SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1097/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1097/2022-S2

Sucre, 31 de agosto de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:          MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                       43438-2021-87-AAC

Departamento:                  Tarija

En revisión la Resolución 68/2021 de 13 de octubre, cursante de fs. 453 a 461 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Ángel Aguilera Rivero en representación legal de las empresas VASTOK LTDA.; “AREA” S.R.L.; y, CONSTRUMAT LTDA. contra Greta Soledad Iturricha Kramer, Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria Primera de la Capital del departamento de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de septiembre de 2021, cursante de fs. 71 a 84 vta., la parte accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como emergencia del contrato administrativo expresado en el Testimonio 301/2011 de 28 de octubre, para la ejecución del contrato de obra “ASFALTADO ISCAYACHI FINAL COPACABANA”, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, demandó a las empresas VASTOK LTDA., “AREA” S.R.L. y CONSTRUMAT LTDA. en la vía coactiva fiscal con base en el informe preliminar K1/EP02/16 R1 -no señaló fecha-, informe complementario K1/EP2N16 C1 -no indicó data- y Dictamen CGE/DRC-001/2020 de 24 de agosto, todos emitidos por la Contraloría General del Estado (CGE), litigo que al ser admitido entre otras medidas cautelares dispuso la retención de fondos, en franco abuso procesal y sin considerar los efectos devastadores.

Refiere que el Estado a través del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, demandó la posibilidad de establecer una responsabilidad civil en mérito al Dictamen CGE/DRC-001/2020, con una estructura jurídica antigua que data del año 1977; en ese entendido, los procesos coactivos fiscales deben adecuarse al nuevo orden constitucional establecido desde el año 2009, en el sentido de la prohibición de aplicar de manera automática la ley, tanto en cuestiones de admisibilidad, de su tramitación, como también lo determinado por el Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la obligatoriedad de no emplear de forma mecánica ni automática la norma, por lo que de acuerdo a ese contexto jurídico, resulta una inercia procesal la adopción de medidas cautelares por parte de la Jueza demandada, sin antes analizar los efectos devastadores que ocasionó el congelamiento de cuentas que dispuso; por otra parte, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que todo medio de defensa es practicable, aspecto que también alcanza a la defensa de medidas precautorias.

Alegó que debe tenerse en cuenta que la Resolución “CGE/094/2012”, generada en la CGE, explicó que los informes y dictámenes de indicios de responsabilidad civil, no constituyen un derecho de acreencia; no obstante, la autoridad judicial demandada, en lugar de realizar su función de manera objetiva y de acuerdo a la Norma Suprema, actuó por inercia confundiendo el abuso procesal con sus facultades regladas.

Señaló que otro aspecto relevante y a tener presente es que entre el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija y la empresa CONSTRUMAT S.R.L. existe un contrato de ejecución de obra para la “CONSTRUCCIÓN Y EQUIPAMIENTO ONCOLÓGICO TARIJA”; es decir la entidad coactivante requiere las cuentas expeditas para la ejecución de la mencionada obra y a su vez pide el congelamiento de cuentas de las empresas demandadas por lo que aplicar de manera automática el congelamiento de cuentas resulta más perjudicial para el mismo Estado.

Añadió que la Jueza demandada desnaturalizó el tratamiento de la medida precautoria, al haberla resuelto sin una debida fundamentación ni razonabilidad jurídica ni técnica, de acuerdo a los valores del nuevo marco constitucional y no en apego automático a una ley emitida en el año 1977, al no haber considerado que una de las características de la medida cautelar es la flexibilidad, además de negarse a ejercer su facultad de juzgar provisionalmente la medida precautoria de congelamiento de cuentas, puesto que en el Auto de 2 de julio de 2021 admitió el proceso coactivo disponiendo como medida precautoria la retención de fondos de cuentas bancarias que tuvieren los coactivados y la anotación preventiva de sus bienes en Derechos Reales (DD.RR.) y la Unidad Operativa de Tránsito, asumiendo un comportamiento automático y mecánico.

La empresa CONSTRUMAT S.R.L., el 18 de julio del 2021, interpuso excepción de litispendencia contra el Auto de 2 de julio de 2021, sin que la misma esté resuelta por paralización de la secuencia procesal determinada en el Auto de 2 de agosto de igual año, circunstancia por la cual, el 11 del mismo mes y año, solicitó de manera expresa a la autoridad demandada, deje sin efecto la medida precautoria de congelamiento de cuentas, argumentando que de lo contrario se atentaría de manera directa las cuestiones laborales con proveedores y acreedores, fundamentalmente a los contratos con el mismo Estado, al encontrarse en plena ejecución de la “CONSTRUCCIÓN Y EQUIPAMIENTO ONCOLÓGICO TARIJA”; ante este petitorio, la Jueza demandada pese a la suspensión de la secuencia procesal y un recurso de reposición interpuesto por la entidad coactivante que fue resuelto, por Auto de 25 de agosto del año indicado, determinó no dejar sin efecto las medidas precautorias adoptadas.

Ante ello, el 27 del mes y año antes señalados, se formuló recurso de reposición, que fue resuelto por Auto de 14 de septiembre del mismo año, en el que la citada autoridad demandada dispuso: “…la excepción planteada de litispendencia y las observaciones realizadas por los coactivados no impiden la ejecución de las medidas adoptadas” (sic).

Por otra parte, el representante de las empresas accionantes invocó una excepción al principio de subsidiariedad por riesgo inminente de un daño irreparable, alegando que la medida cautelar de retención de fondos dispuesta y ratificada en el Auto de 2 de julio de 2021, dictado por la Jueza demandada, restringe ilegalmente la vida económica de las empresas coactivadas, no solo en el marco del proceso sino en su rubro mismo, habida cuenta que por la documental adjunta se acreditó que diversas empresas del rubro les remitieron notas de cobro como consecuencia de la medida judicial adoptada, en las que se hace alusión a rupturas de contratos, lo que naturalmente afecta su ámbito empresarial y evidencia un daño irremediable e irreparable a ocasionarse con lo ordenado por la autoridad demandada, de no considerarse en el fondo la pretensión de suspensión de la referida medida precautoria; extremo que conforme la SCP 0630/2015-S2 de 3 de junio, es una causal para obviar la naturaleza subsidiaria de la presente acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación, motivación, defensa y aplicación objetiva de la ley, citando al efecto los arts. 115.II y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, disponer dejar sin efecto legal la parte concerniente a la disposición de medidas precautorias del Auto de 2 de julio de 2021 y el Auto de 14 de septiembre del mismo año, en la que la Jueza demandada dispuso que no existe impedimento para la ejecución de las medidas precautorias ordenadas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de octubre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 450 a 452 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar.

I.2.2. Informe de la demandada

Greta Soledad Iturricha Kramer, Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria Primera de la Capital del departamento de Tarija, mediante informe escrito presentado el 22 de septiembre de 2021, cursante de fs. 214 a 215 vta. solicitó se declare la improcedencia la acción y en caso de ingresar al fondo se deniegue la tutela solicitada al no haberse violentado ningún derecho de las empresas accionantes, expresando los siguientes alegatos: a) La acción tutelar presentada en su contra no procede, dado que únicamente puede ser analizada cuando se hayan agotado todos los medios intraprocesales establecidos en el ordenamiento jurídico; es así que emitido el Auto de 2 de julio del mismo año -que es objeto de la acción de amparo constitucional- las empresas solicitantes de tutela, se apersonaron a la causa, interponiendo una excepción de litispendencia, aplicando así una citación tácita; empero, a pesar de haber tomado conocimiento de dicho Auto, éstos no interpusieron ningún medio recursivo, por consiguiente, el fallo cuestionado se encuentra plenamente ejecutoriado pese a haber estado habilitado para ser recurrido; por lo que se entiende que fue consentido y admitido; y, b) En caso de ingresarse al fondo del problema expuesto, se debe considerar que el art. 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal -Ley de 29 de septiembre de 1977-, expresamente dispone la obligación de adoptarse medidas precautorias de retención de fondos y anotación preventiva, sin que exista situación alguna que exima a cumplir este deber; por otra parte, debe tenerse presente que el           art. 315.I del Código Procesal Civil (CPC) establece que las medidas cautelares se decretarán sin audiencia y ningún incidente u observación planteada impedirá su ejecución.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez y María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi, en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, presentaron informe escrito de 1 de octubre de 2021, cursante a fs. 226 a 227, solicitando se deniegue la tutela, refiriendo que las vulneraciones que argumenta la parte accionante carecen de argumento jurídico, toda vez que la autoridad judicial demandada actuó conforme a derecho al dictar el Auto de 2 de julio de idéntico año que determinó imponer la medida cautelar de retención de fondos y anotación preventiva en DD.RR. y en la Unidad Operativa de Tránsito, con base en el art. 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal y de conformidad al art. 315.I del CPC, que indica que ningún incidente u observación impedirá la ejecución de las medidas cautelares. Dicho Informe fue ratificado en audiencia.

Richard López Tola Supervisor Institucional del Servicio Departamental de Caminos (SEDECA) de Tarija y Álvaro Alejandro Torrez Canaviri, representante de la Asociación Accidental “ATJ Consultores Bolivia & Asociados”, presentes en el acto procesal, señalaron que no tenían nada que agregar.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 68/2021 de 13 de octubre, cursante de fs. 453 a 461 vta., concedió en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de 14 de septiembre del mismo año, ordenando se emita uno nuevo conforme a los argumentos desarrollados, de manera fundamentada y motivada dentro del plazo establecido por ley. Determinación asumida bajo los siguientes fundamentos:    1) En el caso debe aplicarse la excepcionalidad al principio de subsidiariedad, al resultar evidentes los fundamentos expuestos en la acción respecto a los daños colaterales que puedan causar perjuicios irreparables y con efectos a terceros que no son parte del proceso coactivo civil; 2) La autoridad demandada, debió haber brindado una respuesta relacionada a la situación jurídica de las empresas accionantes, dado que por una parte se les exige tener sus cuentas libres y abiertas para poder desarrollar sus actividades laborales de forma normal, como ser la adjudicación de obras en el sistema público; y por otra, ordenó el congelamiento de sus cuentas, lo cual no resulta coherente, puesto que no se puede tener una disposición emanada de una autoridad administrativa como ser la Resolución Normativa de Directorio 10-0017-15 -no señala fecha-, que establece el procedimiento para los pagos sobre proyectos de obras públicas; misma que contradice lo dispuesto como medida precautoria por la Jueza demandada; en tal razón, este aspecto tuvo que ser fundamentado con base en las observaciones que se efectúan en esta acción tutelar, siendo que no es suficiente el mencionar normativa o lo que la ley establece y aplicarla bajo un principio de subsunción que no puede primar sobre la ponderación de derechos y garantías constitucionales y los marcos de razonabilidad que deben tener las resoluciones de los juzgadores; 3) Otro aspecto que no tomó en cuenta la Jueza demandada es que dentro del sistema bancario, el congelar cuentas implica que no solamente se retengan fondos para garantizar una reparación futura de un daño que emerja de un proceso coactivo civil; sino también un riesgo notorio para las empresas que tienen contrato con el Estado, al no poder desarrollar ningún otro tipo de actividad; y, 4) Si bien la normativa citada por la Jueza demandada, establece que no se puede impedir la ejecución de la medida cautelar por la presentación de un incidente u observación, debió analizarse que las medidas cautelares tienen un carácter volátil que permiten sean modificadas con el transcurso del tiempo; en este sentido, en la emisión de Auto de 2 de julio de 2021 y de los Autos de 25 de agosto y 14 de septiembre de idéntico año, la primera que impone las medidas cautelares y las otras dos que la confirman, existe una ausencia de motivación y fundamentación al no encontrarse de acuerdo a la nueva concepción constitucional, dado que todo juzgador a momento de resolver una problemática, está obligado actuar bajo el principio de razonabilidad para impartir justicia.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por memorial de 23 de abril de 2021, Carla Tatiana Espinoza Cortez de Márquez, María Luisa Carvajal Moya de Ugartechi y Einar Wenceslao Dipp Sánchez, en representación legal del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, con base en la auditoria especial del proyecto “CONSTRUCCIÓN ASFALTADO ISCAYACHI FINAL COPACABANA” de la cual emergieron el Informe Preliminar K1/EP02/N16 R1, Informe ampliatorio K1/EP02/N16 C1 y el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-001/2020 de la Contraloría General de Estado, interpusieron demanda coactiva fiscal pidiendo el pago por obligación solidaria de Bs15 578 586,96.- (bolivianos quince millones quinientos setenta y ocho mil quinientos ochenta y seis 96/100) contra Richard Fabián Casso Fernández, Richar Jony López Tolay Luis Fernando Gutiérrez Jurado, y las empresas “CONSULTORA ESPECIALIZADA EN SERVICIOS DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA – CESGA S.R.L.”, “CONSULTORA KADESH S.R.L.”, CONSTRUMAT LTDA., VASTOK LTDA, “MONTAJES Y CONSTRUCCIONES INDISTARIALES MCI LTDA.” y “AREA” S.R.L., solicitando que para garantizar el pago de la obligación solidaria, se ordene y se oficie a la Autoridad de Supervisión y Sistema Financiero (ASFI) la retención del monto indicado en las cuentas bancarias que tuvieran los demandados; la anotación preventiva de los vehículos que estarían registrados a nombre de éstos; y, la orden a DD.RR. para que informe si existen inmuebles inscritos a su nombre, para que con ello, se pida anotación preventiva. (fs. 25 a 28).

II.2.    La Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativo, Coactivo Fiscal y Tributario Primera de la capital del departamento de Tarija -autoridad demandada-, por Auto de 2 de julio de 2021, admitió la demanda descrita precedentemente, girando la Nota de Cargo 07/2021 de igual fecha contra las empresas: VASTOK LTDA.; “AREA” S.R.L.; y, CONSTRUMAT LTDA. -hoy accionantes-, y las demás empresas y particulares demandados coactivamente como responsables civilmente solidarios por la suma de Bs15 578 586,96.- disponiendo como medidas precautorias, la retención de fondos que tuvieran los coactivados, ordenando se oficie a la ASFI, para que proceda al congelamiento o retención de las cuentas bancarias que estén a nombre de los demandados hasta cubrir el monto adeudado, en mérito al art. 11 de la Ley del Procedimiento Coactivo Fiscal; y que se realice la anotación preventiva en DD.RR. y la Unidad Operativa de Tránsito sobre los bienes registrados a nombre de los coactivados. (fs. 29 vta. a 32).

II.3.    El 22 de julio de 2021, las empresas ahora accionantes por intermedio de su apoderado, plantearon excepción de litispendencia, solicitando en el otrosí primero del respectivo memorial, no se emitan medidas como la retención de fondos y la anotación de bienes hasta la resolución de la excepción que es de previo pronunciamiento (fs. 33 a 37).

II.4.    Por Auto de 2 de agosto de 2021, la Jueza demandada, tuvo por contestada la excepción descrita anteriormente, señalando a su vez que precautelando el derecho a la defensa de los demás coactivados que no fueron citados, previamente a continuar con la secuencia procesal, deberían practicarse las notificaciones faltantes (fs. 39).

II.5.    La parte impetrante de tutela, por memorial presentado el 10 de agosto de 2021, solicitó a la autoridad judicial demandada, que, al amparo del art. “170” del CPC, se deje sin efecto las medidas precautorias adoptadas y evitar se les cause un grave e irreparable daño, al no poder cumplir sus obligaciones con el Estado (fs. 41 a 44).

II.6.    Mediante Auto de 25 de agosto de 2021, la Jueza demandada, no dio lugar a la solicitud de dejar sin efecto las medidas precautorias adoptadas formulada por la parte accionante, señalando que si bien se encontraba pendiente de resolución una excepción de litispendencia, la sola interposición de la misma no es causal de su suspensión, correspondiendo mantenerlas en aplicación del art. 115.II de la CPE y conforme dispone el art. 11 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal (fs. 52 a 55).

II.7.    Por memorial de 27 de agosto de 2021, la parte accionante interpuso recurso de reposición contra el Auto de 25 del mismo mes y año, a través del cual, la autoridad demandada, declaró no ha lugar su solicitud de dejar sin efecto las medidas precautorias que adoptó (fs. 56 a 62).

II.8.    La autoridad demandada por Auto de 14 de septiembre de 2021, declaró no ha lugar a la reposición planteada contra el Auto de 25 de agosto del mismo año, argumentando que el art. 315.I del CPC establece que ningún incidente ni observación planteados por la o el cautelado con la medida cautelar podrá impedir su ejecución, por lo que la excepción de litispendencia interpuesta, no impedía la ejecución de las medidas adoptadas (fs. 64 a 68).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación, motivación, defensa y aplicación objetiva de la ley; alegando que, la Jueza de Partido de Trabajo y Seguridad Social, Administrativa, Coactiva Fiscal y Tributaria Primera de la Capital del departamento de Tarija, a través del Auto de 25 de agosto de 2021, rechazó su solicitud de dejar sin efecto la medida precautoria de retención de fondos de sus cuentas bancarias, determinados en el Auto de 2 de julio de igual año -de admisión de la demanda coactiva fiscal interpuesta en su contra y otros- sin considerar que mantener esa medida precautoria atentaría de manera directa sus cuestiones laborales con proveedores y acreedores y afectaría a los contratos con el mismo Estado; situación que fue ratificada ante un recurso de reposición por Auto de 14 de septiembre del año señalado.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Sobre la flexibilización del principio de subsidiariedad

Al respecto, la SCP 0971/2019-S1 de 4 de octubre, asumiendo el entendimiento de la SCP 1746/2013 de 21 de octubre señaló que: “En este entendido se concibe a la acción de amparo constitucional, como una verdadera acción de defensa, inmediata, oportuna y eficaz para la reparación y establecimiento de los derechos y garantías fundamentales, cuando estos sean restringidos, suprimidos o amenazados por actos ilegales, omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares, por lo tanto tiene como características la sumariedad e inmediatez en la protección, al ser un procedimiento rápido sencillo y oportuno, la generalidad, toda vez que puede ser presentada contra todo servidor público, persona individual o colectiva. Asimismo conforme señala el art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional se interpondrá ‘…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’, de igual forma el art. 54.I del CPCo, señala que la presente acción ‘…no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo’, en este entendido de las normas referidas, se establece que los principios procesales que configuran la acción de amparo constitucional, constituyen la inmediatez y la subsidiariedad. Sin embargo, el principio de subsidiariedad se flexibiliza, excepcionalmente conforme previene el art. 54.II del referido Código adjetivo cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.2.  La improcedencia de la acción de amparo constitucional cuando opera la subsidiariedad

La SCP 1505/2014 de 16 de julio, haciendo cita de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, -vigente de acuerdo a la configuración procesal contenida en el nuevo texto constitucional- sostiene que la acción de amparo constitucional constituye un instrumento subsidiario y supletorio “‘…en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria’.

Siguiendo con la citada Sentencia Constitucional, el Tribunal Constitucional estableció reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por su carácter subsidiario, por el que no procederá cuando: ‘…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución”’ (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante interpuso la presente acción de amparo constitucional acusando que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en sus vertientes de falta de fundamentación, motivación, defensa y aplicación objetiva de la ley, dado que, mediante Auto de 25 de agosto de 2021, rechazó su solicitud de dejar sin efecto la medida precautoria de retención de fondos de cuentas bancarias que tuvieren como coactivados, determinados en el Auto de 2 de julio de igual año -de admisión de demanda coactiva fiscal interpuesta en su contra y otros- sin tener en cuenta que sostener dicha medida precautoria atentaría de manera directa sus cuestiones laborales con proveedores y acreedores y afectaría a los contratos con el mismo Estado; extremo que fue confirmado por Auto de 14 de septiembre de igual año, en respuesta a un recurso de reposición; en tal sentido, en tutela solicita se deje sin efecto legal la parte concerniente a la disposición de medidas precautorias del Auto de 2 de julio de similar año (de admisión de demanda coactiva fiscal) y el Auto de 14 de septiembre del mismo año, en la que la Jueza demandada determinó que no existía impedimento para la ejecución de las medidas precautorias.

Establecido el problema jurídico planteado, de la revisión de antecedentes arrimados al expediente se tiene que, el Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, interpuso demanda coactiva fiscal demandando el pago por obligación solidaria de Bs15 578 586,96.- contra las empresas ahora accionantes y otros, requiriendo a su vez que para garantizar el pago de la obligación solidaria, se ordene y se oficie a la ASFI la retención del monto solicitado en las cuentas bancarias que tuvieran los demandados; la anotación preventiva de los vehículos que estarían registrados a nombre de éstos; y, la orden a DD.RR. para que informe si existen inmuebles registrados a su nombre, para con ello requerir su anotación preventiva (Conclusión II.1); la referida demanda fue admitida por la autoridad demandada mediante Auto de 2 de julio de 2021, disponiendo como medidas precautorias lo requerido por los demandantes; posteriormente, el 22 de similar mes y año, el apoderado de las empresas accionantes, opuso excepción de litispendencia, solicitando en el otrosí primero del memorial, no se emitan medidas como la retención de fondos y la anotación de bienes hasta la resolución de la excepción que es de previo pronunciamiento, dicha excepción se tuvo por contestada mediante Auto de 2 de agosto del año referido, en el que a su vez, se determinó que precautelando el derecho a la defensa de los demás coactivados que no fueron citados, previamente a continuar con la secuencia procesal, deberían realizarse las notificaciones faltantes (Conclusiones II.3 y II.4).

 

Bajo esos antecedentes, las empresas accionantes, el 10 de agosto de 2021, requirieron a la Jueza demandada, que, al amparo del art. “170” del CPC, se dejen sin efecto las medidas precautorias adoptadas para que se evite un grave e irreparable daño, por no poder cumplir sus obligaciones con el Estado (Conclusión II.5); la referida solicitud fue rechazada, por Auto de 25 de igual mes y año emitido por la autoridad demandada, alegando que si bien se encontraba pendiente de resolución una excepción de litispendencia, la sola interposición de la misma no resultaba una causal de suspensión de las medidas precautorias determinadas, por lo que correspondía mantenerlas (Conclusión II.6); ante ello, la parte accionante formuló recurso de reposición que fue resuelto mediante Auto de 14 de septiembre del año referido, que declaró no ha lugar a la reposición planteada contra el Auto de 25 de agosto del mismo año, indicando que el art. 315.I del CPC establece que ningún incidente ni observación planteados por la o el cautelado con la medida cautelar podrá impedir su ejecución, por lo que la excepción de litispendencia interpuesta, no impedía que las medidas precautorias asumidas se ejecuten (Conclusiones II.7 y II.8).

Ahora bien, este Tribunal Constitucional Plurinacional, debe determinar si en el caso particular opera el principio de subsidiariedad, a fin de establecer si es viable o no ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada; en ese sentido, siendo que la parte accionante, invocó excepción al principio de subsidiariedad por riesgo inminente de un daño irreparable, fundamentando que la medida cautelar de retención de fondos dispuesta en Auto de 2 de julio de 2021 -de admisión de la demanda coactiva fiscal iniciada en su contra- y ratificada por Auto de 14 de septiembre de idéntico año, que resolvió un recurso de reposición, restringiría ilegalmente la vida económica de las empresas coactivadas, no solo en el marco del citado proceso coactivo fiscal, sino en su rubro mismo, puesto que como consecuencia de la medida adoptada recibieron notas de cobro de diversas empresas aludiendo rupturas de contratos, puntualizando que con ello se afecta su ámbito empresarial y evidencia un daño irremediable e irreparable en caso de no considerarse el fondo de la pretensión de suspensión de la medida precautoria.

En relación a lo expuesto, este Tribunal Constitucional Plurinacional evidencia de manera clara; que la parte accionante no obstante de invocar un presunto daño irreparable como excepción a agotar las vías pertinentes de reclamo, no demostró mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pudiera ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, que le permita acudir directamente a la justicia constitucional prescindiendo de los mecanismos o recursos ordinarios, sean de orden judicial o administrativo, establecidos para la protección de sus derechos que acusa como vulnerados; puesto que si bien el art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), y la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, establecen la posibilidad de una flexibilización al principio de subsidiariedad, cuando se acredite un riesgo inminente o un daño irreparable e irremediable, lo cual debe analizarse en cada caso según la naturaleza de la problemática planteada, por lo que no se puede pretender que por su sola invocación, no se tenga que hacer uso de los medios idóneos y eficaces previstos en la jurisdicción judicial o administrativa para el resguardo de sus derechos, y se active de forma directa la vía constitucional, en tal sentido se reitera, que no resulta suficiente solicitar la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad únicamente detallando hechos que a su criterio, pudieran derivan en los presuntos daños graves e irreparables, aspectos no evidenciables en el asunto de examen, en el que, la parte accionante solo alegó que por la documental adjunta se acreditaba que diversas empresas del rubro les remitieron notas de cobro como consecuencia de la medida judicial adoptada, sin identificar ni individualizar debidamente la documental aludida.

Por otra parte, de acuerdo al problema jurídico expuesto y en función al petitorio de tutela en la presente acción de defensa, que impetra se deje sin efecto legal el Auto de 2 de julio y el Auto de 14 de septiembre, ambos de 2021 dictadas en un proceso en que las empresas accionantes son partes procesales; consiguientemente, existe una mala apreciación al invocar la excepción al principio de subsidiariedad, aludiendo que se presenta una causal establecida en la SCP 0630/2015-S2 de 3 de junio, para obviar la naturaleza subsidiaria de la acción, cuando dicho fallo constitucional en el caso que analizó y en el que se estableció que correspondía prescindir de la naturaleza subsidiaria de la acción constitucional al no ser posible exigir una actuación a quien no era parte procesal; señaló expresamente que: “…no teniendo por ende, la empresa impetrante de tutela, calidad de demandada, ni de tercerista, resultándole inviable en consecuencia, formular el recurso de reposición, en el marco de lo dispuesto por los arts. 215 y ss. del CPC; razón por la que, en este caso, no es aplicable para la empresa accionante, el principio de subsidiariedad,” por lo tanto, siendo que las empresas accionantes son parte del nombrado proceso coactivo fiscal; dicha Sentencia Constitucional Plurinacional no puede ser aplicada al caso concreto; en tal razón no se constata la existencia de un daño irremediable e irreparable como causa para prescindir de la naturaleza subsidiaria de esta garantía constitucional

Bajo ese contexto habiéndose establecido que no corresponde la flexibilización del principio de subsidiariedad y que la parte accionante pueda acudir de manera directa a la justicia constitucional, debe tenerse en cuenta que, en el desarrollo jurisprudencial efectuado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, se tienen determinados los presupuestos en los que no es viable la acción de amparo constitucional por aplicación del principio de subsidiariedad, entre ellos, cuando no se utiliza un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, razonamiento del que se extrae que cualquier acto alegado como presuntamente lesionado o vulnerado debe ser denunciado ante las instancias correspondientes a través de los diferentes mecanismos establecidos en el ordenamiento normativo, en este entendido, en el presente caso correspondía que la parte accionante una vez notificada con el Auto de 25 de agosto de 2021, por el que la Jueza demandada, no dio lugar a su solicitud de dejar sin efecto las medidas precautorias, alternativamente active el recurso de apelación contra dicho fallo, conforme manda el art. 256 del CPC, el cual señala que: “La apelación es el recurso ordinario concedido en favor de la parte litigante que impugne una resolución judicial que le cause agravio, con objeto de que el tribunal superior la modifique, revoque, deje sin efecto o anule”; pues no bastaba el haber interpuesto recurso de reposición, siendo que la misma normativa procesal civil, en su art. 254.V expresamente indica que: “La apelación contra los autos interlocutorios podrá ser alternativa del recurso de reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta”; por consiguiente, la presente causa recae en la subregla prevista en el numeral 1 inc. b) del Fundamento Jurídico precedentemente citado, dado que: “…las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, (…) y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico”, aspecto que impide se aperture la competencia de la jurisdicción constitucional para resolver el fondo del problema jurídico planteado.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela, actuó de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 68/2021 de 13 de octubre, cursante de fs. 453 a            461 vta., pronunciada por Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

     

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA