anticorrupción y de Materia contra la Violencia hacia las Mujeres Tercera de la Capital del departamento de La Paz, mediante informe presentado en audiencia, manifestó que: a) El accionante no pudo demostrar la existencia de legitimación activa como tampoco la legitimación pasiva; b) La víctima es una persona menor de edad que se encuentra protegida por el art. 60 de la CPE, por la “…Convención Internacional sobre los derechos el niño, niña y adolescente…” (sic), el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014- y la jurisprudencia constitucional, en el entendido que solo se puede omitir la subsidiariedad en casos que requieran protección a sectores vulnerables; c) Se ha valorado y compulsado la certificación médico forense y la valoración psicológica que de acuerdo al art. 193 inc. c) del CNNA tienen carácter de credibilidad prioritaria ante todo servidor público más aun tratándose de un caso de agresión sexual; d) En cuanto a los riesgos procesales se advirtió contradicción de los datos de la cédula de identidad y de la declaración informativa, respecto al domicilio, así también consideró que existe peligro efectivo para la víctima respecto al accionante, no se advirtió sobre el cumplimiento de las medidas de protección porque tampoco el nombrado presentó garantías unilaterales en presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz; e) Respecto al art. 235.2 del CPP se consideró fundamentalmente la necesidad de atestar en Cámara Gessel a la víctima menor de edad y llevar adelante algunas otras pericias características del presente ilícito; y, f) La detención preventiva tiene carácter instrumental y también pude ser modificado por el Ministerio Público en cuanto a la calificación del tipo penal, más aun al tratarse de los derechos de un sector vulnerable, que obliga además a guardar la respectiva reserva para no complicar el derecho a la dignidad de los niñas, niños y adolescentes.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Decimotercero de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 12/2021 de 2 de julio, cursante de fs. 53 a 57, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) No se agotó las instancias recursivas en el caso concreto; puesto que, de acuerdo a la revisión del cuaderno de control jurisdiccional a “fojas 79” cursa el memorial a través del cual se formuló un incidente de defectos absolutos “nulidad a la imputación formal por vulneración al principio de certeza e incumplimiento de la fundamentación, debido a la incongruencia omisiva de la relación circunstanciada de los hechos, el bien jurídico lesionado, etc.” (sic) el cual contiene los mismos aspectos reclamados por el accionante en la presente acción de defensa y revisado el cuaderno de control jurisdiccional no se advierte que en el mencionado incidente haya sido resuelto por la Jueza ahora coaccionada; 2) El art. 60 de la CPE establece que la niñez y adolescencia poseen especial protección, así también lo refiere la jurisprudencia constitucional que se trata de un grupo de atención prioritaria por su situación de vulnerabilidad por lo que amerita una tutela especial, reforzada y diferenciada, debiendo brindarles las condiciones y herramientas consistentes en medidas positivas para que puedan ejercer sus derechos en condiciones de igualdad; y, 3) La Constitución Política del Estado amplia el catálogo de los derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes dedicando una sección especial para los derechos de la niñez y adolescencia, como son los arts. 58, 59 y 60 de la citada Norma Suprema.

En vía de complementación y enmienda, el accionante a través de su abogado, solicitó al Juez de garantías aclare o complemente en la parte donde se indicó que el accionante hubo referido de que “…no se evidencia agravio en el art. 233…” (sic) se quiere esclarecer que se ha hecho una copia de una parte del Auto de Vista 149/2021; por otro lado la acción de libertad es presentada de conformidad con el art. 47.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y se refirió ampliamente acerca de los derechos de la niñez y adolescencia; empero, no se escuchó respecto de los derechos de los imputados, sobre su presunción de inocencia y la prohibición de que se utilice la declaración del imputado contra el mismo, complemente o aclare ese lineamiento.

En mérito a esa solicitud, el Juez de garantías señalo que la resolución emitida es totalmente clara.