SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1048/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 20 de abril de 2021, cursante de fs. 1 a 6, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El proceso penal seguido por el Ministerio Público contra su persona, se activó de forma injusta, ya que el 21 de marzo de 2021 a las 23:15 horas, el funcionario policial hoy coaccionado lo condujo a dependencias policiales con engaños, señalándose después que fueron particulares quienes lo aprehendieron, por la presunta comisión del delito de violación, previsto y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP), consiguientemente, fue puesto a disposición del Fiscal de Materia ahora coaccionado, el 22 de igual mes y año a las 21:30 horas, a objeto de que preste su declaración informativa policial.

De esa manera el Fiscal de Materia hoy coaccionado, presentó imputación formal contra su persona ante el Juez ahora accionado, por la presunta comisión del delito de abuso sexual con agravante, previsto y sancionado por el art. 312 del CP, modificado por el art. 83 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, vinculado al art. 310 del CP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, delito que en ningún momento se puso en su conocimiento cuando prestó la declaración informativa, lo cual le generó un total estado de indefensión; sin embargo, el Juez ahora accionado; a pesar de ejercer el control jurisdiccional, no advirtió esas irregularidades, procediendo a emitir el Auto Interlocutorio 09/2021-P de 23 de marzo, disponiendo su detención preventiva.

I.1.2. Derechos, garantía y principio supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso; citando al efecto los arts. 22, 23, 115 y 178.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Su inmediata libertad; b) Que el Fiscal de Materia tome su declaración por la presunta comisión del delito de abuso sexual con agravante; y, c) Se remitan antecedentes ante la “FISCALÍA DEPARTAMENTAL” a objeto del procesamiento del Fiscal de Materia ahora coaccionado; así también, a la Dirección Departamental de Investigación Interna (DIDIPI) para que se inicie el proceso disciplinario correspondiente contra el funcionario policial hoy coaccionado.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 21 de abril de 2021, según consta en el acta cursante a fs. 19; y, 206 a 217 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad, y ampliándolo, manifestó que: 1) Según la acción directa de 21 de marzo de 2021, se tiene que el funcionario policial ahora coaccionado, señaló que se hizo presente Patricio Flores Quispe indicando que su hija menor de edad fue víctima de violación, hecho que se hubiera suscitado el 20 de igual mes y año a las 11:00 horas, llamando la atención que no existían condiciones de flagrancia referidas por ley, en cuanto al momento de consumación del hecho; situación incoherente, porque existe una doble aprehensión; 2) Conforme el “…acta de registro del lugar del hecho…” (sic), contradictoriamente el delito se habría cometido el “21” y no así el “20” como se indicó anteriormente, señalándose además otra hora de aprehensión a la realizada por los particulares, ello antes de la denuncia, lo que demuestra que el “fiscal” ya tenía conocimiento de la investigación, así también el registro del lugar del hecho indicó que fue el “21 de marzo” a las 14:30 horas, cuando no existía denuncia formal, siendo que la misma recién se puso en conocimiento de la Policía Boliviana en horas de la noche, actuado previsto por el “art. 174”; empero, no se realizó de esa manera; 3) Cuando se tomó su declaración informativa, dentro de las advertencias generales realizadas, le manifestaron que el hecho y la normativa en la que encajaría el mismo; sin embargo, el Ministerio Público en la imputación formal cambio el delito; puesto que, el hecho inicialmente se generó por la presunta comisión del delito de violación y posteriormente se modificó a una situación jurídica nueva, referida al tipo penal establecido por el art. 312 vinculado al art. 310.I, ambos del CP, sobre el cual no declaró ni ejerció defensa, extremo que no señaló la imputación formal, lo que va contra el principio de provisionalidad; 4) El “informe psicológico” en el cual se basó la solicitud de medidas cautelares, no se le notificó; empero, lo utilizaron para su perjuicio, vulnerándose el principio pro homine previsto por el art. 232 de la CPE; por lo que, el Juez ahora accionado, emitió una determinación ilegal -Auto Interlocutorio 09/2021-P-, conllevando una motivación insuficiente; 5) La SCP 1221/2015-S3 de 2 de noviembre, estableció que la jurisdicción constitucional se activa directamente cuando se acredite la amenaza de los derechos a la vida y a la salud, teniéndose que su persona se encuentra enferma; al efecto se adjuntó el certificado donde se evidencia que padece de gastritis aguda y diabetes mellitus tipo 2 crónico; 6) Según la SCP 1353/2014 de 7 de junio, el Ministerio Público debe regirse conforme a los principios de objetividad y legalidad; no obstante, de acuerdo a todo lo expuesto se puede concluir que el Fiscal de Materia hoy coaccionado, no observó los mismos, debido a que no le hizo conocer cuáles son los elementos indiciarios que sustentaron la imputación formal emitida en su contra; 7) Cuando el Fiscal de Materia ahora coaccionado tuvo conocimiento de ese “informe psicológico”, mediante decreto de 23 de marzo, indicó téngase presente, y ordenó se arrimen a los antecedentes y se ponga en conocimiento del Juez cautelar, cuando debió ampliar la imputación formal considerando el mismo en cuanto al art. 233.1 del CPP, teniéndose a la SCP 1360/2014 de 7 de julio, que establece que una resolución de imputación formal debe estar debidamente fundamentada y motivada al amparo del art. 225 del CPP; por lo que, al omitirse lo señalado, se vulneraron sus derechos al debido proceso y a la seguridad jurídica, establecidos por los arts. 115, 117 y 180 de la CPE; 8) En la audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares no se cumplió con lo previsto por los arts. 124 y 173 del CPP, tampoco con lo determinado por la SCP 0030/2014 de 3 de enero; es decir, con una resolución de imputación formal fundamentada y motivada; 9) Asimismo, “…bajo el principio de lealtad procesal se ha interpuesto el Recurso de Apelación (…) empero lamentablemente el anterior abogado causídico no habría fundamentado los agravios sufridos, por la cual lamentablemente hemos tenido que activar este recurso de Acción de Libertad a efectos de restituir los derechos y garantías constitucionales…” (sic); 10) Para fundamentar el cumplimiento del art. 233 del CPP, en cuanto a la probabilidad de autoría, el Ministerio Público insertó el “informe psicológico”, cuando el mismo no fue considerado en una ampliación de imputación formal; sin embargo, sirvió para disponer su detención preventiva ni se observó lo establecido por los arts. 231 bis -incorporado por la Ley 1173-, 234 y 235 -modificados por la citada Ley-, todos del CPP; y, 11) Solicitó se conceda la tutela y se disponga la nulidad de todos los actos procesales, entre ellos, la declaración informativa, devolviéndose la imputación formal, y que se disponga, que el Ministerio Público emita una nueva; así también, su inmediata libertad.

I.2.2. Informe de las autoridades y funcionario policial accionados

Germán Román Chuquimia Choquehuanca, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Quime del departamento de La Paz, mediante informe presentado -no consta sello de recepción-, cursante de fs. 182 a 183, así como en audiencia, manifestó que: i) Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público a instancias de Patricio Flores Quispe contra el accionante, por la presunta comisión del delito de abuso sexual con agravante, el 22 de marzo de 2021, el Ministerio Público presentó la Resolución de Imputación Formal 11/2021, a cuyo efecto mediante decreto de 23 de ese mes y año, señaló audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares de carácter personal para esa fecha a las 17:00 horas, misma que fue instalada a la hora programada, emitiéndose el Auto Interlocutorio 09/2021-P; ii) La declaración informativa es tomada por los funcionarios que llevan adelante la investigación; puesto que, es un acto reservado para estos, debiéndose considerar lo establecido por el art. 279 del CPP; por cuanto, no tiene legitimación pasiva en la acción tutelar; además que, durante el desarrollo de la indicada audiencia, el imputado ahora accionante estaba asistido por su abogado y en ningún momento puso en conocimiento lo alegado al respecto; iii) Actuó conforme a ley, fundamentando y motivando el citado Auto Interlocutorio; y, iv) Asimismo, “hasta la fecha” -se entiende de celebración de la audiencia de consideración de la acción de defesa-, no se presentó memorial alguno, a través del cual se haya planteado incidente de actividad procesal defectuosa.

Freddy Grover Torrez Aguilar, Fiscal de Materia, en audiencia señaló que: a) El funcionario policial ahora coaccionado en el informe de 21 de marzo de 2021, refirió los antecedentes de cómo se tomó conocimiento del hecho, también sobre los actos investigativos y las diligencias preliminares, indicando en la última parte que ese día a las 23:15 horas, se condujo el accionante en calidad de aprehendido por el supuesto delito de violación a una menor de edad, procediendo a su recepción, adjuntando el acta de aprehensión -Acta de Aprehensión por Particulares de igual fecha- efectuada por los particulares, firmando en constancia Patricio Flores Quispe, conforme a la previsión del art. 229 del CPP, la cual se encuentra anexada al cuaderno de investigaciones; por lo que, no es cierto que se lo aprehendió dos veces, no existiendo otro actuado al respecto; b) Se tiene una revisión física realizada a la víctima por parte del médico del “…lugar del centro de salud…” (sic), misma que señala que en la parte de los genitales de la nombrada, existe violencia, himen perforado, con lesión a las seis de las manecillas del reloj, lo que motivó que se activen todos los mecanismos de protección reforzada, efectuándose los diferentes actos investigativos, por ello, se tiene el acta de “colección” de las prendas e hisopos que se tomaron a la víctima, que se remitieron al Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) para su correspondiente análisis; asimismo, se encontró “PSA” en las prendas de vestir de la menor de edad; es decir, antígeno prostático específico, producto de la glándula prostática del varón, que es un marcador de la presencia del fluido seminal, extremo que va a redireccionar la investigación; c) En las diligencias preliminares constan las declaraciones del padre de la víctima, Patricio Flores Quispe, el cual refirió cómo tomó conocimiento del hecho, indicando que fue su hija, quien le contó. También se tiene la declaración de la misma en presencia de su padre; d) Según las modificaciones realizadas por la Ley 1173, ya no se piden indicios, estableciéndose que cuando el Fiscal de Materia objetivamente verifique la existencia de elementos que acrediten la autoría, se debe activar “la acción”; e) El Ministerio Público; en ese sentido, emitió un requerimiento fiscal solicitando que la víctima sea trasladada ante un médico forense para que sea valorada, procediéndose a tal efecto el 22 de marzo de 2021 a las 15:22 horas; f) Se recibió el informe de acción directa de aprehensión por particulares en la señalada fecha a las 12:00 horas; por lo que, en cumplimiento de los plazos se emitió la Resolución de Imputación Formal 11/2021 en la mencionada fecha, presentándose la misma en igual data a las 23:23 horas, debiéndose tener presente que se encuentran en provincia, a unas ocho horas de distancia de la ciudad Nuestra Señora de La Paz, teniéndose a partir del informe del médico del “lugar” que se produjo un hecho de violación; por ello, existían elementos para imputar al accionante por ese delito; sin embargo, en “horas de la tarde” se tomó conocimiento del informe del médico forense, el cual informó que el himen estaba íntegro, lo que generó duda respecto al primer informe médico; por esa razón, se modificó el tipo penal al de abuso sexual, considerando que la duda favorece al reo, ya que, la calificación jurídica es variable, provisional y puede incluso variar en sentencia; g) Cuando el accionante prestó su declaración informativa estuvo presente su abogado defensor; asimismo, se corrió en traslado el acta correspondiente a dicho actuado procesal, donde claramente se le preguntó si es que tuvo conocimiento de los antecedentes, de los elementos de convicción y sus derechos constitucionales, señalando el accionante que sí, firmando el Acta de Declaración Informativa Policial -de 22 del referido mes de “2020”-, junto a su abogado, cumpliéndose el art. “92 y siguientes”; h) En cuanto al informe psicológico, el mismo fue puesto en conocimiento del Juez cautelar, el 23 de dicho mes y año a las 10:00 horas, y del accionante, ya que su abogado solicitó copias legalizadas de todos los antecedentes; por lo que, si lo considera forzado, bien pudo acudir ante la autoridad judicial para proponer un incidente de nulidad; e, i) Por todo lo expuesto solicitó se deniegue la tutela.

Reynaldo Machaca Huacani, funcionario policial, no asistió a la audiencia de consideración de la acción tutelar, ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 10; teniéndose a partir de lo referido por el Fiscal de Materia hoy coaccionado en el mencionado actuado procesal que el nombrado “…se ha comunicado conmigo el señor policía el cual ha hecho referencia a que no tiene buena señal, está en una comunidad cumpliendo su servicio por lo que voy a solicitar se tenga presente ese extremo a fin de su ausencia en este presente acto” (sic [fs. 215]).

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Séptimo de El Alto del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución T.G..C. 03/2021 de 21 de abril, cursante de fs. 20 a 23, concedió en parte la tutela solicitada respecto a al Juez hoy accionado, y al Fiscal de Materia ahora coaccionado; y, denegó con relación al funcionario policial hoy coaccionado; disponiendo la nulidad de: 1) La declaración informativa del imputado hoy accionante, como consecuencia de ello la nulidad de los actuados posteriores basados en dicha declaración, debiendo el el Ministerio Público tomar nueva declaración conforme a los parámetros establecidos en la parte principal de esa Resolución -T.G.C. 03/2021-; y, 2) El Auto Interlocutorio 09/2021-P, debiendo el Juez ahora accionado celebrar nueva audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, previa notificación al accionante con todos los elementos en los que vaya a fundar su decisión; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) Respecto a la aprehensión del nombrado se advierte la existencia de dos actas de aprehensión -Acta de Aprehensión por Particulares de 21 de marzo de 2021 y Acta de Aprehensión de igual fecha- una efectuada por particulares y otra por la Policía Boliviana, en la indicada Acta de Aprehensión de la mencionada institución, no se identificó en que caso del art. 227 del CPP, se aplicó esa aprehensión, si fue en flagrancia o no, lo que ocurre también con la referida Acta de Aprehensión por Particulares; ya que, no se señaló si el accionante fue sorprendido al momento de intentar, cometer o inmediatamente después del hecho, considerando que por el lapso de más de veinticuatro horas entre el momento en el que habría ocurrido el hecho y el de su aprehensión resulta poco probable que hubiera existido flagrancia. Dichos aspectos no fueron observados por el Fiscal de Materia hoy coaccionado, quien tiene el deber de verificar los actuados por los que el accionante era puesto a disposición y ante el eventual caso de evidenciar el incumplimiento de los presupuestos procesales para la aprehensión por particulares o la Policía Boliviana, pudiendo dejar sin efecto esas aprehensiones y disponer bajo el fundamento de que era necesaria la presencia del imputado conforme regula el art. 226 del CPP; b) El art. 92 del citado Código, establece como regla que el Fiscal de Materia antes de tomar una declaración, debe indicarle al imputado el contenido de los elementos de prueba existentes, teniéndose a partir de la revisión del “acta” -Acta de Declaración Informativa Policial de 22 de marzo de “2020”- que el Fiscal de Materia ahora coaccionado le manifestó al accionante su derecho a tomar conocimiento de los elementos de convicción con los que cuenta la Policía Boliviana y el Ministerio Público, exhibiéndose los mismos así como el cuaderno de investigación. Consecuentemente, se entiende que el Fiscal de Materia hoy coaccionado le entregó el cuaderno procesal al accionante para la revisión de los actuados, lo cual es contrario a lo que manda la norma, debido a que la misma no indica que se lo exhiba, sino que se le manifieste al declarante el resumen de todos los elementos que se recolectaron hasta ese momento; sin embargo, como no todas las personas son entendidas en materia de derecho, por cuanto se les tiene que relatar un resumen de qué consiste cada actuado y cómo aporta cada elemento en la sindicación que se realizó en su contra; c) Respecto al informe psicológico que fue presentado con posterioridad a la imputación formal, el cual no habría sido puesto en conocimiento del accionante, y sobre el que se fundó la probabilidad de autoría por parte del Juez ahora accionado, corresponde señalar que a pesar de ordenarse la remisión del cuaderno procesal en el Auto de admisión, la citada autoridad judicial no envió fotografías de los actuados importantes de ese cuaderno procesal, como ser el acta de audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares y su Resolución -Auto Interlocutorio 09/2021-P-, a ello se suma la falta de pronunciamiento del Juez hoy accionado, sobre ese hecho; por lo que, al no desvirtuarse se tiene por probada la denuncia efectuada, tal como lo establece la SC 0785/2010-R de 2 de agosto, concluyéndose que dicha autoridad judicial como contralor de garantías no cumplió con el principio de igualdad ni garantizó el derecho a la defensa con relación a la posibilidad de contradecir los elementos de la parte contraria, por cuanto, incumplió con el parágrafo primero del art. 13 de la CPE; d) Las medidas cautelares son instrumentales al proceso principal, su aplicación debe realizarse en función a las necesidades del mismo y en cumplimiento de las normas procesales que tiene por función resguardar los derechos de las partes; e) En el caso en análisis se evidenciaron varios hechos vulneratorios contra el accionante; empero, solo dos de ellos tienen vinculación directa con su derecho a la libertad, como es la aprehensión sin existir flagrancia y la determinación de probabilidad de autoría con base a un elemento que no fue puesto en conocimiento del nombrado; al emitirse una imputación formal de forma prematura, ante la aprehensión también se vulneró su derecho a la defensa, afectando directamente su libertad; y, f) Al padecer una enfermedad crónica diabetes tipo II, también se debe resguardar sus derechos a la salud y a la vida; por cuanto, el Juez hoy accionado deberá procurar que la aplicación de medidas cautelares sean lo menos lesivas a este.

En vía de complementación y enmienda, el accionante a través de su abogado solicitó al Juez de garantías se ordene al Juez ahora accionado que en el plazo de veinticuatro horas, emita resolución respecto a su situación jurídica, para que también se libre mandamiento de libertad; y se remitan antecedentes ante la “…Fiscalía Departamental del Consejo…” (sic) por la adulteración respecto a las horas señaladas.

Así también, el Juez hoy accionado en vía de complementación y enmienda solicitó al Juez de garantías, corregir la Resolución -T.G.C. 03/2021 -, respecto a la fundamentación referente a que su autoridad no habría presentado la documentación pertinente; puesto que, esos legajos sí fueron enviados a su Secretaría a las 14:07 horas, conjuntamente al informe que presentó como objeto de la acción de libertad.

En vía de complementación y enmienda, el Fiscal ahora coaccionado solicitó al Juez de garantías, explicación en cuanto a: 1) A el valor que se le debe dar al art. 228 del CPP, respecto a la aprehensión por particulares; 2) La previsión del art. 226 del citado Código, sobre el Acta de Declaración Informativa Policial -de 22 de marzo de “2020”- en la que consta que se le hizo conocer al accionante los antecedentes y elementos de convicción, debiéndose considerar que en ese momento el nombrado estaba con abogado; 3) Qué protección otorgó a la víctima menor de edad, cuando se está “dando puerta abierta” para que el Juez hoy accionado inmediatamente disponga la libertad del accionante; y, 4) Cuál es el valor que se dio a la jurisprudencia constitucional vinculante y también de casos análogos con relación al informalismo que debe imperar en ese tipo de casos, ya que se tiene que actuar con perspectiva de género.

En merito a esa solicitud, el Juez de garantías señaló lo siguiente: i) Se dispone que el Juez ahora accionado celebre la audiencia dentro del plazo de veinticuatro horas; ii) No ha lugar a la solicitud de remisión de antecedentes ante las instancias disciplinarias del Ministerio Público como del Órgano Judicial, ya que no se tuvo por acreditada en la “resolución” que existiera alteración de documentos; iii) En cuanto a lo pedido por el Ministerio Público, el art. 228 del CPP, establece que en ningún caso el Fiscal de Materia ni la Policía Boliviana podrán disponer la libertad de las personas aprehendidas, al respecto lo que se refirió es que debió realizar una valoración con relación a que si la aprehensión por particulares habría sido cumplida conforme lo determina el art. 229 del CPP, y en el eventual caso de que no se haya cumplido, esa autoridad debió emitir una resolución fundamentada referente a la necesidad de contar con la presencia del implicado; iv) Sobre el informe pericial respecto a que se encontró “PSA” en algunos objetos recolectados, cabe referir que dicho actuado es posterior a la formulación de la imputación formal y del Auto Interlocutorio 09/2021-P; por lo que, no fue analizado por no guardar relación con los hechos denunciados; y, v) No es evidente que la documentación hubiera sido remitida por el Juez hoy accionado a “horas 14:07”, lo que se encuentra registrado en el video de la audiencia, ya que la misma estaba señalada para las “horas 14:00” e inició a las “horas 14:15”, en la que se advirtió que hasta ese momento no se habían remitido los actuados de control jurisdiccional.