SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1050/2022-S4

La impetrante de tutela, alegó lesionado el debido proceso así como a sus derechos a la estabilidad laboral como servidora pública, a la defensa y a la petición; toda vez que, la autoridad demandada, por Memorándum RRHH–AS 103/2021, dispuso el Agradecimiento de sus Servicios, sin considerar que, trabajó de manera ininterrumpida por más de nueve años; además de presentar recursos de revocatoria y jerárquico que, a la fecha de interposición de la presente demanda tutelar, no fueron respondidos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los funcionarios públicos provisorios

La SC 1133/2010-R de 27 de agosto, efectuando una diferenciación entre las clases de servidores públicos estableció que: “El art. 4 del EFP define al Servidor Público como: 'Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración', es decir, que toda persona individual que preste servicios en relación de dependencia en una entidad sometida al ámbito de competencia del Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad será considerada servidor o funcionario público.

Respecto de la condición de funcionarios provisorios el art. 71 de la misma norma, señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', en ese sentido, la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los servidores de carrera además de los derechos establecidos en el art. 7 parágrafo I, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

Los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2027, de 27 de octubre de 1999 del Estatuto del Funcionario Público, también prevé las clases de servidores públicos, su distinción entre servidores públicos de carrera y provisorios, así como los derechos que tiene cada uno por su condición de carrera o provisorio”.

Por su parte, la SCP 1435/2012 de 24 de septiembre, refiriéndose específicamente a la diferencia existente entre los funcionarios provisorios y los de carrera administrativa, estableció lo siguiente: “…la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

Cabe referir, que el art. 12 del Reglamento del EFP DS 25749 de 20 de abril de 2000, prevé las clases de servidores públicos, en funcionarios electos, designados, de libre nombramiento y de carrera”.

III.2.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela alegó lesionado el debido proceso así como a sus derechos a la estabilidad laboral como servidora pública, a la defensa y a la petición; toda vez que, la autoridad demandada, por Memorándum RRHH–AS 103/2021, dispuso el Agradecimiento de sus Servicios, sin considerar que, trabajó de manera ininterrumpida por más de nueve años; además de presentar recursos de revocatoria y jerárquico que, a la fecha de interposición de la presente demanda tutelar, no fueron respondidos.

De la revisión de obrados se advierte que, María Teresa Ríos Aliaga –ahora accionante–, ingresó a trabajar el 11 de mayo de 2011 al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, como Técnico II dependiente de la Secretaría de Minería y Metalurgia y posteriormente, por Memorándum RRHH-AS 103/2021, emitido por Jhonny Oscar Mamani Gutiérrez, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, fue cesada en sus funciones sin motivo alguno, limitándose a ser agradecida por sus servicios. En tal sentido, el 23 de abril del mismo año, presentó memorial para conocer el motivo de su desvinculación, lo que originó la emisión de la resolución Cite: GADP-RR HH-JU-151/2021 de 27 de abril, en la que conoció que fue servidora provisoria; determinación contra la que interpuso Recurso de Revocatoria el 3 de mayo de igual año, ya que a su entender, cualquier tipo de desvinculación debió ser por medio de un proceso interno.

El 2 de junio de 2021, en aplicación del silencio administrativo, respaldada en el art. 72 de la LPA, presentó recurso jerárquico, solicitando nuevamente se dejen sin efecto las determinaciones de su ilegal retiro y se le restituya a sus funciones por falta de un proceso previo en el cual pudo hacer uso de su derecho a la defensa; sin embargo, tampoco fue respondido; por lo que, presentó memorial el 29 de igual mes y año, entendiendo que se debería aplicar el silencio administrativo positivo, quedando sin respuesta pese a su insistencia en reiteradas oportunidades a la Unidad Jurídica y RR.HH. de la Gobernación. Asimismo, el 20 de agosto de igual gestión, presentó una carta reiterando su petitorio con intervención de un Notario de Fe Pública, no logrando respuesta y quedando en incertidumbre, ya que al no contar con una resolución administrativa que defina su situación, se encuentra privada de una fuente laboral, sin sueldo y en estado de indefensión; ya que, el Memorándum de retiro y su resolución respaldatoria, resultan ser atentatorias de sus derechos a la estabilidad laboral como servidora pública, a la remuneración, al debido proceso, a la defensa y a la petición, encontrándose además, imposibilitada de trabajar.

Por su parte, la autoridad demandada, a través de su representante legal en audiencia de esta acción tutelar, señaló que la accionante ingresó a la trabajar al ente departamental como funcionaria designada, siendo que el art. 5 del EFP, clasifica a los servidores públicos y, en el presente caso, la solicitante de tutela emerge de un nombramiento no sujeto a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y si bien el art. 70 del EFP hace mención a la incorporación a la carrera administrativa, debe efectuarse un análisis integral con referencia a las Disposiciones Finales y Transitorias de la indicada norma, para ver qué personas, al 27 de octubre de 1999 (fecha de publicación de la norma) se pueden acoger y ser reconocidas para la carrera administrativa, lo que en el presente caso no ocurre por el solo hecho de transcurrir cinco años, añadiendo que, para ingresar a la carrera administrativa, la impetrante de tutela, debió regirse a lo estatuido en el anexo del DS 26115, específicamente en lo dispuesto en el art. 18 referido al proceso de reclutamiento y selección de personal, lo que no hizo, limitándose a reiterar que trabajó por un lapso prolongado en la Gobernación de Potosí, evidenciándose que, en ningún momento se sometió a Convocatoria alguna externa o interna, aclarando que en dicha Institución no existió institucionalización de cargos, menos evaluación de desempeño de los mismos, lo que hace a las funciones de carrera de carácter obligatorio. Expuestos así los motivos y al no haber demostrado que es funcionaria de carrera solicitó se deniegue la tutela impetrada cursante.

De la revisión de los antecedes que cursan en el legajo procesal y en el contexto de los argumentos expuestos por la impetrante de tutela, se observa que, mediante Memorándum 619/2019, se asignó a la hoy accionante el cargo de Técnico II Control Balanza, dependiente de la Secretaría Departamental de Minería y Metalurgia del ente departamental ahora demandado, siendo que por Memorándum 02/2019, le fueron asignadas de manera temporal, las funciones de apoyo administrativo a nombre de María Teresa Ríos Aliaga en la Secretaría Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí Para, finalmente, a través de Memorándum RRHH–AS 103/2021, agradecerle por los servicios prestados en el ejercicio del cargo de Auxiliar Administrativo I Punto de Control Regional de la Unidad de Minería y Metalurgia dependiente de la Secretaría Departamental de Minería y Metalurgia de la señalada institución.

Ahora bien, en el marco de dichos elementos, resulta correcto concluir que la accionante ingresó a trabajar en el ente departamental hoy demandado como funcionaria provisoria; dado que, su incorporación a la misma no devino de convocatoria alguna y menos de concurso de méritos previo; extremo que fue expresamente reconocido por la impetrante de tutela en su memorial de acción de amparo constitucional y que permite inferir en consecuencia, que en esa calidad, puede ser desvinculada laboralmente en cualquier momento, al no gozar de inamovilidad laboral.

Dicho de otra manera, teniéndose establecida la forma en la cual la ahora accionante, ingresó a cumplir sus funciones en la entidad demandada, se concluye que cuenta con la calidad de servidora pública provisoria; es decir, que su designación no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a un nombramiento directo para ocupar determinadas funciones en la institución; motivo por el cual, no tiene estabilidad laboral y puede ser removida en cualquier momento y sin previo proceso.

Es preciso en este punto referir que, si bien la accionante invoca en su favor la inamovilidad laboral por el hecho de haber trabajado de forma ininterrumpida por más de cinco años, ello no implica que tal argumento constituya mérito legal suficiente que por sí mismo, le atribuya la condición de funcionaria de carrera; dado que, tal como se explicó líneas arriba, siendo que dicha calidad, se adquiere a partir de la forma en la que operó la inserción del o la servidor/a pública a sus funciones; consecuentemente, la estabilidad laboral no constituye en estos casos un derecho absoluto e incontrovertible, sino que, puede verse limitado cuando se trata de funcionarios provisorios y de libre nombramiento, que son reclutados sin procesos previos de selección para ocupar funciones públicas, tal como ocurrió en el caso analizado, ya que, conforme se tiene evidenciado en la Conclusiones del presente fallo constitucional, le fueron asignadas las funciones de apoyo administrativo en la Secretaría Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, sin que hubiera mediado al efecto concurso de méritos o examen de competencias; es decir, que el Memorándum de incorporación de la solicitante de tutela a la entidad demandada (619/2019 de 29 de abril), obedeció en primera instancia al Gobernador del Departamento de Potosí ahora demandado; siendo que, el Memorándum de Asignación temporal de funciones de apoyo administrativo (02/2019 de 7 de junio), fue suscrito por el Secretario Departamental de Minería y Metalurgia de la misma institución; repartición de la cual, fue finalmente desvinculada por Memorándum RRHH-AS 103/2021 de 15 de abril, emitido por la MAE de la entidad que fue quien inicialmente y de manera directa, dispuso su ingreso a la Gobernación de Potosí y por ende –conforme aconteció– también podía disponer su retiro en cualquier momento y sin proceso previo.

En el contexto de los argumentos expresados previamente, no resulta evidente la lesión del debido proceso así como tampoco del derecho a la estabilidad laboral como servidora pública, que la accionante reclama a través de la presente demandada tutelar.

Con referencia al derecho a la defensa, debe tenerse presente que, en el marco de lo previsto en el Fundamenta Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que antecede, la accionante, dada su condición de funcionaria provisoria, si bien goza de los derechos establecidos en el art. 7.I del EFP, no le son reconocidos aquellos previstos como exclusivos de los funcionarios de carrera, entre ellos, los previstos en el parágrafo II. a) y c) del mismo artículo que expresamente establecen como derechos privativos de estos últimos: ”a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad” y “c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios”; de donde se infiere que, la impetrante de tutela no cuanta con la capacidad jurídica para impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; consecuentemente, no goza de inamovilidad laboral.

Bajo dichas consideraciones, teniendo presente que la solicitante de tutela, en su condición de funcionaria provisoria, no cuenta con la facultad de activar los mecanismos de impugnación frente a la decisión de su desvinculación, la falta de resolución de los recursos de revocatoria y jerárquico, reservados en su activación de manera exclusiva a los funcionarios de carrera, no puede alegarse como lesiva al derecho a la defensa, correspondiente en consecuencia, respecto a tal derecho, denegar la tutela impetrada.

No obstante, en cuanto al derecho a la petición, entendido como una facultad o potestad que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente, ante las autoridades o funcionarios públicos, formular quejas o reclamos frente a las conductas, actos, decisiones o resoluciones irregulares de los funcionarios o autoridades públicas o la suspensión injustificada o prestación deficiente de un servicio público, así como el de elevar manifestaciones para hacer conocer su parecer sobre una materia sometida a la actuación de la administración o solicitar a las autoridades informaciones; su ejercicio también presupone el derecho a obtener una pronta contestación, ya que de lo contrario, el derecho carecería de efectividad. En consecuencia, el ejercicio del derecho a la petición supone que una vez planteada, cualquiera sea el motivo de la misma, la persona adquiere el derecho de obtener pronta respuesta.

En el marco de dichos razonamientos, este Tribunal, estableció que forman parte del contenido esencial de dicho derecho: 1) El derecho a formular una petición escrita u oral; y en consecuencia, obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; 2) El derecho a que la respuesta sea motivada y que resuelva materialmente el fondo de la petición, sea en sentido positivo o negativo; 3) El derecho a que la respuesta sea comunicada al impetrante formalmente; y, 4) La obligación por parte de la autoridad o persona particular, de comunicar oportunamente sobre su incompetencia, señalando cual es la autoridad o particular ante quien el solicitante debe dirigirse.

Además de lo indicado, se estableció que dentro de los presupuestos para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión del derecho a la petición, están: i) La existencia de una petición oral o escrita; ii) La falta de respuesta material en tiempo razonable; y, iii) La inexistencia de medios de impugnación expresos que puedan hacer efectivo el reclamo del derecho señalado precedentemente.

Ahora bien, a partir de tales presupuestos, corresponde analizar los antecedentes del caso planteado, a efectos de determinar si existió o no, lesión del derecho a la petición, previa subsunción del mismo al contenido esencial del derecho señalado en el párrafo anterior. En ese orden, se tiene evidenciado en las Conclusiones II.10 y II.11 del presente fallo constitucional, que mediante memorial de 29 de junio de 2021, la hoy accionante, reclamó la falta de respuesta del Gobernador demandado, respecto a su memorial de recurso jerárquico, solicitando se le restituya en sus funciones; siendo que, posteriormente y a través de nota de 20 de agosto de 2021, con intervención de Notaria de Fe Pública, la interesada, nuevamente pidió restitución de sus funciones y pago de sueldos, no habiendo obtenido respuesta alguna; de donde se evidencia que, no obstante existir una petición expresa, que la parte demandada no dio respuesta material y oportuna a las solicitudes presentada por la parte accionante; por lo tanto, el hecho vulnerador y consecuentemente la supuesta lesión denunciada, resultan evidentes, dado que no se satisfizo el derecho denunciado como vulnerado en la presente acción; por lo que, respecto a este corresponde conceder la tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.