SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1091/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 15 y 20 de septiembre, ambos de 2021, cursantes de fs. 7 a 12 vta.; y, 15 y vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 24 de enero de 2020, es servidora pública del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz -entidad ahora accionada-, a la cual ingresó como Encargada del Departamento de Finanzas y Recaudaciones de la Sub Alcaldía de Santa Fe, Distrito II de ese municipio, siendo promovida posteriormente al cargo de Auxiliar Contable, población donde también se encuentra su domicilio particular.

Alega que, durante la relación laboral quedó embarazada dando a luz a su hijo el 8 de julio de 2021, contando el mismo a la fecha de presentación de esta acción tutelar con dos meses y seis días; de quien, su alimentación depende exclusivamente de la leche materna, más aun cuando su bebe nació podálico y necesita de una observación continua para reportar su comportamiento al médico especialista en ortopedia pediátrica, además, en el ejercicio de los derechos laborales de una mujer con un hijo en periodo de lactancia, trabajando en la
Sub Alcaldía de Santa Fe, y viviendo en la misma población le fue cómodo utilizar la media hora de la mañana y la media hora durante la tarde para poder alimentarlo y atenderlo de manera personal y directa en caso de extrema urgencia. Sin embargo, el 13 de septiembre de 2021, el nuevo Alcalde de la entidad municipal accionada, le convocó a su despacho a objeto de entregarle el Memorándum 0052/2021 de 9 de ese mes y año, designándole interinamente como Técnico Administrativo de la Dirección de Desarrollo Humano a.i., lo cual significaba que sus funciones ya no las cumpliría en el Distrito de Santa Fe, sino en la población de San Carlos, distante a 17 km de su domicilio.

Tal cambio de funciones y de lugar de trabajo, no sólo lesionan sus derechos constitucionales a la estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de madre de un recién nacido, sino también, los derechos de su pequeño bebé de dos meses y pocos días de nacido, a la alimentación natural con leche materna, ya que se le obliga a alejarse físicamente de él y estar impedida de amamantarlo; situación que de manera directa afecta su nutrición y salud, al estar vulnerable a enfermedades propias que se controlan con los nutrientes de la leche materna y, por lo tanto, su vida se encuentra en riesgo.

Concluye su acción de defensa manifestando que, sus derechos constitucionales de estabilidad e inamovilidad laboral se encuentran lesionados con la emisión del Memorándum 0052/2021, al alejarla 17 km de su domicilio particular y de su anterior lugar de trabajo, cambio que fue realizado sin considerar que la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia constitucional establecen que una mujer mientras tenga un hijo menor a un año de edad, no puede ser despedida de su fuente de trabajo, ser cambiada de puesto de trabajo o funciones ni mucho menos ser trasladada a otro lugar de trabajo.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela, denuncia como lesionados sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral por su condición de progenitora, vinculado a los derechos de su hijo lactante a la alimentación, a la salud y a la vida; citando al efecto los arts. 13.I; 15.I y II; 16.I; 48.VI; 49.III; 60 y 61.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia: a) Se ordene al Alcalde accionado, deje sin efecto el Memorándum 0052/2021, y se restituya a su anterior cargo en la Sub Alcaldía de Santa Fe, y sea con la misma remuneración percibida; y, b) Se condene en costas y costos a la parte accionada.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 27 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 20 a 25 vta., presentes la peticionante de tutela asistida de su abogada y la parte accionada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogada, ratificó íntegramente los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Oscar Cinko Yapu, Alcalde del GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, a través de su representante legal, en audiencia señaló que: 1) La impetrante de tutela expresó verdades a medias, puesto que su persona recién desde el 3 de mayo de 2021, asumió el cargo de Alcalde de la referida entidad, respetando todos los derechos y garantías constitucionales de todos los funcionarios; agrega que el Memorándum 0052/2021, se debe a que la peticionante de tutela se encontraba con baja médica hasta el 15 de julio del citado año; empero, mediante nota de
2 de agosto de ese año, hace conocer que tomaría sus vacaciones hasta el
9 de septiembre de igual año, sin autorización de Recursos Humanos (RR.HH.) ni de su inmediato superior; por tal motivo, considerando que las actividades administrativas no pueden estar paralizadas, se contrató otro personal en calidad de consultor en línea para ese cargo y a su retorno tuvo que designar a la funcionaria en nuevas funciones; 2) De acuerdo al Informe de RR.HH., se tiene que la accionante no dio cumplimiento a la jornada laboral, ya que contaba con varios días de inasistencia; 3) Respecto a la denuncia que debe recorrer una distancia de
17 km, es totalmente falso, puesto que la distancia que debe recorrer no son más que 10 km; por ello no se lesionó ningún derecho; 4) La readecuación de los funcionarios se debe al recorte presupuestario y también a las necesidades del
GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, además que la impetrante de tutela no puso a conocimiento el nacimiento de su hijo y recién el 10 de agosto de 2021, solicitó la cancelación de su derecho a la lactancia; y, 5) Por último, aclara que de acuerdo a las planillas la prenombrada percibe el mismo salario; asimismo, si bien la peticionante de tutela se encontraba disconforme o en desacuerdo con el Memorándum de designación descrito anteriormente, pudo ser impugnado en la vía administrativa, pero ello no aconteció, incumpliendo de esa forma el principio de subsidiariedad -sin realizar ninguna petición final-.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Buena Vista del departamento de Santa Cruz, por Resolución 03/2021 de 27 de septiembre, cursante de fs. 26 a 28, concedió la tutela solicitada, disponiendo que la entidad accionada, restituya a la accionante al cargo que desempeñaba, según Resolución Administrativa (RA) 005/2020 de 24 de enero, además, siendo promovida en “enero de 2021”, al cargo de Auxiliar Contable, deberá ser restituida a dichas funciones; disposición emitida bajo los siguientes fundamentos: i) La impetrante de tutela a momento de la interposición de la presente acción tutelar cuenta con un hijo de dos meses y veinte días de nacido, quien a esa edad, necesita lactancia materna, por ello la prenombrada tiene derecho a la hora de lactancia para poder atenderlo; ii) El art. 48.VI de la CPE, señala: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; en ese sentido, la peticionante de tutela tiene derecho a la inamovilidad laboral y a no ser removida tanto de lugar cómo de las funciones que desempeña, la determinación de haberla removido a otra repartición por Memorándum 0052/2021, afecta el citado derecho, pese
-se aclara- a que la mencionada no fue despedida ni cesada en sus funciones, sino el cambio del lugar de trabajo, afecta su derecho a la inamovilidad del cual goza, en su calidad de madre; iii) Situación que si bien el GAM de San Carlos del departamento de Santa Cruz, consideraba la necesidad de nombrar personal para la Dirección de Recaudaciones, debió prever el aspecto antes descrito de inamovilidad de la accionante, hasta que su hijo cumpla un año de edad, de lo que se corrobora la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral, vinculada de manera directa a la alimentación y a la salud de su hijo; iv) El derecho a la lactancia y la inamovilidad laboral está destinado lógicamente a la atención y protección oportuna a ese niño y, el espíritu de la normativa constitucional va en ese sentido de proteger y resguardar derechos tanto de la madre cómo del progenitor inclusive -del padre- que gozan de inamovilidad hasta que su hijo cumpla un año de edad; v) Respecto al principio de subsidiaridad, el planteamiento de la problemática expuesto por la impetrante de tutela de forma directa está respaldado por la propia normativa constitucional, puesto que el
art. 129.I de la CPE, prevé: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal, para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; por tal razón, la prenombrada en calidad de madre progenitora se encuentra dentro de la categoría de personas vulnerables y necesita una protección inmediata, cuyo resultado administrativo, puede ser perjudicial para la protección de los derechos del menor, entonces debe tenerse en cuenta que no cuenta con otro recurso legal, no siendo necesario agotar la vía administrativa en esta situación, al existir la prescindencia del principio de la subsidiaridad; vi) La parte accionada, en audiencia expresó que la peticionante de tutela no recibió ninguna reducción salarial, no se le está vulnerando ningún derecho, la distancia no pasa de los 10 km, son 10 minutos de traslado; al respecto, cabe referir que el hecho por el que se está constatando la vulneración del derecho constitucional, es la inamovilidad laboral de la solicitante de tutela, al haber sido removida de la Subalcaldía de Santa Fe al GAM de San Carlos, a un nuevo cargo de Técnico Administrativo de la Dirección Desarrollo Humano a.i.; entonces más allá de la distancia que pueda significar el transporte y el tiempo, la prenombrada goza del derecho a la inamovilidad laboral; por tal motivo, no se le puede cambiar de lugar ni de repartición laboral, entretanto su hijo cuente con la edad de un año; y,
vii) Por último, la parte accionada refirió también que la accionante no cumplía el horario de trabajo ni las normativas de la entidad edil, situación que corresponde a la vía interna o disciplinaria de la institución, lo cual no puede ser motivo para el cambio de lugar y funciones a cumplir.