SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1099/2022-S4

El impetrante de tutela, alegó lesionado el debido proceso en su vertiente defensa y los derechos al trabajo, estabilidad laboral y de petición; toda vez que, por Memorándum de agradecimiento de servicios SENASAG/RRHH AGR-0070-2021, la autoridad demandada, decidió prescindir de sus servicios desde el 25 de agosto de 2021, sin considerar que al ser padre progenitor de un menor en gestación, gozaba del derecho de inamovilidad laboral; además, habiendo diferentes comunicaciones internas y escritos, solicitando dicho derecho, pago de subsidios prenatales y la revocación de la citada disposición, hasta la fecha no le fueron respondidos.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La excepción del principio de subsidiariedad en el caso de padres progenitores

La SCP 0772/2020-S2 de 2 de diciembre, señaló que: “La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determinó que: ‘…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…’ (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostuvo que: ‘…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…’.

En ese estado de cosas, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluyó que: ‘Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa’.

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que la niña o niño cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.2. El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0248/2019-S4 de 16 de mayo, reiterando entendimientos anteriores, estableció que: “La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: ‘Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: «Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración».

         En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

         1) Funcionarios electos: «Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado», los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

         2) Funcionarios designados: «Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…», refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

         3) Funcionarios de libre nombramiento: «…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados», refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

         4) Funcionarios de carrera: «…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto»; y,

         5) Funcionarios interinos: «Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias».

         En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: «Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…»’.

         Por su parte, respecto a la situación de trabajadores en el ámbito de la función pública, y en específico, sobre la estabilidad laboral de los servidores municipales, la SCP 0464/2018-S3 de 13 de septiembre, refirió: ‘En dicho contexto, cabe señalar que, para ordenar la reincorporación de un trabajador del sector público o privado al puesto que desempeñaba con anterioridad al supuesto despido injustificado, necesariamente se debe analizar, si resulta aplicable al caso concreto la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral; por cuanto, en el ámbito de la función pública, por la naturaleza de las funciones, ciertos cargos señalados en la última parte del art. 233 de la CPE -servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento-, se encuentran excluidos de la estabilidad laboral. Tampoco les aplica la estabilidad laboral a los servidores públicos provisorios -que si bien desempeñan funciones correspondientes a los de carrera-; empero, al no haber ingresado mediante un proceso de selección de personal, no se encuentran dentro de dicha protección constitucional’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.3. La protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, se modifica el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado-, modificado por el art. 3.I del DS 2862 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

“ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a)        Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b)       Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c)        Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d)       Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones.”

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2 000.- (bolivianos dos mil).

III.4. Del contenido esencial del derecho a la petición y de los presupuestos para su tutela

La SCP 0533/2021-S4 de 14 de septiembre, al respecto entendió: ‷En cuanto al derecho a la petición, este Tribunal, estableció que forman parte del contenido esencial de dicho derecho: 1) El derecho a formular una petición escrita u oral; y en consecuencia, obtener una respuesta formal, pronta y oportuna; 2) El derecho a que la respuesta sea motivada y que resuelva materialmente el fondo de la petición, sea en sentido positivo o negativo; 3) El derecho a que la respuesta sea comunicada al accionante formalmente; 4) La obligación por parte de la autoridad o persona particular, de comunicar oportunamente sobre su incompetencia, señalando cual es la autoridad o particular ante quien el peticionante debe dirigirse.

Además de lo indicado, se estableció que dentro de los presupuestos para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión del derecho a la petición, están: i) La existencia de una petición oral o escrita; ii) La falta de respuesta material en tiempo razonable; y, iii) La inexistencia de medios de impugnación expresos que puedan hacer efectivo el reclamo del derecho señalado precedentemente.

En ese mismo contexto, la SC 0119/2011-R de 21 de febrero, expresó lo siguiente: “La Constitución Política del Estado abrogada reconocía en el art. 7 inc. h) a la petición como un derecho fundamental, al señalar que toda persona tiene derecho a ‘A formular peticiones individual y colectivamente’.

Este derecho se encuentra mucho más desarrollado en el art. 24 de la actual Constitución Política del Estado (CPE), cuando sostiene que: ‘Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario’.

Conforme a la norma constitucional, el derecho a la petición puede ser ejercido de manera oral o escrita, sin la exigencia de formalidades en la presentación de la petición, pues sólo se requiere la identificación del peticionario. En cuanto a su contenido esencial, la Constitución hace referencia a una respuesta formal y pronta, entendiéndose que ésta, entonces debe ser escrita, dando una respuesta material a lo solicitado ya sea en sentido positivo o negativo, dentro de plazos previstos en las normas aplicables o, a falta de éstas, en términos breves, razonables”.

El contenido esencial establecido en la Constitución coincide con la jurisprudencia constitucional contenida en las SSCC 0981/2001-R Y 0776/2002-R, entre otras, en las que se señaló que este derecho '…es entendido como la facultad o potestad que tiene toda persona para dirigirse, individual o colectivamente ante las autoridades o funcionarios públicos, lo que supone el derecho a obtener una pronta resolución, ya que sin la posibilidad de exigir una respuesta rápida y oportuna carecería de efectividad el derecho'. En consecuencia, el ejercicio del derecho supone que una vez planteada la petición, cualquiera sea el motivo de la misma, la persona adquiere el derecho de obtener pronta resolución, lo que significa que el Estado está obligado a resolver la petición. Sin embargo, el sentido de la decisión dependerá de las circunstancias de cada caso en particular y, en esa medida podrá ser positiva o negativa'.

Conforme ha establecido la SC 0776/2002-R de 2 de julio, reiterada por su similar SC 1121/2003-R de 12 de agosto, este derecho se estima lesionado ‘…cuando la autoridad a quien se presenta una petición o solicitud, no la atiende; es decir, no la tramita y la responde en un tiempo oportuno o en el plazo previsto por Ley, de forma que cubra las pretensiones del solicitante, ya sea exponiendo las razones del por qué no se la acepta, explicando lo solicitado o dando curso a la misma, en cualquiera de estos casos donde se omita dar los motivos sustentados legalmente o de manera razonable, se tendrá como se dijo vulnerado el derecho’.

Congruente con este razonamiento las SSCC 1541/2002-R, 1121/2003-R, entre otras, han determinado la obligación por parte de los funcionarios públicos de informar sobre el estado de un trámite a efectos de observar el derecho de petición, señalando que la respuesta por parte del funcionario ‘…no puede quedar en la psiquis de la autoridad requerida para resolver la petición, ni al interior de la entidad a su cargo, sino que debe ser manifestada al peticionante, de modo que este conozca los motivos de la negativa a su petición, los acepte o busque impugnarlos en otra instancia que le franquee la Ley’.

Por otro lado, también forma parte del contenido del derecho de petición la respuesta material a la solicitud, conforme lo estableció la SC 1159/2003-R de 19 de agosto, al señalar que: '…el derecho de petición se encuentra satisfecho no únicamente por una respuesta emitida por la autoridad, sino una vez que dicha autoridad haya resuelto o proporcionado una solución material y sustantiva al problema planteado en la petición, sin que se limite a una consecuencia meramente formal y procedimental'.

Asimismo, la SC 0843/2002-R de 19 de julio, ha establecido: '…que la exigencia de la autoridad pública de resolver prontamente las peticiones de los administrados, no queda satisfecha con una mera comunicación verbal, sino que es necesario que el peticionante obtenga una respuesta formal y escrita, que debe ser necesariamente comunicada o notificada, a efecto de que la parte interesada, si considera conveniente, realice los reclamos y utilice los recursos previstos por Ley'.

Por otra parte, en cuanto a los requisitos para que se otorgue la tutela por lesión al derecho de petición, la SC 0310/2004-R de 10 de marzo, sistematizó los criterios señalados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conforme al siguiente texto: '…a fin de que se otorgue la tutela en caso de alegarse la violación del derecho a formular peticiones, corresponde que el recurrente, demuestre los siguientes hechos: a) la formulación de una solicitud expresa en forma escrita; b) que la misma hubiera sido formulada ante una autoridad pertinente o competente; c) que exista una falta de respuesta en un tiempo razonable y d) se haya exigido la respuesta y agotado las vías o instancias idóneas de esa petición ante la autoridad recurrida y no existan otras vías para lograr la pretensión'.

La jurisprudencia citada precedentemente fue modulada a partir del nuevo contenido del derecho de petición, conforme a la SC 1995/2010-R de 26 de octubre, que establece que: '…a la luz de la Constitución vigente, y conforme a lo expresado, corresponde modular la jurisprudencia citada precedentemente, pues actualmente, el primer requisito señalado por dicha Sentencia, es decir, la formulación de una solicitud en forma escrita no es exigible, pues la Constitución expresamente establece que la petición puede ser escrita u oral.

Con relación al segundo requisito que establece que la solicitud debe ser presentada ante autoridad competente o pertinente, se debe precisar que ésta no es una exigencia del derecho de petición, pues aun cuando la solicitud se presente ante una autoridad incompetente, ésta tiene la obligación de responder formal y oportunamente sobre su incompetencia, señalando, en su caso, a la autoridad ante quien debe dirigirse el peticionario; conclusión a la que se arriba por el carácter informal del derecho a la petición contenido en la Constitución Política del Estado, que exige como único requisito la identificación del peticionario, y en la necesidad que el ciudadano, encuentre respuesta y orientación respecto a su solicitud, en un clara búsqueda por acercar al administrado con el Estado, otorgándole a aquél un medio idóneo para obtener la respuesta buscada o, en su caso, la información sobre las autoridades ante quienes debe acudir, lo que indudablemente, fortalece el carácter democrático del Estado Boliviano.

En ese entendido, cuando la petición es dirigida a un servidor público, éste debe orientar su actuación en los principios contemplados en el art. 232 de 8 la CPE, entre otros, el principio de compromiso e interés social, eficiencia, calidad, calidez y responsabilidad.

Respecto al tercer requisito, el mismo es compatible con el texto de la Constitución vigente, pues sólo si en un plazo razonable, o en el plazo previsto por las normas legales -si existiese- no se ha dado respuesta a la solicitud se tendrá por lesionado el derecho a la petición.

Finalmente, el cuarto requisito, referido a que el peticionante debe haber reclamado una respuesta y agotado las vías o instancias idóneas de esa petición ante la autoridad recurrida, corresponde señalar que dicho requisito es exigible cuando dichos medios de impugnación estén previstos expresamente en el ordenamiento jurídico con dicho objetivo, es decir, resguardar el derecho de petición; a contrario sensu, no será exigible cuando no existan esos medios; pues, se entiende que este derecho -como se tiene señalado- busca acercar al administrado al Estado, otorgando a la persona de un instrumento idóneo, expedito e inmediato para acudir ante el servidor público con la finalidad de requerir su intervención en un asunto concreto o de solicitar una determinada información o documentación que cursa en poder de esa autoridad.

Lo señalado también se fundamenta en la naturaleza informal del derecho de petición y en el hecho que el mismo sea un vehículo para el ejercicio de otros derechos que requieren de la información o la documentación solicitada para su pleno ejercicio; por tal motivo, la respuesta solicitada debe ser formal y pronta, dando respuesta material a lo solicitado ya sea en sentido positivo o negativo, dentro de un plazo razonable.

Consecuentemente, para que la justicia constitucional ingrese al análisis de fondo de la presunta lesión al derecho de petición, es exigible: 1. La existencia de una petición oral o escrita; 2. La falta de respuesta material y en tiempo razonable a la solicitud y 3. La inexistencia de medios de impugnación expresos con el objetivo de hacer efectivo el derecho de petición” (las negrillas son nuestras).

III.5. Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, el accionante, alegó lesionado el debido proceso en su vertiente defensa y los derechos al trabajo, estabilidad laboral y de petición; toda vez que, por Memorándum de agradecimiento de servicios SENASAG/RRHH AGR-0070-2021, la autoridad demandada, decidió prescindir de sus servicios desde el 25 de agosto de 2021, sin considerar que al ser padre progenitor de un menor en gestación, gozaba del derecho de inamovilidad laboral; además, que al presentar diferentes comunicaciones internas y escrito, solicitando dicho derecho, pago de subsidios prenatales y la revocación de la citada disposición, hasta la fecha no le fueron respondidas.

III.5.1. Sobre las observaciones de incumplimiento del principio de subsidiariedad

La parte demandada a través de su informe presentado en esta acción de defensa, sostuvo que, el impetrante de tutela al presentar el 27 de agosto de 2021, solicitud de respuesta, aduciendo que no se le respetaron su derecho al trabajo e inamovilidad laboral; y, que dicho requerimiento y derechos, no contaría con pronunciamiento final del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, evidenciaría que el mismo no agotó los mecanismos de la vía administrativa; por lo que, la presente acción tutelar, no cumpliría con el principio de subsidiariedad.

Tal como se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en coherencia con el sistema de protección de los derechos humanos, ha desarrollado ciertos casos en los que excepcionalmente puede abstraerse del principio de subsidiariedad, cuando se trata de analizar problemáticas en las que se encuentren involucrados derechos fundamentales y garantías constitucionales de grupos prioritarios o sectores de vulnerabilidad de la sociedad, dado que, por las particularidades de éstos, merecen una atención especial y oportuna en su defensa.

Por tal razón con base en las precisiones descritas anteriormente se advierte que, si bien el ahora accionante presentó su demanda tutelar, arguyendo el ilegal despido de su fuente laboral y solicitando inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor de edad en gestación; en virtud a ello, cabe emitir pronunciamiento e ingresar al fondo de la problemática expuesta; considerando a su vez que, de acuerdo al Fundamento Jurídico señalado precedentemente, prima la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, encontrándose el impetrante de tutela habilitado para acudir de forma directa a la jurisdicción constitucional, por dicha condición de padre progenitor de un menor en gestación, mismo que forma parte de los grupos vulnerables que merecen atención prioritaria.

III.5.2. Con relación a la inamovilidad laboral del servidor de libre designación como padre progenitor

Ingresando al examen de la presente problemática, se advierte que Saúl Illanes Rocha –hoy accionante–, mediante Memorándum SENASAG/RRHH/DES 049/2021, fue designado como Jefe Nacional de Sanidad Animal del SENASAG; y, pese que por Comunicación Interna SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00058/2021 solicitó inamovilidad laboral, ante la situación de gestación de su esposa, su reiteración el 24 de agosto de igual año, y el pago de subsidios prenatales presentada en la misma fecha; Patrick Renán Nogales Mejía, Director General Ejecutivo del SENASAG-MDRyT –ahora demandado–, mediante Memorándum de agradecimiento de servicios SENASAG/RRHH AGR-0070-2021, agradeció sus servicios profesionales del ahora accionante (Conclusiones II.1, II.2, II.3, II.4 y II.5).

Ahora bien, por todo lo expuesto, se concluye que el solicitante de tutela, fue designado en su cargo de manera provisional, no tendiéndose constancia que hubiese accedido al mismo en virtud de algún proceso de selección, concurso de méritos y/o convocatoria pública, conforme el Estatuto del Funcionario Público y su Reglamento, o que acerque su condición laboral a la de un servidor público de carrera; por cuanto, se trata de un cargo provisorio de libre nombramiento, siendo su permanencia temporal en el referido cargo, conforme así se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que precisó respecto al marco normativo jurisprudencial de los servidores públicos de carrera y los provisorios, haciendo de esa manera notar la diferencia entre estos, señalando que los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de selección de personal, sino que obedece a una designación para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en esa institución; así también, el art. 233 de la CPE, señala que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

Es sobre la base de los fundamentos expuestos que se concluye que la autoridad demandada, no vulneró los derechos fundamentales alegados en la presente acción tutelar, respecto de la inamovilidad laboral, por ser padre progenitor de un menor de edad en gestación; ya que el accionante no contaba con la condición de servidor público de carrera, sino provisorio de libre nombramiento; por lo que, su remoción puede operarse en cualquier momento, ello no significa, como se señaló en el acápite anterior, que el empleador desconozca los derechos del niño, debiendo prevalecer indiscutiblemente el interés superior de éste; por lo que, la cancelación de las asignaciones familiares que durante la vigencia de la relación laboral le fueron reconocidas al progenitor, a la madre en gestación, deben ser observadas inexcusablemente. Por lo expuesto, corresponde denegar la tutela solicitada, respecto del derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral.

III.5.3. Con relación a las asignaciones familiares

El accionante, en su demandada de acción tutelar, peticionó el pago de los subsidios de lactancia impagos, y en cuanto a la falta de respuesta de la Comunicación Interna SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00105/2021, en el cual, solicitó el subsidio prenatal de julio y agosto de igual año.

De acuerdo al análisis efectuado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, el nuevo orden constitucional permite disciplinar políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad, para los que se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud, entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio como señalan las normas contenidas el DS 21637 de 25 de junio de 1987, con las modificaciones dispuestas por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que se pagan con cargo al empleador.

Por las razones expuestas precedentemente y conforme al desarrollo jurisprudencial desplegado en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se determina que la obligación de proteger directamente al nasciturus y niño o niña hasta el año de edad, esto con la finalidad de que en esta etapa crucial de su vida no le falte y tenga acceso necesario a los servicios y prestaciones a la seguridad social –a la salud y a recibir y gozar de las asignaciones familiares correspondientes–, por cuanto en ningún caso este sector vulnerable de la población puede quedar desamparado de sus derechos que le son propios e inherentes, debiendo en consecuencia, la parte demandada, por la unidad administrativa que corresponda, asumir con las prestaciones correspondientes a los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que deben ser cubiertos hasta que el menor alcance la edad de un año; de modo tal, que se le debe brindar dichas prestaciones.

En el caso analizado, si bien se advierte, el pago de subsidios de julio y agosto de 2021, a favor del accionante (Conclusión II.10); es decir, corresponde el pago en efectivo, desde el séptimo mes del subsidio prenatal, el pago único del subsidio de natalidad, y el de lactancia hasta que el menor cumpla un año de edad que comprende doce asignaciones; prestación que consiste en la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a Bs2000 mensuales; conforme se estableció en el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016.

Así, en el caso concreto, teniéndose presente que los subsidios prenatales implican la prestación del beneficio durante el quinto, sexto, séptimo, octavo y noveno mes de embarazo, en el caso de análisis se evidencia que respecto a este beneficio, le fueron entregadas dos prestaciones correspondientes a julio y agosto de 2021, quedando en consecuencia pendientes de pago, las asignaciones de septiembre octubre y noviembre de igual gestión, mismas que, a razón de Bs2 000, hacen un total de Bs6 000.-(seis mil bolivianos), por concepto de subsidio prenatal.

De igual forma, en lo que refiere al pago único del subsidio bono de natalidad, este alcanza el monto de Bs2 000. Finalmente, con referencia a los subsidios de lactancia que corresponden al menor hasta que este cumpla un año de edad, se comprende se trata de doce prestaciones que, a razón de Bs2 000 cada una, suman el monto de Bs24 000.- (veinticuatro mil bolivianos).

Por todo lo antes advertido, se tiene que el monto total adeudado por concepto de subsidios prenatales, de natalidad y lactancia, alcanzan la suma de Bs32 000.- (treinta y dos mil) que deberán ser cancelados en efectivo, al no haber sido provistos oportunamente.

III.5.4. Referente a la vulneración del derecho a la petición

                       La parte accionante, también alegó lesionado el derecho de petición; toda vez que, por Comunicaciones Internas SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00058/2021 de 11 de junio, 00103/2021, 00105/2021 de 24 de agosto, y su memorial de 27 de igual mes y año; en los cuales, respectivamente, solicitó y reiteró su inamovilidad laboral por el estado de gestación de su esposa, así como el pago de subsidios prenatales de julio y agosto de dicho año, y la revocatoria del Memorándum de agradecimiento de servicios SENASAG/RRHH AGR-0070-2021, de agradecimiento por sus servicios; mismos que, no fueron respondidos de forma oportuna y material por la autoridad demandada, hasta la presentación de su acción tutelar (17 de septiembre de 2021).

Al respecto, de antecedentes se observa que la parte demandada, en audiencia de esta acción tutelar, manifestó que referente las citadas Comunicaciones Internas, fueron respondidas el 7 de septiembre de dicho año, y que se encontrarían en secretaria de dicha institución, haciendo la falta de seguimiento del accionante; así, de obrados se advierte, el Informe Legal INF/SENASAG/UNAJ 329-A/2021 de igual fecha, emitido por el Responsable Nacional de Análisis Jurídico del SENASAG-MDRyT, dirigido a la autoridad demandada; por el que, se dio respuesta al memorial de 27 de agosto de igual año y las citadas Comunicaciones Internas, disponiendo la notificación del indicado Informe por secretaría, con la otorgación de fotocopias legalizadas de los antecedentes (Conclusión II.9), siendo que respecto a la Comunicación Interna SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00105/2021, sobre pago de subsidios no existe contestación.

De lo anterior se establece que la respuesta proporcionada el 7 de septiembre del indicado año, a las Comunicaciones Internas SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00058/2021, 00103/2021 y al memorial de 27 de igual mes y año, fue emitida luego de más de tres meses de formulada la primera; siendo además que el Informe Legal INF/SENASAG/UNAJ 329-A/2021, está dirigido al Director General Ejecutivo del SENASAG-MDRyT, y no así al impetrante de tutela; y que, con referencia a la Comunicación Interna SENASAG/CI/NAL/UNAS/JNSA/00105/2021, no existió respuesta, lo que hace evidente la lesión al derecho a la petición, por demora injustificada en la atención de las solicitudes planteadas y falta de contestación a una de ellas.

No obstante, este Tribunal, considera que, en el marco de las decisiones asumidas a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las respuestas emitidas o a ser emitidas por la entidad demandada, carecen ya de relevancia constitucional, pues si bien habrán de satisfacer una mera formalidad de dotar de una respuesta material al solicitante de tutela, no podrán apartarse de los razonamientos establecidos en este fallo constitucional, en cuanto a la calidad de servidor del accionante y su no inamovilidad laboral por su condición de progenitor y funcionario de libre nombramiento, como respecto a las asignaciones familiares determinadas; por ende, el análisis puntual de cada misiva a efectos de establecer si existió o no una respuesta debidamente fundamentada y oportuna, no tiene mayor incidencia respecto a lo hoy decidido.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.