SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1039/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 30 de junio de 2021, cursante de fs. 42 a 55, el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión de delito de violación -agravada-, por -Auto Interlocutorio 197/2020- de 28 de noviembre, se dispuso su detención preventiva, solicitando en diferentes oportunidades la cesación de la misma, siendo la última considerada en audiencia de 31 de mayo de 2021, donde pidió aplicar una medida menos gravosa aportando informes policiales que establecen que los padres de las víctimas -menores- declararon el cumplimiento de las medidas de protección; por lo que, no existiría peligro efectivo para la víctima; elementos indebidamente valorados por la Jueza de la causa alegándose su impertinencia porque tenderían a evitar otro hecho de violencia, rechazando así dicha autoridad su pretensión que fue confirmada por Auto de Vista 135/2021-SP1 de 7 de junio, bajo la errática interpretación del carácter restrictivo de la medida extrema manteniéndola subsistente por la concurrencia del riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), bajo una interpretación que implicaría que sea imposible desvirtuarlo, tornando la medida cautelar en definitiva e inmodificable. Cabe precisar que en la audiencia de 22 de marzo de ese año, se alegó que la pericia toxicológica efectuada a ambas víctimas estableció la inexistencia de rastros de alcohol, prueba que desvirtúa la peligrosidad basada en que participó con las menores en el consumo de bebidas alcohólicas, pero no fue debidamente valorada siendo desmerecida en alzada.

Continuó alegando que en la audiencia de 31 de mayo de 2021, la Jueza de la causa hizo referencia al cumplimiento de los actos investigativos e invocó los arts. 4 y 47 de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, concluyendo que los informes sobre el cumplimiento de las medidas de protección tendrían por fin evitar otro hecho de violencia; fallo impugnado que -como se tiene precisado- fue resuelto por el Vocal accionado mediante Auto de Vista 135/2021-SP1, confirmando el fallo apelado, desnaturalizando el objeto y finalidad de la audiencia de “…control de la detención preventiva…” (sic), manteniendo subsistente la medida por concurrir un riesgo procesal, siendo el argumento que al tratarse del control de la medida cautelar no se hubiese solicitado la cesación de la detención preventiva, y que de acuerdo con la modulación de la última parte del art. 233 del CPP efectuada por la SCP 0582/2020-S4 de 16 de octubre, la detención preventiva persistiría en etapa de juicio y recursos; por lo que, debía desvirtuarse los riesgos procesales, en el caso el art. 234.7 del adjetivo penal; y, que no tendría asidero el reclamo sobre la igualdad de las partes al haberse solicitado medidas cautelares para un imputado y para otros no, además -alegó el Vocal accionado-, que la Jueza de primera instancia sostuvo la “existencia” de juicio oral, no siendo necesario verificar los riesgos procesales y que no se presentó prueba para desvirtuar el art. 234.7 del mencionado Código, conforme el art. 239.1 de la misma norma, que ameritaría ingresar al análisis sobre la “destrucción” o no del referido riesgo procesal.

El criterio del Vocal accionado sobre la “audiencia de control” de la detención preventiva al indicar que no sería escenario para la cesación de la medida, reservándola únicamente cuando sea el imputado quien solicite audiencia, violenta el principio de legalidad; puesto que, puede verificarse incluso de oficio según prevé el art. 235 del CPP, pero se le negó su derecho a ser escuchado y mejorar su situación jurídica; asimismo, se determinó la persistencia de la detención preventiva pese a no existir un pedido fundamentado conforme a la Ley de Modificación a la Ley 1173 de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019-, al tenerse cumplidos los objetivos por los que se dispuso la restricción de su libertad, argumentando para ello las precitadas normas y la SCP 0582/2021-S4, configurando una errática interpretación de la legalidad procesal y una distorsión del fallo constitucional en el cual se señaló que no era necesario que el Fiscal de Materia solicite ampliación del plazo de detención preventiva cuando se presenta acusación, aspecto que no acontece en el caso, porque la ampliación fue impetrada anteriormente, y cuando se presentó la acusación no se solicitó la citada medida extrema, pero pese a ello se mantiene subsistente como un acto de oficio, contraviniendo el art. 233 del indicado Código que dispone que en etapa de juicio oral se debe acreditar riesgos procesales por parte del Ministerio Público, más aun si la Jueza de primera instancia determinó que se cumplieron los objetivos por los que se dispuso la ampliación del plazo de la detención preventiva.

Así, cuando se cumple el plazo de la detención preventiva “…el juez debe disponer la cesación de la detención preventiva, aún de oficio…” (sic), según dispone el art. 233 del CPP, y si el Ministerio Público presenta acusación, debe solicitar fundadamente que se imponga la medida de última ratio, situación que en el caso no aconteció, resultando indebida su detención generando incertidumbre porque no se establece ningún límite temporal, contraviniendo la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019- y la Ley 1226 que ponen límites a la actuación discrecional de jueces y fiscales de materia sobre el uso de la detención preventiva. De igual manera, resulta ilegal sustentar dicha medida por la subsistencia de un solo riesgo procesal, cuya construcción resulta difícil desvirtuar; puesto que, se acreditó la inexistencia de rastros de alcohol en las víctimas y se cumplieron las medidas de protección dispuestas en su favor, debiendo al efecto tomarse en cuenta la jurisprudencia de la SCP 0810/2019-S1 de 4 de septiembre, que precisa lo que se entiende por peligro efectivo para las víctimas el cual debe ser materialmente verificable, elementos de convicción omitidos en su consideración, supeditándose la medida extrema a la “preferencia” de la dignidad de las mujeres que no está consignado en el art. 233 del CPP, desconociéndose la presunción de inocencia y la naturaleza instrumental de las medidas cautelares, no pudiendo concebirse la existencia de un riesgo procesal para la presunción de culpabilidad o condicionar su libertad al aporte de elementos que desvirtúen hechos imposibles como la edad de las víctimas, su vulnerabilidad, y menos la participación de otras personas en el hecho, que en el caso están libres, violentando los razonamientos de la SCP “0056/2014” y la precitada SCP 0810/2019-S1.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión sus derechos a la defensa y a la libertad vinculados con la garantía del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y valoración de la prueba, y los principios de legalidad y presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 23 y 116.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto de Vista 135/2021-SP1, disponiendo el restablecimiento de su derecho a la libertad de locomoción, a través de la modificación de la ilegal detención preventiva por otra medida menos lesiva.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 1 de julio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 67 a 69, contando con la presencia del peticionante de tutela asistido por sus abogados, el Vocal accionado y la representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó los argumentos del memorial de acción de libertad, y ampliando en audiencia, manifestó que: a) Al anteponer el derecho de menores -víctimas- a la naturaleza instrumental de la medida cautelar, se vulneró la presunción de inocencia; b) El Vocal accionado, lejos de subsanar los agravios de la Jueza de primera instancia, estableció que nunca podrá mejorar su situación jurídica, porque la víctima tiene mejores derechos por ser menor de edad, aspecto no establecido por el legislador porque su vulnerabilidad no puede ser parámetro para negar la cesación de la detención preventiva; c) La Ley 1173 establece el señalamiento de audiencia para mejorar su situación jurídica, incluso el Juez puede revisar de oficio la misma; d) Resulta ilegal su detención preventiva porque en la audiencia de 31 de mayo de 2021, no existió un pedido fundamentado; empero, la autoridad jurisdiccional pese a reconocer que no concurren riesgos procesales, oficiosamente mantuvo la medida cautelar sin realizar una correcta lectura del art. 233 del CPP, entendiendo que la detención preventiva es automática cuando se ingresa a la etapa de juicio oral, debiendo acreditarse riesgos procesales; e) El plazo establecido para la medida extrema venció el 28 de igual mes y año, siendo inminente la cesación, entendiéndose que al presentar la acusación, se acompañaron todas las pruebas “…por ello no existen peligros procesales…” (sic); sin embargo, con la invocación de una “Sentencia Constitucional” se suplió la misión del Ministerio Público de no solicitar la ampliación del plazo, desconociéndose hasta cuándo estará detenido preventivamente; f) Si los otros imputados están libres, entonces las víctimas no están en peligro; g) Se denunció que la Jueza a quo no valoró la prueba de 19 de ese mes y año, contestando el Vocal accionado que no se presentó prueba que su autoridad deba valorar, pero lo que impetró que el juzgador “valore esta situación”; y, h) Solicitó se considere la situación de la pandemia -se entiende por el Coronavirus (COVID-19).

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Jorge Ahmed Julio Alé, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, por informe escrito cursante de fs. 58 a 62 vta., solicitando se deniegue la tutela impetrada manifestó que: 1) Respecto a la vulnerabilidad de la menor víctima, debe tomarse en cuenta el Auto Supremo (AS) 291/2016-RRC de 21 de abril, que citó a la SCP 1915/2014 de 25 de septiembre, referida a la preferencia interpretativa a través de los principios pro homine y favor debilis, entre otros, para optimizar un derecho fundamental, obligando a prestar atención a la parte que se halla en situación de inferioridad con relación a su contraparte; aspectos tomados en cuenta en el presente caso; 2) Si bien los derechos tienen igual valor; sin embargo, cuando entran en conflicto, se pondera los mismos prevaleciendo uno sobre otro, conforme señalan los Convenios y Tratados Internacionales aplicables según prevé el art. 256 de la CPE, más aun si se trata de menores, aspecto además reconocido por el art. 60 de la Norma Suprema; asimismo, el art. 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) establece las medidas de protección especiales que requieren los menores, normas que deben considerarse en concordancia con lo dispuesto por los arts. 2 y 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio de 2014-; 3) Cuando un menor se encuentra inmerso en un proceso penal, más aún como víctima de un delito de agresión sexual, debe velarse por su dignidad cualquiera fuere la instancia; 4) Sobre el reclamo de mantenerse la detención preventiva más allá del plazo establecido por ley, si bien cuando se impuso la medida cautelar no estaba vigente la Ley 1173, pero modificado el art. 233 del CPP, se prevé el requisito de duración de la detención preventiva a objeto de averiguar la verdad, asegurar el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; por lo que, en observancia de la “Disposición Transitoria” -no precisa de que norma-, debe considerarse la conminatoria al Fiscal de Materia para pronunciarse sobre la necesidad de mantener dicha medida, además de tomar en cuenta el añadido de que la misma subsiste en etapa de juicio y recursos acreditándose los riesgos procesales descritos por el art. 233.2 del adjetivo penal; 5) Si bien nos encontramos en emergencia sanitaria, conforme refiere la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), se considera esta circunstancia con relación a los detenidos preventivos que pertenecen a grupos vulnerables en riesgo de contagio de COVID-19, circunstancias que no se tienen respecto del impetrante de tutela; 6) En el caso, no se cumplieron los presupuestos contenidos en el art. 125 de la CPE para la procedencia de la acción de libertad; dado que, la persecución y procesamiento -del peticionante de tutela- obedecen a una imputación por la supuesta comisión del delito de violación -agravada- cumpliendo detención preventiva ordenada por un juez competente, sujeta a revisión y modificación cuando considere pertinente el procesado según prevé el art. 250 del CPP, no pudiendo pretenderse que la jurisdicción constitucional supla lo previsto por ley, existiendo jurisprudencia referida a la subsidiariedad, por la que se entiende que puede activarse esa jurisdicción solo cuando efectivamente se vulnere el derecho a la libertad de locomoción que no se genera por la negativa de otorgar la cesación de la detención preventiva; por lo que, la tutela constitucional no debe forzarse a un rol casacional; 7) Respecto a la denuncia de falta de motivación y fundamentación, un primer aspecto a considerar, es el hecho de que las normas procesales penales reconocen a las partes la facultad de intervenir desde el primer acto procesal solicitando el respeto de sus derechos y garantías constitucionales a través del control jurisdiccional, pero existen límites a fin de garantizar la administración de justicia; por ello, el legislador estableció la necesaria motivación, fundamentación y la prueba idónea que debe acompañarse; consecuentemente, las autoridades resolverán el “incidente” vinculado a estas tres exigencias; 8) El Auto de Vista 135/2021-SP1, resolvió el “incidente” formulado revisando el fallo impugnado, advirtiéndose que se circunscribió a la fundamentación y prueba presentada, expresando los motivos de hecho y derecho en los que sustentó la decisión asumida previa valoración de las pruebas; por tal razón, no existe lesión alguna; y, 9) La decisión de declarar sin lugar la apelación incidental confirmando la resolución que dispuso mantener la detención preventiva, no vulnera el derecho a la libertad del peticionante de tutela, obrando conforme las facultades previstas en el art. 251 del CPP.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Vanina Hirma Fernández Choque, Fiscal de Materia, en audiencia señaló que: i) Como corresponde, se emitió el “acto” conclusivo previamente a la realización de la audiencia de 31 de mayo de 2021 donde se tenía que considerar el control del plazo de la detención preventiva; ii) El art. 233 del CPP establece que en etapa de juicio y recursos debe acreditarse riesgos procesales; por lo que, al presentarse la acusación se inició la fase de juicio oral, no siendo pertinente solicitar la ampliación del plazo de la medida extrema; puesto que, se tiene activado el art. 234.7 del citado Código considerado en el Auto de Vista 135/2021-SP1; iii) Conforme prevé el art. 239 del adjetivo penal, existen causales de cesación de la detención preventiva, razonándose sobre su numeral 2 en el entendido que la solicitud de ampliación de plazo debe referirse al anuncio de agotamiento de actos investigativos, extremo que no ocurrió; iv) Tomando en cuenta lo dispuesto por el art. 221 del mencionado Código, el riesgo procesal subsistente alcanza a justificar la detención preventiva garantizándose el desarrollo del proceso y la presencia del imputado -hoy accionante-; v) Para la “privación” de estos riesgos procesales, debe considerarse los argumentos del precitado Auto de Vista, donde se precisó que las víctimas se encuentran en estado de vulnerabilidad por su edad e inmadurez según demuestra el informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, donde se refirió que las menores participaron en el hecho por su inmadurez, siendo trasladadas por los tres acusados a objeto de consumir bebidas alcohólicas; vi) El informe que presenta -entiéndase el impetrante de tutela-, no es prueba que desvirtúe esa situación debiendo respetarse los derechos de las menores de edad, además de ser mujeres, requiriendo entonces doble protección; vii) Según informó el Vocal accionado, existen derechos preferentes y preeminentes que deben ser reconocidos al momento de resolver -se entiende una problemática-; por lo que, la acción de libertad planteada carece de sustento, según la prueba aparejada.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Primera de la Capital del departamento de Tarija, por Resolución 05/2021 de 1 de julio, cursante de fs. 69 vta. 73 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto de Vista 135/2021-SP1, disponiendo la emisión de una nueva resolución que considere los fundamentos del fallo de garantías, no siendo necesaria la espera de turno; decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) En el presente caso, el Vocal accionado refirió que existe una acusación, pero no por ello desaparece el riesgo procesal inserto en el art. 234.7 del CPP; puesto que, se activó no solo por actos investigativos, sino también para asegurar la presencia del encausado y la aplicación de la ley; efectuándose una ponderación de derechos según prevén los arts. 4 y 47 de la Ley 348; en ese sentido, a objeto de analizar las medidas cautelares partiendo de su naturaleza instrumental que es garantizar el desarrollo del proceso con la presencia del encausado, sin que este sea un peligro para la sociedad y para la víctima, se tiene que la Jueza de primera instancia identificó que el hecho está calificado como violación agravada, advirtiendo el cumplimiento de actos investigativos; empero, atendiendo a los principios sobre trato digno a las mujeres previstos por el art. 4, y su trato preferencial en caso de colisión de derechos según dispone el art. 47, ambos de la indicada Ley 348, consideró concurrente el art. 234.7 del CPP; b) El reclamo efectuado tanto en alzada como en sede constitucional, deviene de que la Jueza a quo se negó a ingresar al análisis de fondo de los agravios formulados por considerar que la audiencia de “control” de la detención preventiva no era escenario para viabilizar la cesación de la medida extrema, aspecto que va contra la norma procesal invocada “…que estaría supeditada únicamente cuando el imputado sea el que solicite al cesación…” (sic), omitiendo valorarse positivamente los elementos presentados que a criterio del procesado desvirtuarían dicho riesgo procesal, problema jurídico sobre el cual el Vocal accionado sostuvo que, la audiencia trataba del control del plazo de la detención preventiva sin que en la misma la defensa del peticionante de tutela hubiese solicitado la cesación de la medida de extrema ratio, realizando la Jueza de la causa un análisis de lo señalado por la SCP 0582/2020-S4 “…lo que corresponde para modificar la situación procesal y al mantenerse aun este riesgo procesal, porque tampoco ha sido fundamentado por la defensa en la cesación de la detención preventiva dentro del o presupuesto en el inc. 1 del art. 239 del CPP…” (sic); sin embargo, el informe presentado es contradictorio porque refiere haberse considerado que la menor pertenece a un grupo vulnerable, teniendo el accionante superioridad por la edad, aspecto que no se denota en el Auto de Vista 135/2021-SP1; c) Otro aspecto contradictorio es cuando el Vocal accionado manifestó que al momento de aplicar la detención preventiva la Ley 1173 no estaba vigente, pero dicha norma entró en vigencia el 2019, advirtiéndose que el fallo no está debidamente fundamentado debido a que no precisó con base en qué norma legal o jurisprudencia arribó a esa conclusión; tampoco se tiene el iter lógico por el cual arribó a la conclusión de la concurrencia del riesgo procesal, siendo que la jurisprudencia señala el deber de analizar la concurrencia de riesgos procesales, prohibiendo que se basen en criterios subjetivos o abstractos; d) Es deber de la autoridad determinar de qué manera sería un peligro para la sociedad o víctima y cómo “lo está haciendo”; por lo que, mantener la detención preventiva sin que el imputado pueda comprender los motivos por los cuales subsiste el art. 234.7 del adjetivo penal estableciendo de manera indeterminada la influencia descrita en la citada norma, no es razonable, conllevando la imposibilidad de su enervación debido a lo abstracto del razonamiento; e) “Dichas autoridades” al invertir la carga argumentativa para desvirtuar ese riesgo procesal, actuaron en contraposición del Código de Procedimiento Penal, en razón a que, quien tiene que solicitar mantener la detención preventiva y acreditar que concurre ese numeral es el Ministerio Público o la víctima, aspectos que denotan la falta de fundamentación en el análisis de este punto; f) El argumento de que el indicado riesgo procesal puede subsistir incluso en ejecutoria de la sentencia, no implica que el mismo sea definitivo o permanente, estando latente en tanto exista una posibilidad cierta y objetiva que los supuestos del art. 234.7 -entiéndase del CPP- puedan ser realizados por el imputado; y, g) De lo expresado, se tiene que el Vocal accionado no fundamentó ni motivó, en el marco de la jurisprudencia vinculante referida a la certeza de “a quién” y en qué forma se mantiene el peligro de fuga, considerando el nuevo estado de la causa y la prueba presentada consistente en la acusación formal.