SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1039/2022-S3

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, alega la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación y valoración probatoria; toda vez que, el Vocal accionado confirmó el fallo de primera instancia que de oficio mantuvo vigente su detención preventiva, sin establecer el plazo de duración sustentado en la presentación de la acusación y sin que exista un pedido expreso para su subsistencia, razonando que de acuerdo al art. 233 del CPP persistía la medida extrema en etapa de juicio y recursos, y que en el caso concurriría el art. 234.7 del citado Código; sin tomar en cuenta que al haberse construido ese riesgo procesal en razón a la edad, vulnerabilidad de las víctimas y participación de otros imputados, resultaría imposible desvirtuar, además de no valorarse debidamente el informe policial que da cuenta del cumplimiento de las medidas de protección, refiriéndose que su finalidad es evitar un nuevo hecho de violencia; criterios que desnaturalizan el objeto de la audiencia de control de la medida cautelar al señalar que no es escenario para la cesación de la detención preventiva, porque correspondería solo cuando el imputado efectúe su solicitud, contraviniendo el art. 233 del CPP que determina que incluso de oficio de puede considerar su situación jurídica; criterios que vulneran también los principios de legalidad y presunción de inocencia con afectación de sus derechos a la libertad y a la defensa.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación y motivación como elementos del debido proceso

Sobre el particular, la SCP 0559/2020-S3 de 16 de septiembre, asumiendo los entendimientos de la SCP 0753/2019-S1 de 26 de agosto, determinó que: «La SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, sobre este particular señaló: “El derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el art. 115.II de la CPE, el cual dispone: ‘El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones’, a su vez, el art. 117.I de la misma Norma Suprema, señala: ‘Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…’.

‘…la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras’.

(…)”

…Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá sostuvo que: “…la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión”. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática"; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos  de hecho por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.

Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos fácticos expresados por el administrador de justicia, quien recurre sistemáticamente a las normas relevantes del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los razonamientos legales de la decisión, así en el caso concreto de un proceso penal, la fundamentación se constituye en una garantía de observancia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de los ciudadanos de ser juzgados por las normas vigentes que rigen los procesos a los cuales están sometidos» (las negrillas son añadidas).

III.2.  Análisis del caso concreto

Delimitado el objeto procesal de la presente reclamación constitucional, se tiene que en lo sustancial se denuncia la falta de motivación, fundamentación y valoración probatoria para realizar el control de la situación jurídica del peticionante de tutela, alegándose en sede ordinaria que se presentó acusación y que en el caso estaría latente el art. 234.7 del CPP, cumpliéndose la previsión del art. 233 del citado Código que dispone que en etapa de juicio y recursos la medida subsiste; empero, según denuncia el accionante, no se tomó en cuenta que el Ministerio Público no solicitó la ampliación de la detención preventiva ni argumentó la concurrencia de riesgos procesales, desmereciéndose el informe policial que establece el cumplimiento de las medidas de protección y demuestra que no representaría un peligro para las víctimas, pero se argumentó que la finalidad de dichas medidas era evitar que se cometa otro hecho de violencia, resultando este riesgo procesal de imposible enervación al haberse fundado en la edad, vulnerabilidad -de las víctimas- y participación de otros imputados; criterios que lesionarían el debido proceso en los referidos componentes y con la consecuente afectación de sus derechos a la libertad, a la defensa y a los principios de legalidad y presunción de inocencia.

En ese contexto, tomando en cuenta los aspectos a ser abordados en la presente acción de libertad, es necesario sintetizar los motivos de agravio expuestos en el recurso de apelación incidental planteado por el impetrante de tutela y las respuestas otorgadas al efecto por el Vocal accionado, para una posterior labor de contrastación a los fines de determinar si los reclamos efectuados en sede constitucional resultan o no evidentes; con base en ello, de la revisión del acta de audiencia de apelación incidental de 7 de junio de 2021 se tiene:

Formulación de agravios en alzada

1)    La Jueza de la causa alegó la existencia de acusación formal que imposibilitaría la cesación de la detención preventiva; toda vez que, de acuerdo con las modificaciones efectuadas al art. 233 del CPP, cuando se solicita la cesación de la medida cautelar se debe “acreditar”-entiéndase desvirtuar- los riesgos procesales y la “probabilidad de autoría”, estando en el caso latente el art. 234.7 del adjetivo penal; al efecto la defensa adjuntó dos informes que establecen el cumplimiento de las medidas de protección, pero la citada Jueza refirió no ser suficiente al haberse construido dicho peligro en los parámetros de edad, consumo de bebidas alcohólicas y el número de personas involucradas en el hecho, desconociendo la variabilidad de las medidas cautelares; puesto que, la edad de las nombradas no depende del imputado por ser inalterable; sobre las bebidas alcohólicas, existe una pericia toxicológica que establece que las víctimas no consumieron bebidas alcohólicas ni sustancias controladas; y, respecto al número de personas, debe considerarse que se imputó a tres, estando los otros dos con libertad irrestricta, mientras que en la acusación todos tienen grado de autoría llamando la atención que se alegue la peligrosidad para las víctimas si dos de ellos están libres; además, el informe acompañado goza de fuerza probatoria según prevé el art. 1289 del Código Civil (CC);

2)    No se desconoce la normativa sobre protección especial de las víctimas, pues es evidente que las adolescentes mujeres que sufrieron agresión sexual pertenecen a un grupo vulnerable, determinándose en juicio oral quién es el responsable, pero mientras tanto se presume su inocencia;

3)    Debe valorarse -se colige la detención preventiva- bajo el principio de proporcionalidad, ya que en el caso existe solo un riesgo procesal pudiendo adoptarse otras medidas en su favor, más aún si tiene veinte años y respeta la vulnerabilidad de las víctimas, siendo que se presentó voluntariamente a declarar sin darse a la fuga como los otros imputados y que contradictoriamente gozan de libertad, debiendo aplicarse el principio de igualdad para imponerle una medida menos lesiva que la detención preventiva; y,

4)    Se considere el razonamiento de la SCP 0751/2020-S4 de 24 de noviembre, referido a criterios de grupos vulnerables y las medidas coercitivas en periodo de pandemia de COVID-19 vinculados a privados de libertad, que en esta tercera ola arremete contra los jóvenes, debiendo tomarse en cuenta el principio pro homine por la afectación que pudiera darse sobre su salud y vida, atendiendo además lo señalado por la SCP “0751/2020”.

Motivación y fundamentación del Auto de Vista 135/2021-SP1 de 7 de junio

Previo a resolver el agravio de la apelación incidental, el Vocal accionado efectuó una sinopsis de las formulaciones argumentativas expresadas por la defensa del peticionante de tutela, del Ministerio Público y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -estos dos últimos en lo esencial versan en que la defensa no fundamentó ni desvirtuó sobre los peligros procesales vigentes-, estableciendo su límite competencial según dispone el art. 398 del CPP. Ingresando en la resolución de los agravios expresados en alzada sostuvo:

i)     Se debe considerar que la audiencia trata sobre el control de la detención preventiva, sin que la defensa hubiese solicitado la cesación de dicha medida conforme dispone el art. 239.1 del CPP, por ello la Jueza a quo efectuó este análisis citando la SCP 0582/2020-S4, que moduló la interpretación del art. 233 del CPP modificado por la Ley 1226 que establece que para la cesación de la medida extrema en etapa de juicio y recursos debe “acreditarse” peligros procesales; entonces, el razonamiento de dicha autoridad es que se cumplió la etapa preparatoria al existir el pliego acusatorio, siendo inexistente una investigación por estar cumplida; por lo que, la Jueza de primera instancia consideró que para modificar la situación procesal en etapa de juicio oral, según dicha jurisprudencia, corresponde “destruir” los riesgos procesales;

ii)    Si bien el imputado -hoy accionante-, alegó la existencia de un solo peligro procesal y que no se valoró esa circunstancia; empero, la Jueza de la causa aplicó un criterio de trato preferencial, como ser el hecho de que las víctimas son mujeres menores de edad, verificándose una ponderación favorable a las mismas;

iii)  Más allá de esa circunstancia -se entiende de los criterios sobre el enfoque interseccional-, se efectuó una valoración individual basada en el requerimiento del Ministerio Público que vio por conveniente solicitar medidas cautelares para uno y no para los tres imputados, circunstancia que no tiene relación con el principio de igualdad; por lo que, la Jueza de la causa no tiene mayor participación en dicha determinación, siendo una cuestión netamente de la parte acusadora; y,

iv)  Se identificó que la finalidad de la audiencia era solo para el control de la detención preventiva, donde la Jueza a quo determinó que no necesariamente al cumplimiento de la etapa preparatoria inmediatamente se otorgue la libertad, sino que en ese caso existe juicio oral, siendo necesario verificar la concurrencia de riesgos procesales, estando latente en el caso en particular el art. 234.7 del CPP porque no se presentó un nuevo elemento que permita analizar la aplicación de una medida cautelar personal diferente a la detención preventiva, además de no haber sido fundamentado por la defensa del impetrante de tutela dentro del presupuesto inserto en el art. 239.1 del adjetivo penal, donde tendría que analizarse si se “destruyó” el riesgo procesal, o la conveniencia de la modificación de la medida extrema.

Desglosados como se encuentran los argumentos de agravio expresados en el recurso de apelación incidental planteado por el peticionante de tutela y las respuestas otorgadas por el Vocal accionado, corresponde efectuar su compulsa frente a las reclamaciones sobre la vulneración del debido proceso por presunta falta de fundamentación, motivación y valoración probatoria en la decisión asumida para mantener la subsistencia de la detención preventiva, y que son motivo del reclamo constitucional que generó la presente acción de defensa.

En ese sentido, del contraste de los elementos de agravio apelados y la labor jurídico intelectiva desarrollada por el Vocal accionado para dar respuesta a los mismos, se advierte que merecieron un pronunciamiento acorde a la dimensión en la que fueron reclamados y en el marco de la situación fáctica; toda vez que, la autoridad de alzada fue clara y concreta al señalar que la audiencia celebrada el 31 de mayo de 2021, obedeció a un fin específico, cuál era el control de la detención preventiva, comprendiéndose que no se celebró a solicitud del encausado porque hubiese impetrado la cesación de la medida extrema en alguno de los supuestos descritos por el art. 239 del adjetivo penal, sino es entendible que el motivo devino del vencimiento del plazo establecido para su duración; al efecto, el Vocal accionado advirtió que el criterio de la Jueza de la causa tuvo sustento jurisprudencial en los lineamientos establecidos por la SCP 0582/2020-S4, que con relación al art. 233 del CPP modificado por las Leyes 1173 y 1226 ciertamente establece que a objeto de lograr la cesación de la medida extrema en etapa de juicio y recursos, es necesario que el procesado desvirtúe los riesgos procesales, se entiende aquellos que aún persisten y no fueron enervados durante la etapa preparatoria, en ese mismo sentido, la mencionada autoridad accionada razonó que dicha etapa concluyó por haberse presentado el pliego acusatorio por parte del Ministerio Público y que por ende resultaba inexistente la investigación propiamente dicha, siendo entonces evidente que para modificar la situación procesal del acusado -hoy accionante- en la etapa de juicio oral donde se situaba el proceso penal, acorde con los intelectos jurisprudenciales de la invocada Sentencia Constitucional Plurinacional, le era inherente al nombrado “destruir” -se entiende desvirtuar- los riesgos procesales.

En ese contexto, la glosa argumentativa con la que el Vocal accionado respondió al agravio, contiene una explicación estructurada con la suficiente y precisa fundamentación y motivación pertinente a toda resolución judicial o administrativa, advirtiéndose un desglose de los presupuestos normativos insertos en el art. 233 del CPP, que en lo aplicable al caso en examen en su penúltimo párrafo refiere: “En etapa de juicio y recursos; para que proceda la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente Artículo” (las negrillas fueron añadidas); por lo que, resulta lógico que la medida de última ratio no solo es aplicable a los fines de asegurar el desarrollo de la investigación, sino que la misma puede subsistir en la fase de juicio oral y de los recursos de impugnación -apelación restringida y casación-, en razón a que la naturaleza y finalidad de las medidas cautelares responden a determinados propósitos de índole procesal y sustantivo que fueron consideradas por el legislador y plasmadas en el art. 221 del adjetivo penal cuando en su primer párrafo dispone: “…La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y este Código, sólo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley” (el énfasis es ilustrativo), restricción de este derecho fundamental que se encuentra previsto por el art. 23.I de la CPE, que señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales” (las negrillas fueron añadidas). Precisiones normativas por las que se entiende que el límite temporal de la detención preventiva establecido por el art. 233 del CPP obedece a la necesidad de recabar elementos de convicción, situación que difiere de la etapa de juicio oral donde no se requiere la fijación de dicho límite, sino que la medida extrema obedece a otros fines como determina el art. 221 del citado Código concordante con el referido art. 23 de la Norma Suprema.

Ahora bien, respecto a la acreditación de riesgos procesales en la etapa de juicio oral en la cual se encontraba el proceso penal seguido contra el impetrante de tutela, el Vocal accionado evidenció que la Jueza de primera instancia sostuvo que aún estaba latente el art. 234.7 del CPP debido a que no fue enervado por algún nuevo elemento que destruyese los motivos que fundaron su construcción, máxime si la audiencia de 31 de mayo de 2021 fue instalada a objeto del control de la detención preventiva, donde si bien emerge del fenecimiento del plazo de duración previamente fijado, no resultaban aplicables las disposiciones legales contenidas en el art. 239.2 del referido Código para cesar la medida cautelar: “Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención”, ello se entiende en razón a que el estado en el cual se encontraba el proceso era justamente la etapa de juicio oral; por lo que, no resultaba necesario que el Ministerio Público solicite una ampliación de su subsistencia -temporalidad-, porque al presentar el pliego acusatorio se entiende que los actos investigativos que debía realizar para sustentar una acusación concluyeron, no requiriendo mayores elementos para ir a juicio oral; en ese sentido, no se advierte arbitrariedad o carencia de razonamientos lógico jurídicos como denuncia el peticionante de tutela; puesto que, contrariamente la decisión de mantener subsistente la medida de última ratio se sustenta en las normas aplicables al momento procesal en el cual se desarrollaba la causa penal, en coherencia con los contenidos normativos que explican la pertinencia de mantener la detención preventiva durante todo el desarrollo del proceso penal, según se tiene ampliamente precisado ut supra.

Continuando con esa línea de análisis, se debe precisar que si bien la defensa técnica del accionante sostuvo que solo concurría un riesgo procesal sin que se valore esa circunstancia tomando en cuenta que tiene veinte años de edad, el Vocal accionado refirió que la Jueza a quo verificó dicha situación bajo un criterio de trato preferencial debido a que las víctimas son mujeres menores de edad, concluyendo que ese razonamiento obedecía a una labor basada en el principio de ponderación de derechos en los que resulta necesario dar preferencia a quienes se encuentran en mayor desventaja, lo cual es comprensible cuando se menciona la edad -menores de 18- y sexo de las víctimas -mujeres-, englobando dos criterios de vulnerabilidad frente a la invocada edad del procesado -20 años-.

Sobre este particular, es pertinente traer a colación los entendimientos que dimensionan el juzgamiento bajo la perspectiva de género, el cual involucra la relevancia de considerar y evaluar las situaciones de violencia estructural, discriminación o criterios de vulnerabilidad a los que posiblemente estén sometidas las mujeres inmersas dentro de un proceso, máxime si el mismo es en materia penal y las involucradas tienen calidad de víctimas, ello a objeto de asumir las medidas necesarias para precautelar sus derechos con preferencia a los demás que se encuentran en contraposición dentro de un proceso judicial; método jurídico de análisis que requiere constatar la existencia o no de una relación desequilibrada de poder, y en caso de advertirse dicho extremo emergente de una situación de desigualdad por razón de género, corresponde valorar la posible adopción de medidas especiales de protección; es con base en aquello que dentro del sistema judicial boliviano se emitió el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, el cual sistematiza los estándares aplicables sobre este tema en particular, constituyendo una guía para los administradores de justicia a objeto de implementar el enfoque interseccional, resultando obligación de dichas autoridades observarlo y aplicarlo para reconocer alguna situación de desventaja en la que se encuentre la víctima mujer; lineamientos que además encuentran sustento normativo en la Ley 348 en cuyo art. 2, sobre su objeto y finalidad, prevé: “La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien”.

Bajo las precitadas premisas, el criterio sobre trato preferencial que refirió la autoridad jurisdiccional no resulta arbitrario o ilegal; toda vez que, el Vocal accionado fue enfático al señalar que en el proceso penal las víctimas revestían dos criterios que sustentaban su vulnerabilidad, mismos que devenían del hecho de ser mujeres y la edad de las mismas por tratarse de menores -15 años al momento del hecho-, aspectos que denotan la realización de un pertinente y adecuado test de proporcionalidad para asumir que las víctimas requerían de protección reforzada de sus derechos debido a que estaban en desventaja frente a su posible agresor. Al respecto, cabe precisar que este Tribunal Constitucional Plurinacional emitió amplias y reiteradas líneas jurisprudenciales que implican la necesidad de observar y cumplir ciertos parámetros cuando se investiga o procesa casos que involucran a la mujer, con especial énfasis si el hecho a dilucidarse está relacionado a situaciones de violencia física, sexual o psicológica, prevaleciendo los lineamientos de que las autoridades judiciales, administrativas -incluidos los servidores de apoyo jurisdiccional y/o interdisciplinario-, desarrollen una labor conjunta y coordinada con la finalidad de brindar a las víctimas un efectivo acceso a la justicia, jurisprudencia entre la que podemos citar la SCP 0205/2020-S3 de 10 de julio sobre: “…la necesidad de efectuar un enfoque interseccional para el análisis de posibles vulneraciones a los derechos cuando se presentan factores como la discriminación y violencia -en diversas categorías biológicas (género), sociales y culturales- hacia las mujeres (…) se comprende que se cotejó las categorías a las cuáles pertenecían las víctimas (género, edad, situación social al ser miembros del área rural- y la religión) que de acuerdo con la jurisprudencia mencionada resultan criterios de consideración al momento de efectuar un enfoque interseccional para establecer si merecen la protección reforzada de sus derechos…”.

En esa línea de análisis, es pertinente considerar la prevalencia de los derechos de la mujer conforme dispone el art. 47 de la Ley 348: “(APLICACIÓN PREFERENTE DE DERECHO). En caso de conflicto o colisión entre derechos individuales y colectivos, se dará preferencia a los derechos para la dignidad de las mujeres, reconocidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política del Estado y en la presente Ley”. En similar sentido, siendo que las víctimas son menores de edad, debe aplicarse lo dispuesto por el art. 60 de la CPE que determina: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”; principio que también mereció el pronunciamiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su art. 3 estipula -entre otros aspectos-: “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”; protección reforzada de la cual destaca que resulta ser adicional ante los derechos de otras personas en virtud a su indefensa o vulnerable situación derivada de su desarrollo físico, psicológico y emocional que aún están en pleno proceso de madurez. Lo ampliamente expuesto denota que el Vocal accionado, al introducir en su análisis la condición de las víctimas en los dos criterios de vulnerabilidad referidos, se limitó a cumplir con la normativa nacional y convencional sobre protección reforzada a grupos vulnerables, no advirtiéndose actuación indebida o ilegal al respecto.

Por otra parte, con relación a la valoración probatoria y los principios de igualdad y favorabilidad esgrimidos por el impetrante de tutela, alegándose que solo su persona se encuentra cumpliendo detención preventiva en tanto que los otros coacusados gozarían de libertad, el Vocal accionado sostuvo que la Jueza de primera instancia, al margen de considerar los criterios sobre el enfoque interseccional, efectuó una valoración individual basada en el requerimiento del Ministerio Público; es decir, que fue determinación de dicha instancia solicitar se aplique la citada medida cautelar únicamente al peticionante de tutela, situación sobre la que concluyó que aquello resultaba un decisión adoptada por el representante del Ministerio Público sobre la cual la Jueza a quo no podía intervenir, resultando entendible que cualquier medida cautelar debe ser necesariamente solicitada en su aplicación por el mencionado Ministerio Público, la parte querellante o la víctima si no se constituyó en querellante, debiéndose al efecto fundamentar el cumplimiento de los requisitos descritos por el art. 233 del CPP que dispone: “La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho. Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad”; parámetros normativos que determinan a prima facie que no es la autoridad jurisdiccional quien de oficio necesariamente impone la aplicación de una medida cautelar, sino que ello que encuentra interrelacionado a un requerimiento expreso del Fiscal de Materia, de la víctima o de la parte querellante y la actividad probatoria, argumentativa y funcional que pueda realizar la autoridad judicial para la aplicación o no de medidas cautelares; regulación normativa bajo la cual no es pertinente alegar la falta de consideración de los principios de igualdad y favorabilidad a objeto de disponer la cesación de la detención preventiva, misma que subsiste al concurrir el peligro inminente para la víctima conforme ordena el art. 234.7 del CPP y el hecho de que la causa se encuentra en fase de juicio oral, según fue señalado precedentemente.

En directa relación con lo razonado precedentemente, y ante la invocación realizada por el acusado -ahora accionante- en sentido de estar cumpliendo con las medidas de protección en el caso concreto, se debe aclarar que las señaladas medidas de protección devienen de lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 348: “Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas: 1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito”. Regulaciones normativas que además deben ser entendidas en concordancia con el art. 32.I de la citada ley: “…Las medidas de protección tienen por objeto interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”, y los arts. 86.7 de la citada Ley 348: “…Las juezas y jueces inmediatamente conocida la causa, dictarán medidas de protección para salvaguardar la vida, integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales, económicos y laborales de las mujeres en situación de violencia”, y 389 del adjetivo penal modificado por la Ley 1173, referida a la aplicación de medidas de protección, clases de medidas en favor de menores de edad y mujeres, y directrices de procedimiento (urgencia, ratificación y duración); coligiéndose del referido plexo normativo que la naturaleza y finalidad de dichas medidas tiene por objeto otorgar protección a la víctimas de violencia, por ende su cumplimiento no necesariamente importa la enervación de manera inmediata y consecuencial de los motivos que construyeron el riesgo procesal inserto en el art. 234.7 del CPP.

Respecto a la aplicación de los entendimientos jurisprudenciales desarrollados por la SCP 0810/2019-S1 pretendida a través de la presente acción de libertad, corresponde enfatizar que, de acuerdo con la base fáctica y legal del caso que ameritó el análisis precedente, debe tomarse en cuenta que en ningún momento dentro de la audiencia de apelación incidental de 7 de junio de 2021, se pretendió aplicar los intelectos de dicha jurisprudencia; toda vez que, la problemática emerge del control de la detención preventiva, y no así de una audiencia de imposición de medida cautelar o de cesación impetrada por el procesado que requiera del examen de los criterios por los que se tiene por concurrente este riesgo procesal, pues se reitera que los motivos que fundaron dicho peligro no fueron motivo de debate, sino, devino de la subsistencia de la detención preventiva por encontrarse el proceso penal en etapa de juicio oral, estando aún latente el peligro efectivo para la víctima, sin que el mismo sea analizado por no haberse intentado ser desvirtuado, haciéndose referencia solo al tratamiento diferenciado que en el caso ameritaba ser aplicado, debido a que las víctimas eran mujeres y menores de edad; por lo que, la intención de que se analice dicho peligro con base en los intelectos desarrollados por la citada Sentencia Constitucional Plurinacional resulta impertinente, pues fue el propio impetrante de tutela, el que no generó argumentos de fondo, ni debate sobre ello en las audiencias respectivas ante la Jueza a quo y el Tribunal ad quem.

Con relación al principio de legalidad, en el marco de lo resuelto precedentemente, se tiene que las normas que sustentan la decisión de mantener subsistente la detención preventiva en la etapa de juicio oral por concurrir el peligro efectivo para las víctimas contenido en el art. 234.7 del CPP, fueron debidamente observadas y aplicadas, además de responder a la aplicación normativa vigente en vinculación al enfoque con perspectiva de género; dado que, en el caso las víctimas son mujeres y menores de edad. Por otra parte, respecto al derecho a la defensa y a la presunción de inocencia denunciados de vulnerados, del contenido argumentativo de la presente acción de libertad así como se explicitó en el presente análisis del caso, no se advierte la forma en la cual los mismos hubiesen sido vulnerados o afectados en su núcleo esencial y dimensión de ejercicio procesal; consecuentemente, no amerita mayor pronunciamiento sobre los mismos.

Lo ampliamente razonado, permite advertir que el Vocal accionado cumplió su labor conforme los alcances de lo dispuesto por el art. 124 del CPP, y los lineamientos jurisprudenciales glosados en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que en lo relevante determinan la obligación de emitir resoluciones con la debida fundamentación y motivación, efectuando una labor intelectiva que exponga de manera clara y suficiente las razones de la decisión asumida, mismas que deben sustentarse en criterios lógicos con base en normativa aplicable al caso concreto y conforme la valoración objetiva de las pruebas acompañadas por las partes procesales, ello en el marco del debido proceso; parámetros que este Tribunal advierte fueron cumplidos por el mencionado Vocal accionado; consiguientemente, la tutela pretendida corresponde ser denegada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera incorrecta.