SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1050/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de septiembre de 2021, cursante de fs. 1 y 163 a 173; la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí el 11 de mayo de 2011, como Técnico II de la Secretaria de Minería y Metalurgia, mediante libre designación y fue desvinculada el 16 de abril de 2021, por Memorándum RRHH-AS 103/2021 de 15 del citado mes y año, pese a que trabajó de forma ininterrumpida por más de nueve años, limitándose a agradecerle por sus funciones, sin mencionar los motivos por los cuales fue retirada.

En estas circunstancias, el 23 de abril de 2021, presentó memorial para conocer el motivo de su desvinculación, lo que originó la emisión de la Resolución Cite: GADP-RR HH-JU-151/2021 de 27 de abril, en la que conoció que fue servidor provisorio y contra la que interpuso recurso de revocatoria el 3 de mayo de igual año, ante el Gobernador en ejercicio Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez –ahora demandadoؘ–, al considerar que cualquier tipo de desvinculación debió ser por medio de un proceso interno.

Agregó que, el 2 de junio del mismo año, en virtud del silencio administrativo, previsto en el art. 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 25 de abril de 2020–, presentó recurso jerárquico, solicitando nuevamente se dejen sin efecto las determinaciones de su ilegal retiro, restituyéndosele a sus funciones por falta de un proceso previo en el cual pudo hacer uso de su derecho a la defensa; sin embargo, éste tampoco fue respondido; por lo que, interpuso nuevo memorial el 29 de igual mes y año, entendiendo que se debería aplicar el silencio administrativo positivo, quedando sin respuesta pese a su insistencia en reiteradas oportunidades a la Unidad Jurídica y Recursos Humanos (RR.HH.) de la Gobernación.

Finalmente, indicó que el 20 de agosto de igual gestión, presentó una carta reiterando su petitorio con intervención de un Notario de Fe Pública, sin haber obtenido respuesta alguna y quedando de esa manera en incertidumbre; toda vez que, al no contar con una resolución administrativa, se encontraba privada de una fuente laboral, sin sueldo y en estado de indefensión; siendo que, el Memorándum de retiro y su resolución respaldatoria, resultaban atentatorias a sus derechos a la estabilidad laboral como servidora pública, al debido proceso, a la defensa y a la petición, encontrándose además, imposibilitada de trabajar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, alegó lesionado el debido proceso así como a sus derechos a la estabilidad laboral como servidora pública, a la defensa y a la petición, citando al efecto los arts. 24, 115.II, 119.II, 128 y 129 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorándum RRHH – AS 103/2021, respaldado por la Resolución Cite GADP-RR HH-JU-151/2021; b) Se ordene su restitución al cargo que ejercía, en el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí; y, c) El Gobernador de dicho departamento, otorgue respuesta a sus solicitudes de 29 de junio y 20 de agosto, todas de 2021.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia el 30 septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 192 a 204, presentes la accionante asistida por su abogado, la parte demandada a través de su representante legal, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliándola, señaló que: 1) Todo tipo de acto administrativo se funda en el art. 28 de la Ley de Participación y Control Social –Ley 341 de 5 de febrero de 2013–; 2) Los art. 26 y 27 del Estatuto de la Gobernación, aplicables en el caso, regulan el retiro y sus causas; 3) La Gobernación se encuentra sometida a la “Ley 23318-A” (siendo lo correcto es Decreto Supremo 23318-A) y el Decreto Supremo 26237 de 29 de junio de 2001 que la modifica; por lo que, cuando no se responde un recurso de revocatoria, se habilita el planteamiento del recurso jerárquico, en aplicación del silencio administrativo, usando como norma supletoria la Ley 2341 (fs. 193 vta.); 4) Por sus boletas de pago, se evidencia que ingresó a trabajar al ente departamental, el 19 de mayo de 2011, siendo cesada en sus funciones el 16 de marzo de 2021; por lo que, debió considerársela como servidora pública de carrera, ya que superó los cinco años ininterrumpidos; y, 5) Su derecho a la petición fue vulnerado; toda vez que, agotó la vía administrativa y pese a ello, solicitó mediante notas que se le restituya a sus funciones; en tal sentido, venció la instancia de impugnación; siendo que el primer memorial fue de 29 de junio y el segundo el 20 de agosto, ambos de 2021, advirtiéndose que la parte ahora demandada, a través del Memorándum de agradecimiento de servicios y de la resolución complementaria, vulneró sus derechos al no considerar su carrera administrativa de más de nueve años y que tampoco fue sometida a un proceso previo, en el cual se la destituya si es que hubiere cometido alguna falta.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, a través de su representante legal en audiencia, manifestó que: i) La impetrante de tutela, en su memorial destacó haber ingresado a trabajar al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, como funcionaria designada, aspecto que debió ser objeto de análisis de la presente acción tutelar en el marco del art. 234 de la CPE; ii) A decir de la accionante, refiriéndose al art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) que clasifica a los servidores públicos, esta fue contratada mediante un nombramiento no sujeto a las disposiciones relativas a la carrera administrativa; iii) Si bien, el art. 70 del EFP hace mención a la incorporación a la carrera administrativa, tendría que hacerse un análisis completo, para ver qué personas, al 27 de octubre de 1999 (fecha de publicación de la norma) se hubieran acogido y fueron reconocidas para acceder a la carrera administrativa, lo que en el presente caso no ocurrió por el solo hecho de transcurrir cinco años; iv) Para ingresar a la carrera administrativa, la impetrante de tutela, debió regirse a lo estatuido en el anexo al Decreto Supremo (DS) 26115, específicamente en lo dispuesto en el art. 18 referido al proceso de reclutamiento y selección de personal, lo que no hizo, limitándose a reiterar que trabajó por un lapso prolongado en la Gobernación de Potosí, evidenciándose que, en ningún momento se sometió a convocatoria alguna externa o interna, aclarando que en dicha Institución no hubo institucionalización de puestos, menos evaluación de desempeño de los mismos, lo que hace a las funciones de carrera de carácter obligatorio; toda vez que, el art. 18 del DS 26115 del indicado anexo, se refiere al proceso de reclutamiento y selección de personal de las entidades de la administración pública; y, v) La accionante no puede decir que fue evaluada positivamente y que se sometió a algún tipo de convocatoria y si bien presentó algún memorándum de felicitaciones, también se puede evidenciar que mereció cartas de severas llamadas de atención; en tal sentido queda establecido que la trabajadora no formó parte de los funcionarios de carrera administrativa.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 041/2021 de 30 de septiembre, cursante de fs. 204 vta. a 213., concedió en parte la tutela solicitada, ordenando a la referida entidad departamental que, en el plazo de cuarenta y ocho horas, otorgue respuesta formal escrita, ya sea en sentido positivo o negativo a los memoriales de 29 de junio y 20 de agosto de 2021, mismas que deberán ser notificadas formalmente a la accionante; con base en a los siguientes fundamentos: a) No se encontró vulneración al derecho al debido proceso en su elemento del derecho a la defensa, por cuanto, la hoy accionante, ejerció todos los derechos que la ley le permite en su condición de trabajadora provisoria designada; por lo que, respecto a este punto no se debe conceder la tutela, b) Tampoco se halló vulneración respecto al derecho al trabajo; dado que, la misma no goza de inamovilidad laboral al ser funcionaria provisoria; y, c) Respecto al derecho de petición, al no existir respuesta de la autoridad solicitada a los memoriales presentados, el Tribunal de garantías entendió que si se vulneró el mismo, concediendo en este punto la tutela solicitada.