SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0967/2022-S4

La parte accionante, señaló como vulnerado sus derechos a la libertad, física y de locomoción; y al debido proceso en su vertiente celeridad; toda vez que: 1) Tanto el Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujere Primero de la EPI SUR del departamento de Cochabamba como el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba –ambos demandados–; a su turno, mantienen su detención preventiva indebidamente, solamente por la concurrencia del presupuesto de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, cuando de acuerdo al lineamiento establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, se determinó que el referido presupuesto únicamente se constituye si es que el imputado cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada, lo cual no ocurre en el caso; y, 2) Desde la celebración de la audiencia de apelación de medida cautelar –28 de abril de 2021–, hasta la fecha –se entiende de presentación de esta acción tutelar– transcurrió casi un mes sin que se hubiese elaborado el acta correspondiente.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Del riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, modificado por la Ley 1173 de 3 de mayo de 2019

En virtud a las facultades reconocidas a los jueces o tribunales a efectos de determinar la concurrencia de los presupuestos procesales previstos en el art. 233 del CPP, en concordancia con los riesgos de fuga y obstaculización normados en los arts. 234 y 235 del mismo cuerpo legal, en el marco de una adecuada valoración probatoria y la suficiente y debida fundamentación de sus decisiones, conforme se explicó en el Fundamento Jurídico precedente, esta Sala, a través de la SCP 0613/2019-S4 de 7 de agosto, concretamente respecto al peligro de fuga, teniendo especialmente en cuenta el peligro efectivo para la sociedad, para la víctima o el denunciante (art. 234.10 del citado Código), asumió el siguiente razonamiento:

“Sobre el citado agravio, es preciso remitirnos a los Fundamentos Jurídicos contenidos en la SCP 0056/2014 de 3 de enero, respecto a la declaración de constitucionalidad del art. 234.10 del CPP:

‘En definitiva, el peligro relevante en materia penal al que hace referencia la norma demandada, es la posibilidad de que la persona imputada cometa delitos [traducido en] el riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir; más, esa situación es similar a la establecida en el art. 234.8 del CPP, referido a: «La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior»; empero, aunque parecida no es similar, encontrando diferencia puesto que la norma demandada adicionalmente precisa que la situación de peligrosidad sea efectiva, mientras que la del art. 234.8 del CPP, precisa antecedentes criminales reiterados; en ese orden, es también necesario comprender la efectividad de la peligrosidad exigida por la norma demandada.

El concepto «efectivo» que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente.

En consecuencia, el peligro efectivo, encuentra justificación en la necesidad de imponer medidas de seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delito anteriormente, pero no le sindica como culpable del ilícito concreto que se juzga, ni provoca que en la tramitación del proceso sea culpable del presunto delito cometido. (…) en consecuencia, la norma cuestionada no es contraria al derecho de presunción de inocencia establecido en el art. 116.I de la CPE, por ello corresponde declarar la constitucionalidad de la misma y mantenerla dentro del ordenamiento jurídico del art. 234 del CPP’.

En la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, se advierte que evidentemente efectuó una interpretación del riesgo procesal de fuga, previsto en el art. 234.10 del CPP a efectos de verificar su concordancia con la Constitución Política del Estado, estableciendo en primer lugar que no podía considerarse igual al presupuesto de existencia de actividad delictiva reiterada o anterior (art. 234.8); en segundo lugar que por peligro efectivo, debía tenerse a uno materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad; en tercer lugar, que el peligro efectivo encuentra su justificación en la necesidad de imponer medidas se seguridad a las personas que hubieran sido encontradas culpables de un delitos anteriormente; es decir, de un hecho delictivo investigado y sancionado de manera precedente al hecho que da lugar a considerar la aplicación de medidas cautelares.

En ese contexto, se tiene que en la interpretación de constitucionalidad efectuada en dicho fallo constitucional se asumió un enfoque de lo que debía entenderse por peligro efectivo (para la sociedad, víctima o denunciante) con el fin de diferenciarlo del riesgo de fuga referido a la existencia de actividad delictiva reiterada o anterior, culminando que el del numeral 10 (art. 234), a diferencia del 8, se constituía en una sentencia condenatoria anterior. Al respecto, es preciso tener presente que, en observancia de la facultad exclusiva de los jueces y tribunales de la causa penal de valorar los elementos de convicción encaminados a determinar la necesidad de imponer medidas cautelares con la finalidad de asegurar la presencia del imputado durante el desarrollo de la investigación, expuesto en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, sustentado igualmente en la SCP 0056/2014, en la que se reconoció que el juez debe determinar la concurrencia del riesgo procesal de fuga (art. 234.10 del CPP) en elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos; asimismo, tomando en cuenta que la norma procesal penal que reconoce como un riesgo de fuga el ‘Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante’, no es cerrada ni taxativa; es decir, no enumera las circunstancias específicas que darían lugar a la determinación de dicho peligro efectivo, no es posible exigir al juez o tribunal de la causa que limite la valoración de los elementos indiciarios a determinar la existencia de una sentencia condenatoria previa por cuanto en ejercicio de su facultad reconocida en la ley especial de valoración probatoria e interpretación legal de la norma, en el marco de la garantía del debido proceso previsto en la Norma Constitucional, debe únicamente cuidar que en su decisión exprese los motivos de hecho y de derecho en que se basan sus decisiones y en el valor otorgado a los medios de prueba (art. 124 del CPP).

Por lo expuesto, el razonamiento de los Vocales demandados–descrito en párrafos precedentes– en sentido de afirmar que en el caso concreto no podía simplemente analizarse los antecedentes penales de la imputada hoy solicitante de tutela; es decir, la proclividad de cometer delitos acreditada a través de un certificado del REJAP sino que, por las circunstancias en las que se produjeron los hechos denunciados, debía tenerse presente la calidad de la persona imputada…”.

 Al respecto, la SCP 0420/2020-S4 de 9 de septiembre, señaló que: “En virtud al desarrollo jurisprudencial expuesto, es posible concluir que si bien la corroboración de antecedentes penales traducidos en la existencia o no de sentencia condenatoria ejecutoriada contra el imputado, previa a la causa penal que se investiga, constituye un parámetro para determinar la existencia del peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del Código adjetivo penal, este no puede ser el único ni considerado de manera uniforme para todos los casos, en virtud a que cada hecho investigado tiene sus propias peculiaridades relacionadas con el delito endilgado, el comportamiento del imputado y las secuelas o repercusiones en la víctima o en la sociedad; sin embargo, como se estableció en la SCP 0056/2014, su valoración no puede estar sujeta a la arbitrariedad o criterios subjetivos del juez o tribunal; al contrario, es necesario que las referidas autoridades se sustenten en hechos o circunstancias materialmente verificables, más allá de su criterio subjetivo; es decir, con base en la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, debiendo analizarse bajo los principios de razonabilidad y la proporcionalidad

El empleo de razonamientos similares al asumido precedentemente, se tiene en los fallos constitucionales desarrollados por otras Salas de este Tribunal Constitucional, en los que se advierte la consideración y valoración de circunstancias inherentes a los hechos investigados y las partes procesales intervinientes, tanto para determinar la debida fundamentación del Auto de Vista cuestionado en las acciones de libertad que dieron lugar a los fallos constitucionales, como para corroborar la falta de fundamentación sostenida en razonable valoración de elementos probatorios”.

En la SCP 0826/2019-S3 de 18 de noviembre, previo análisis del siguiente fundamento del Auto de Vista cuestionado vía acción de libertad: “Respecto al art. 234.10 de dicha norma de acuerdo a la SCP ‘056/2014’, del informe del REJAP presentado, si bien el impetrante de tutela no registra antecedente penal referido a sentencia condenatoria ejecutoriada, declaratoria de rebeldía o suspensión condicional del proceso; sin embargo, dicho fallo señaló como otra posibilidad, considerar al imputado como peligro efectivo para la víctima; en ese marco, está siendo investigado por la presunta comisión del delito de robo agravado sobre la incursión en el inmueble de propiedad de aquella, lo que hace inferir que conoce la ubicación de dicho predio y fácilmente puede en libertad aproximarse al mismo; por lo cual, conforme a las formas de ejecución del hecho ilícito que hacen a la participación de otros coimputados de nacionalidad extranjera, es posible que el impetrante de tutela se constituya en un peligro para la víctima y no así para la sociedad…”, estableció el siguiente entendimiento: “En cuanto al segundo agravio, referido al art. 234.10 del precitado Código, las autoridades demandadas explicaron puntualmente y con meridiana claridad, las razones por las cuales consideraron al imputado -hoy accionante- como peligro efectivo para la víctima -más no para la sociedad-, conforme a los antecedentes del caso y los elementos de convicción aportados, haciendo alusión para ello, al entendimiento jurisprudencial expresado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales ‘056/2014’ y ‘1907/2011’”, con lo que dio por válida y no lesiva de derechos la posición del Tribunal de apelación.

Por último, es preciso citar la SCP 0581/2019-S3 de 11 de septiembre, en la que luego de verificarse el razonamiento asumido por los Vocales del Tribunal de apelación demandados respecto a la concurrencia del peligro efectivo para la víctima, en base a distintos elementos probatorios, no limitados a los antecedentes penales del imputado, asumió el siguiente razonamiento: “De la contrastación efectuada tanto de los agravios denunciados como de los fundamentos expuestos en el Auto de Vista confutado a través de esta acción tutelar, se advierte que los Vocales demandados confirmaron la decisión de mantener la detención preventiva, observando los criterios de validez legal, respondiendo puntualmente a cada punto denunciado, mismos que fueron examinados con los elementos probatorios presentados y las razones en las que se fundó el Auto de 24 de abril de 2019; es así que inicialmente sobre el numeral 1 del art. 234 del CPP, analizaron todos los argumentos del Juez de instancia (…) procediendo luego a revisar el peligro de fuga del art. 234.10 del mismo cuerpo legal, evidenciándose que el Tribunal de alzada verificó la consideración de todas las pruebas aportadas a ese efecto, la pertinencia de las certificaciones de antecedentes penales y/o buena conducta asumida por el imputado, el informe psicológico, así como también las declaraciones testificales, mismas que sostienen que en su momento ya fueron valoradas, haciendo alusión a que este riesgo no fue considerado en atención a los antecedentes penales, policiales o a la proclividad a la delincuencia que tuviera este, sino por el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la víctima con relación al mismo como consecuencia del hecho ilícito que motivó la investigación, en resguardo y protección de esta; toda vez que analizaron que el Juez a quo compulsó que los informes psicológicos efectuados, por sí solos son insuficientes para enervar este riesgo de fuga, ya que al haberlos contrapuesto con la declaración anticipada de esta, constató que mostraba mucha tristeza y llanto a tiempo de relatar los hechos, elemento objetivo que lógicamente -según afirman los Vocales demandados-, generó que dichos informes carezcan de suficiencia e idoneidad, ya que como apreció la autoridad judicial de instancia de manera objetiva en la audiencia de medidas cautelares, la situación de vulnerabilidad de la víctima subsiste; por lo que, se evidencia una amplia explicación coherente y razonable que efectúa un análisis integral de todas aquellas circunstancias concomitantes al hecho; dejaron además claramente establecido que respecto a la inexistencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada, ‘…este riesgo no fue considerado en atención a los antecedentes penales o policiales o la proclividad a la delincuencia que tuviera el imputado, sino por el estado de vulnerabilidad en la que se encuentra la víctima…’ (sic), por cuanto no es limitativo el hecho de tener sentencia condenatoria o no, sino que el Juez de la causa tomó en consideración otras circunstancias referentes al hecho ilícito; fundamentos que de ninguna manera se apartan de la jurisprudencia constitucional, así la SCP 0070/2014-S1 de 20 de noviembre sostuvo que: ‘En cuanto a lo previsto en la SCP 0056/2014, que refiere que para activar el numeral 10 del art. 234 del CPP, se debe tomar en cuenta la peligrosidad del imputado con relación a que tuviera sentencia condenatoria ejecutoriada anterior, este entendimiento no es limitativo, dado que su aplicación estará sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el ilícito, en consideración a que el art. 234 del CPP, señala que por peligro de fuga se entiende toda circunstancia que permita sostener fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando evadir la acción de la justicia, para decidir acerca de su concurrencia; es decir, que le otorga facultades al juzgador para realizar una evaluación integral de las circunstancias existentes en cada caso…” (las negrillas nos corresponden).

El razonamiento expuesto, resulta de suma importancia en virtud a que de manera tácita constituye una superación del análisis expuesto por la misma Sala Tercera de este Tribunal a través de la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, invocada por el accionante, en la que se estableció lo siguiente: “…se advierte que la SCP 0056/2014 declaró constitucional el art. 234.10 del CPP, bajo el fundamento que el mismo no es contrario al derecho de presunción de inocencia, al considerar que el peligro efectivo para la sociedad, la víctima y el denunciante, alude a aquel: ‘…riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera una probabilidad adicional de delinquir…’ (…) y no así al riesgo infinitesimal; lo que quiere decir, que este peligro procesal se constituirá únicamente cuando el imputado tenga sentencia condenatoria ejecutoriada; por cuyo motivo mal podrá señalarse, que su aplicación se encuentra sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el delito, tal como lo indicó la SCP 0070/2014-S1; ya que de ser así se estaría permitiendo que este peligro pueda ser determinado en base al criterio subjetivo del juez, que en muchos casos podría ser arbitrario, lo que además desnaturalizaría su esencia y finalidad” (el resaltado es nuestro), extremo este que debe ser analizado en confrontación con el mismo contenido de la SCP 0056/2014, en la que se asumió, además del parámetro objetivo de antecedentes penales que pudiera presentar el imputado, que el riesgo procesal de fuga previsto en el art. 234.10 del referido Código adjetivo penal, debía ser entendido en el siguiente contexto: “El concepto ‘efectivo’ que se debe adicionar a la peligrosidad para que opere como fundamento de la detención preventiva por peligro de fuga, hace alusión, según el diccionario jurídico que utiliza este Tribunal, a un apeligro existente, real o verdadero, como contraposición a lo pretendido, dudoso, incierto o nominal; es decir a un peligro materialmente verificable, más allá del criterio subjetivo del juez, que puede ser arbitrario, por ello supone la asistencia de elementos materiales comprobables en la situación particular concreta desde la perspectiva de las personas y los hechos, por ello se debe aplicar bajo el principio de la razonabilidad y la proporcionalidad, no encontrando en ello ninguna inconstitucionalidad por afectación del debido proceso o de la presunción de inocencia consagrados constitucionalmente”, lo que fue expresamente destacado en la SCP 0613/2019-S4, pronunciado por esta Sala.

III.2.  Análisis del caso concreto

La parte accionante, señaló como vulnerado sus derechos a la libertad, física y de locomoción; y al debido proceso en su vertiente celeridad; toda vez que: i) Tanto el Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia la Mujere Primero de la EPI SUR del departamento de Cochabamba como el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba –ambos demandados–, a su turno, mantienen su detención preventiva indebidamente, solamente por la concurrencia del presupuesto de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, cuando de acuerdo al lineamiento establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, se determinó que el referido presupuesto únicamente se constituye si es que el imputado cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada, lo cual no ocurre en el caso; y, ii) Desde la celebración de la audiencia de apelación de medida cautelar –28 de abril de 2021–, hasta la fecha –se entiende de presentación de está acción tutelar– transcurrió casi un mes sin que se hubiese elaborado el acta correspondiente.

Identificada la problemática planteada, corresponde a continuación analizar los antecedentes adjuntos al expediente, de donde se tiene que, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancia de Abigail Mardel Yugar Yugar –madre de la víctima– contra el ahora impetrante de tutela, por la presunta comisión del delito de violación a infante, niño, niña, o adolescente, previsto y sancionado en el art 308 bis del CP y la Ley 348, la Fiscal Especializada en Delitos de Violencia en Razón de Género y Violencia Sexual, mediante escrito de 8 de abril de 2021, informó al Juez de Instrucción Penal, Anticorrupción y Contra la Violencia Hacia la Mujer de turno, el inicio de las investigaciones e imputó formalmente al impetrante de tutela por el referido delito solicitando la aplicación de medidas cautelares de carácter personal, de la detención preventiva y el plazo de seis meses de investigación, por la complejidad del caso y al tratarse de menores de edad víctimas; es así que, celebrada la Audiencia Pública el 9 de abril de 2021, la autoridad ahora codemandada, emitió Auto Interlocutorio determinando la detención preventiva del ahora accionante, a cumplir en el Centro Penitenciario San Antonio de ese distrito, por el plazo de cuatro meses, señalando audiencia para considerar la necesidad de mantener o no la medida, para el 10 de agosto del mismo año, en mérito a la concurrencia de los peligros procesales contenidos en los arts. 233.1; 234.2 y 7; y, 235.2, todos del CPP; decisión apelada en la vía incidental en el mismo acto.

Expidiéndose en la misma fecha mandamiento de detención preventiva en contra del imputado hoy impetrante de tutela. Así, celebrada la Audiencia de apelación, se dictó el Auto de Vista 215 de 28 de abril del señalado año, por el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba –autoridad ahora demandada–, declarando procedente en parte el recurso de apelación incidental interpuesto por el hoy solicitante de tutela, revocando parcialmente el Auto Interlocutorio apelado, modificando solo lo relativo al sujeto de la influencia negativa vinculado al riesgo procesal establecido por el art. 235.2 del CPP, anotando que únicamente reviste tal condición la presunta víctima, aprobando en lo demás la resolución impugnada (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

Antes de ingresar al análisis de esta acción de defensa, se debe dejar establecido que solo se revisará el Auto de Vista emitido por el Vocal hoy demandado, por constituirse en la resolución de última instancia, que ante la posible concesión de la tutela impetrada, podrá revocar, modificar o corregir el fallo emitido por el Juez a quo codemandado en esta acción de defensa, correspondiendo en consecuencia denegar la tutela solicitada con relación a Fernando Milko Cárdenas Cabero, Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia Hacia las Mujeres Primero de la Estación Policial Integral EPI SUR del departamento de Cochabamba, con la aclaración de no haberse ingresado al fondo del agravio demandado contra dicha autoridad.

Ahora bien, de las denuncias formuladas por el accionante y de acuerdo a la precedente aclaración corresponde remitirnos al contenido del Auto de Vista observado, a efectos de corroborar si lo alegado por la parte accionante resulta ser o no evidente.

Primero, con relación a que el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mantuvo su detención preventiva indebidamente, solamente por la concurrencia del presupuesto de fuga previsto en el art. 234.7 del CPP, cuando de acuerdo al lineamiento establecido por la SCP 0185/2019-S3 de 30 de abril, se determinó que el referido presupuesto únicamente se constituye si es que el imputado cuenta con una sentencia condenatoria ejecutoriada, lo cual no ocurre en el caso.

En este punto inicialmente debemos revisar la apelación efectuada respecto de la concurrencia del art. 234.7 del CPP, actuado en el cual la parte impetrante de tutela señaló como agravio que el Juez a quo, no fundamento ni valoró el informe del REJAP, presentado como tampoco la ausencia de expresión de la víctima de temor hacia el imputado o la existencia de hostigamiento o amenazas por lo que no concurriría el riesgo procesal menos aun la posibilidad de su construcción.

A este respecto, el Vocal ahora demandado en el Auto de Vista objetado indicó que: a) Si bien la SCP 0056/2014, refiere que para activar el riesgo procesal establecido por el art. 234.7 del CPP, se debe tomar en cuenta la peligrosidad del imputado emergente de la existencia en su contra de sentencia condenatoria ejecutoriada anterior, dicho entendimiento no es absoluto pues el peligro procesal en análisis no es limitativo al hecho de contar con la preindicada sentencia condenatoria, dado que, su aplicación conforme se entendió en la SCP 0070/2014-S1, estará sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el ilícito, otorgando facultades al juzgador para realizar una evaluación integral de las circunstancias existentes en cada caso, sin ser óbice para ello, la indicación de superación del razonamiento expresado en la SCP 0070/2014-S1 afirmada en la SCP 0185/2019-S3, pues la misma no es tal conforme se aprecia en la SCP 0581/2019-S3 11 de septiembre; b) No resulta evidente conforme pretende el imputado-apelante que la construcción del riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, deba supeditarse únicamente a la existencia de antecedentes penales emergentes del REJAP, por cuanto el informe negativo que se pretende prevalezca para la inconcurrencia del riesgo en análisis, no resulta el único elemento de convicción por el que se pueda construir el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP; c) La SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, entendida de modo congruente al entendimiento contenido de la SCP 001/2019-S2, ha expresado que el peligro efectivo para la víctima debe ser materialmente verificable, más teniendo presente la situación de vulnerabilidad o desventaja en que se encuentra la víctima respecto al imputado, las características del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por aquel contra la víctima antes y después a la comisión del delito, para determinar si la misma puso o pone en evidente riesgo a la víctima; d) En el caso, la adolescente mujer presunta víctima de violencia sexual, ha referido circunstancias que dan lugar a la concurrencia del riesgo procesal examinado; así en relación a la conducta exteriorizada por el hoy solicitante de tutela, además de expresar aquella relativa a la consumación delictiva, expresó otra previa y destinada a facilitar la comisión delictiva, a saber: el consumo de bebidas alcohólicas, el retiro de la víctima a la habitación de quien se anota como su hermano y el despertar de la misma a las 04:00 am para dirigirse al baño, que por ser precedentes a la consumación delictiva, deben tenerse presente a momento de la construcción del riesgo procesal en análisis conforme hizo en los hechos la autoridad inferior en grado y que además halla concordancia con la conducta del imputado exteriorizada de modo posterior a la presunta comisión delictiva, pues del Informe psicológico preliminar de 7 de abril de 2021 relativo a la menor NN anota que en 18 de marzo de ese año, la adolescente víctima fue contactada por el imputado a través de la red social Facebook para indicarle que no diga nada de los hechos a su madre porque caso contrario no podría viajar a España; y, asimismo, que el 6 de abril de 2021, a través de la red social Instagram, reiteró nuevamente la petición de no comentar nada a la progenitora supuestos fácticos que objetivan la conducta anterior y posterior del imputado, conforme prevé el tercer presupuesto que para el análisis de la concurrencia del peligro efectivo para la víctima asumen las sentencias constitucionales preindicadas; y, e) En relación a las características del delito atribuido al imputado, que este trata de uno previsto en la Ley 348 e igualmente que por la edad de la presunta víctima de agresión sexual, –trece años– y la edad del imputado, analizadas en función a las condiciones materiales en las que se hallan ambos, se exterioriza la situación de la vulnerabilidad de la víctima, esto es, la asimetría apreciable entre ambos que provoca desventaja en la presunta víctima respecto de su eventual agresor, que se objetiva también por el trato sostenido entre ambos con posterioridad a la presunta comisión delictiva, además, de lo referido por la testigo preindicada.

De la lectura de los argumentos desglosados, se advierte claramente las razones por las cuales el Vocal ahora demandado tomó la decisión de mantener la concurrencia del peligro procesal descrito en el art. 234.7 del CPP, puesto que explica razonadamente primero del porqué no sería aplicable el razonamiento contenido en la SCP 0185/2019-S3, que el accionante pretende se aplique al caso concreto, y también argumenta con claridad y pertenencia los supuestos fácticos por los cuales no es posible enervar el riesgo procesal mencionado, aplicando además la ponderación de derechos a partir del criterio interseccional con relación a la perspectiva de género a partir de la Ley 348, directrices plasmadas en la SCP 0001/2019-S2 que tiene a bien mencionar como un fundamento a su razonamiento, mismo que es de aplicación obligatoria para todos los operadores de justicia cuando se trata de casos que implican violación de menores mujeres, en los cuales es responsabilidad del Estado de actuar con la debida diligencia en procura de resguardar los derechos de las menores mujeres que son víctimas de violencia en cualquiera de sus expresiones.

Bajo esa premisa, no es evidente el reclamo del hoy impetrante de tutela con relación a que estuviese detenido indebidamente por la persistencia del art. 234.7 del CPP, debido a una mala aplicación de la jurisprudencia constitucional, pues al contrario, va acorde a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, respecto a los criterios a ser utilizados por las autoridades jurisdiccionales a tiempo de considerar los elementos probatorios para enervar el riesgo procesal previsto en la norma procesal penal antes citada; por lo que, en este punto corresponde denegar la tutela solicitada.

Segundo, respecto a que desde la celebración de la audiencia de apelación de medida cautelar –28 de abril de 2021–, hasta la fecha –se entiende de presentación de esta acción de defensa– transcurrió casi un mes sin que se hubiese elaborado el acta correspondiente.

En cuanto a ello, se debe señalar que en antecedentes cursa el acta de audiencia de apelación extrañada por el accionante (Conclusión II.2), misma que se encontraría en el cuaderno procesal, no existiendo en su caso prueba en contrario que acredite su inexistencia o la demora en la que se hubiera incurrido para su elaboración, correspondiendo denegar la tutela impetrada en cuanto este punto.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.