SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0967/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de mayo de 2021, cursante de fs. 34 a 35 vta.; el accionante, a través de su representante sin mandato, manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante requerimiento de 8 de abril de 2021, fue imputado formalmente por la presunta comisión del ilícito previsto en el art. 308 bis del Código Penal (CP) –violación de infante, niña, niño o adolescente–, señalándose como riesgos procesales los previstos en el art. 234.1 y 7 del Código de Procedimiento Penal (CPP); es así que, instalada la audiencia cautelar, el Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujer Primero EPI SUR del departamento de Cochabamba –ahora codemandado–, se determinó su detención preventiva mediante Auto Interlocutorio de 9 de mismo mes y año; por concurrir, los arts. 233.1, 2 y 3; 234.2 y 7; y, 235. 2, todos de la norma adjetiva penal; por lo que, planteó recurso de apelación en la misma audiencia, y habiéndose remitido obrados ante la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante proveído de 20 de abril de 2021, se señaló audiencia para consideración de la apelación para el día miércoles 28 del indicado mes y año, actuado en el cual, el Vocal ahora demandado dictó Auto de Vista declarando procedente en parte la apelación formulada; por cuanto, se desvirtuaron los arts. 234.2 y 235.2 del CPP, concurriendo únicamente el numeral 7 del art. 234 del referido cuerpo adjetivo, sin que se modifique su detención preventiva.

Señala que, a su turno tanto el Juez como los miembros de la Sala Penal Tercera le privan de su derecho a la libertad por establecer la concurrencia del presupuesto de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, cuando de acuerdo al lineamiento establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, se determinó que el referido presupuesto únicamente se constituye si es que el imputado cuenta con una Sentencia Condenatoria Ejecutoriada, tal como lo indicó la “SCP 0056/2014”; en consecuencia, los argumentos esgrimidos por las autoridades ahora demandadas para mantener el mencionado riesgo procesal, respecto a que debía permanecer con detención preventiva por su peligrosidad, al haber cometido un delito de relevancia social; y, podría amedrentar a la víctima o denunciante; por ende, de igual manera merecería la medida cautelar, no llegando a ser correctos, ya que la relevancia del delito cometido –aún sea socialmente reprochable por toda la comunidad– no puede ser parámetro para establecer el referido presupuesto de peligro para la sociedad, máxime si en audiencia cautelar se acompañó certificado de Registro Judicial de Antecedentes Penales (REJAP), en que se verifica que no contaba con ninguna sentencia condenatoria ejecutoriada, presupuesto por el que no concurría el riesgo contenido en el art. 234.7 del CPP; en consecuencia, al haberse determinado su existencia de manera errónea, se dispuso su detención preventiva de manera ilegal atentatoria al derecho a la libertad en ambas instancias.

Refiere que, sumado a ello también se vulnera el derecho al debido proceso en su elemento celeridad, vinculado al derecho a la libertad; toda vez que, desde la celebración de la audiencia de apelación de medida cautelar, hasta la fecha –se entiende de presentación de la acción tutelar– transcurrió casi un mes, tiempo en el que no se elaboró el acta de apelación correspondiente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte accionante, señaló como lesionado su derecho a la libertad, física y de locomoción y al debido proceso en su vertiente celeridad, citando al efecto los arts. 22 y 23.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se revoque la Resolución de 28 de abril de 2021, ordenando cese la privación indebida de su derecho a la libertad, determinando medidas sustitutivas a su detención preventiva; toda vez que, se encuentra detenido indebidamente en el Centro Penitenciario San Antonio de Cochabamba.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 28 de mayo de 2021, conforme consta en el acta cursante de fs. 57 a 58, presente la parte solicitante de tutela; y ausentes las autoridades demandadas; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela, se ratificó en los mismos términos expuestos en el memorial de acción de libertad, señalando que: a) Tanto el Juez de primera instancia como el Vocal de la Sala Penal Tercera pretenden aplicar erróneamente la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto; sin embargo, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, no es aplicable al caso de autos, por cuanto la ratio decidendi de la misma versa principalmente en la otorgación de garantías personales a la víctima y la Sala que analiza la referida resolución trata únicamente la re victimización referente a esta solicitud de otorgamiento de garantías para desvirtuar el art. 234.10 del CPP, en ese sentido no puede ser considerada dicha jurisprudencia, máxime si la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, recondujo el fundamento respecto al peligro efectivo para la víctima, es así que únicamente la concurrencia del referido numeral puede ser acreditado con sentencia condenatoria ejecutoriada; por lo que, al no existir dicha resolución conforme advierte el certificado de REJAP, que no ha sido considerado por el Juez de la causa como tampoco por el Vocal de la Sala Penal, se encuentran vulnerando su derecho a la libertad; fundamentalmente si la jurisprudencia referida versa sobre el art. 234.10 del Código adjetivo Penal, ahora numeral 7; y, b) Se debe considerar que dentro el presente caso, se ha lesionado el principio de celeridad; puesto que, desde el 28 de abril de 2021, hasta el día de audiencia de esta acción tutelar, recién se elaboró el acta de apelación incidental, que se encuentra modificada.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Jesús Víctor Gonzales Milán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de informe presentado el 28 de mayo de 2021, cursante a fs. 46, señaló: 1) Mediante Auto de Vista 215/2021 de 28 de abril, declaró procedente en parte el recurso de apelación incidental interpuesto por Rodrigo Torrez Vía; por consiguiente, revocó parcialmente el Auto apelado únicamente en cuanto al sujeto de influencia negativa, vinculada al riesgo procesal, establecido por el art. 235.2 del CPP, anotando que reviste la condición de sujeto de influencia únicamente la presunta víctima, aprobando en lo demás la resolución impugnada; 2) La mera disconformidad de la parte accionante con lo resuelto, no se constituye en causa suficiente para solicitar se conceda la tutela impetrada, más aun cuando la instancia constitucional no asume un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces; y, 3) Conforme se advierte de la parte final del Auto de Vista indicado, dispuso la devolución inmediata de los antecedentes remitidos al Juzgado de origen; por lo que, resulta responsabilidad del personal de apoyo el cumplimiento de dicha orden; por lo mismo, al no existir reclamación por la demora presentada ante la Sala; toda vez que, no se advierte escrito alguno en el legajo procesal por el que se haya hecho conocer este aspecto, para que en su caso se adopte medidas tendientes al cumplimiento de lo determinado respecto a la señalada devolución de antecedentes, no puede endilgársele responsabilidad alguna, no obstante lo referido, se adjunta el informe evacuado por la Secretaria de Sala relativo a la causa por la que no se devolvieron los antecedentes al Juzgado de origen.

Fernando Milko Cárdenas Cabero, Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujere Primero de la EPI SUR del referido departamento, mediante informe presentado el 28 de mayo de 2021, cursante a fs. 44 y vta., refirió que: i) La acción de libertad planteada de inicio tiene un inadecuado manejo de la jurisprudencia constitucional vinculante aplicable a casos como el que nos ocupa, aspecto que desde inicio inviabiliza la acción planteada; ii) Se le atribuyó simplemente una supuesta inaplicación de la SCP 0015/2019-S3, cuando es conocido que en relación a las víctimas menores de edad y mujeres, se aplica la protección reforzada y el análisis interseccional, tal como imperativamente lo establecen las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2019-S2 y 0001/2019-S2, las cuales se desarrollan en el marco de la convencionalidad prevista en el art. 410 de la CPE, incorporando como lineamiento jurídico aplicable en el orden interno las convenciones internacionales; como la Convención de la Niñez y la Convención Belén Do Para, en cuyo marco se busca lograr la igualdad material de los sujetos procesales en este caso de una menor de edad, que requiere de una protección reforzada al ser mujer y sobre todo por su minoría de edad; iii) La construcción del fundamento del riesgo procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, justamente respetando ese marco normativo interno y convencional así como el jurisprudencial, en este caso en particular fue forjada en pleno cumplimiento de estas premisas conforme se puede advertir de la Resolución de aplicación de medidas cautelares de 9 de abril de 2021; por lo que, la presente acción de defensa carece de todo sustento material y sobre todo jurídico, pretendiendo deliberadamente que se desconozca la línea jurisprudencial y se aplique otra que es diametralmente diferente en su sustento material al caso concreto, ya que se trata de un delito de agresión sexual a una preadolescente; y, iv) En el marco de lo previsto en el art. 203 de la CPE, que establece la vinculatoriedad de las Sentencias Constitucionales Plurinaciones a las decisiones judiciales, y los arts. 15 y 60 de la Norma Suprema, que exige una protección prioritaria de la minoridad y la eliminación de cualquier violencia, como este caso violencia sexual, que afecta la indemnidad de la víctima, es deber de las autoridades jurisdiccionales, materializar la igualdad efectiva de la parte más débil del hecho investigado, para permitirle gozar de un equilibrado ejercicio de sus derechos, sobre todo del acceso a la justicia, prevista en el art. 115 de la CPE, y la aplicación de la ley; razón por la que, la detención preventiva ejecutada contra el imputado no solo está prevista y permitida por ley como el art. 332 del CPP, sino que es razonable y necesaria para cumplir con los fines instrumentales del art. 221 del mismo cuerpo normativo; toda vez que, se cumplieron los requisitos previstos en el art. 233 del citado Código, entre ellos la existencia de riesgos de fuga y obstaculización que están material y jurídicamente sustentados en adecuado cumplimiento de la línea jurisprudencial más favorable para este sector vulnerable; por lo que, la presente acción tutelar no tiene sustento idóneo que lo justifique; por ello, debe denegarse la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Tercero del departamento de Cochabamba, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 06/2021 de 28 de mayo, cursante de fs. 59 a 67, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Las autoridades ahora demandadas sí realizaron una fundamentación legal, explicando su razonamiento jurídico para establecer la existencia y persistencia de los riesgos de fuga contenidos en los numerales 2 y 7 del art. 234 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 03 de mayo de 2019–, motivo por el cual, el reclamo constitucional de que no se valoró y/o fundamentó la razón por la que no se aplica las SCP 0185/2019-S3, en sentido de que para la concurrencia de este riesgo procesal debe existir una sentencia condenatoria ejecutoriada en concordancia con la SC 0056/2014; no es evidente; puesto que, existe un criterio jurídico debidamente fundamentado adoptado por las autoridades demandadas; b) Para conocimiento de la parte accionante la SC 0056/2014, fue superada por la SCP 0134/2018-S3 de 21 de mayo, que se fundamenta en la probabilidad de autoría y sus alcances; sin embargo, la discrecionalidad de su aplicación no le corresponde a la jurisdicción ordinaria; c) Respecto al reclamo constitucional de la veracidad o no del contenido del acta de audiencia de 28 de abril de 2021, con relación al art. 234.2 del CPP, esto debe estar sujeto a prueba, lo que no ocurre en el caso de autos; es más, tampoco es atendible la supuesta demora en la realización del acta ya que no se cuenta con prueba objetiva que demuestre dicho extremo, que además es responsabilidad funcionaria del personal sub alterno de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; d) Dentro el caso puesto a consideración de este Tribunal, se tiene que se ha cumplido con la SCP 1230/2017-S1 de 28 de diciembre; consecuentemente, a la parte impetrante de tutela no le queda más que dar cumplimiento a las resoluciones judiciales emitidas por las autoridades que conocen el proceso principal y sus emergencias, más aún, cuando conforme a la jurisprudencia que se ha detallado precedentemente, este Tribunal no puede, ni debe en esta instancia, constituirse en un Tribunal de impugnación o de revisión de las resoluciones judiciales, salvo que se evidencie una grave lesión a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, tal cual establece la SCP 0230/2014-S3 de 8 de diciembre; y, e) En el caso de autos, no se evidencia la existencia de lesiones a los derechos y garantías constitucionales de la parte solicitante de tutela; puesto que, Roberto Torrez Vía no comprobó que corre peligro su vida, que es perseguido ilegalmente, o que no es posible se restablezcan formalidades legales o deba de restituirse su libertad, al contrario, se encuentra con una medida cautelar personal fruto de un proceso penal iniciado en su contra por la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente contenido en el art. 308 bis del CP y tiene la obligación de desvirtuar con prueba objetiva e idónea que ya no concurren los motivos que la fundaron.