SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0986/2022-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de agosto de 2021, cursante de fs. 95 a 101, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desempeñó funciones como técnico administrativo desde el año 2017 en el Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de El Alto, y el 4 de enero de 2021, mediante Memorándum CMEA/DG-MAEAF/UTH/R-085/2021 con Ítem 055, pasó a desempeñar funciones de Coordinador dependiente de la Comisión Jurídica del Concejo Municipal de citado municipio; asimismo, cuenta con Carnet de Discapacidad 093616, con discapacidad tipo físico-motora que le afecta en un 35% su funcionalidad; por lo que, presento la solicitud de inamovilidad laboral amparada en sus derechos constitucionales; sin embargo, a pesar de ello el 13 de mayo de mencionado año, le entregaron el Memorándum de agradecimiento, dando de baja su ítem, sin justa causa de retiro, además refiere que nunca tuvo en su contra sumario informativo alguno en el que hubiera cometido faltas.

En conformidad al procedimiento administrativo, habría agotado la instancia del Recurso de Revocatoria y Recurso Jerárquico y las cuales ratifican su despido, y que ante las mismas se hizo conocer su inamovilidad por ser persona con discapacidad; por lo que, en el fondo del proceso no es determinar si es o no funcionario público de libre nombramiento, sino la destitución a persona en condición de discapacidad físico motora del 35% sin que exista proceso previo; por lo cual, ocasiono la pérdida de su fuente laboral y en consecuencia su medio de subsistencia, lo que se lesiona el derecho a la inamovilidad además de ser persona doblemente protegida por su discapacidad y ser mujer.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Denunció la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, a la inamovilidad laboral, a vivir bien, al debido proceso, a la vida, a la salud integral, a no ser discriminada por discapacidad el “derecho a la seguridad jurídica”, citando al efecto, en diversas partes, los arts. 8, 9, 13, 46, 47, 49.III y 70 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Auto Motivado             001/2021 de 4 de junio y la Resolución Jerárquica 001/2021 de 5 de julio;                    b) Dejar sin efecto el Memorándum de Agradecimiento de Funciones            CMEA/DG/-MAEAF/DAF/UTH/B-142/2021 de 13 de mayo; c) Se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral, en las funciones que desarrollaba, disponiendo su inamovilidad laboral por contar con discapacidad física-motora acreditada; y, d) El pago de sueldos y salarios devengados desde la fecha de su retiro al presente.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual, el 29 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 254 a 261, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El peticionante de tutela por intermedio de su abogado, en audiencia ratificó en su integridad los extremos señalados en su memorial de demanda de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Iris Alejandra Flores Quispe, Presidenta, Freddy Alejandro Gómez Balboa, Director General Administrativo y Financiero y Amilkar  Wenceslao Quiroz Salvatierra, Jefe de Unidad de Talento Humano, todos del Consejo Municipal GAM de El Alto del departamento de La Paz mediante informe escrito cursante de fs. 105 a 106 vta. y 195 a 203, y en audiencia manifestaron: 1) La impetrante de tutela, fue una funcionaria de libre nombramiento para desempeñar tareas de responsabilidad y confianza, en consideración a su especialidad en el área, siendo designada por la entonces Presidenta del Concejo Municipal de El Alto, cabe señalar que la normativa que distingue la categoría de funcionarios públicos de carrera administrativa y los que son elegidos por voto o libre designación por autoridades electas mediante un proceso de intermediación democrática para desempeñar altos cargos de confianza y consiguientemente también de libre remoción, habiendo el cargo de Coordinadora de la Comisión Jurídica del Concejo Municipal de El Alto, con un nivel salarial de Bs12 434.-(doce mil cuatrocientos treinta y cuatro bolivianos); por lo que, no era acreedora a la inamovilidad funcionaria que establece la norma para las personas con discapacidad; 2) Pide se deje sin efecto el Auto Motivado 001/2021 de                  4 de junio y la Resolución Jerárquica 001/2021 de 5 de julio, sin tomar en cuenta que la justicia constitucional no se constituye en un medio más de impugnación; por lo que, debe tenerse en cuenta que por el Auto Motivado se rechaza la revocatoria al no ser funcionaria de carrera administrativa sino de libre nombramiento y; consiguientemente, también de libre remoción, resolución que fue confirmada por el Recurso Jerárquico que pretende dejar sin efecto; 3) Asimismo, solicita dejar sin efecto el Memorándum de agradecimiento de funciones                                          CMEA/DG-MAEAF/DAF/UTH/B-142/2021 de 13 de mayo y en consecuencia, se disponga su reincorporación inmediata e inmovilidad laboral en atención a la discapacidad que sufre, aspecto que no es posible debido a que era funcionaria de libre nombramiento y por ende le es aplicable la excepción a la inmovilidad laboral de los servidores públicos establecidos en la normativa referida al efecto así como por la abundante jurisprudencia constitucional existente, como la                              SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril y otras que son de cumplimiento obligatorio para todas las autoridades y por otra parte, basada en aspectos normativos expuestos, la Procuraduría General del Estado emitió el Dictamen General 001/2015 de            30 de enero, en la que se establece la distinción referida entre funcionarios de carrera administrativa y los de libre nombramiento, estableciendo para estos últimos que no disponen de inamovilidad en la función pública, siendo este un Dictamen de cumplimiento obligatorio para los abogados del Estado; 4) En cuanto a la Conminatoria de Reincorporación Laboral MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./CONMIN/025/2021 de 30 de junio, emitida por la autoridad de la Jefatura Regional de Trabajo de El Alto, fue revocada por la misma Jefatura de Trabajo mediante Resolución Administrativa JRTEA/VMML/012/2021 de 13 de agosto, que en consideración a que dicha cartera de estado debe regirse por el principio de sometimiento pleno a la ley y a efectos de no incurrir en faltas al debido proceso que es una garantía constitucional de la que gozan las partes en todos los procesos; por lo que, en su artículo primero, señala que corresponde “…revocar totalmente la Conminatoria MTEPS-VMTEPS-J.D.T.L.P./J.R.T.E.A./ CONMIN/025 de 30 de junio de 2021 emitido por la Jefa Regional de Trabajo a.i. Mirna Victoria Huanca Méndez que resolvió conminar a la Máxima Autoridad Ejecutiva Administrativa y Financiera del Concejo Municipal de El Alto (Director General)…” (sic), concluyendo que conforme a la jurisprudencia emitida en la SCP 1162/2016-S2 de 7 de noviembre, se produce la teoría del hecho superado, puesto que la resolución que disponía la reincorporación laboral, dejó de producir efectos por mandato de autoridad competente que conoció el Recurso Jerárquico, revocando totalmente la mencionada conminatoria; y, 5) La impetrante de tutela no identificó al tercero interesado que es la funcionaria que     ahora ocupa el cargo que desempeño y al que pretende retornar; en relación a ello,   la jurisprudencia constitucional establece que en caso de no haberse convocado al tercero interesado, se debe denegar la tutela por habérsele dejado en indefensión siendo que una posible tutela pueda afectarle negativamente, tal como se estableció en la SCP 0137/2012 de 4 de mayo. Por todo lo expuesto precedentemente, solicitó denegar la tutela constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de La Paz, mediante Resolución Constitucional 140/2021 de 29 de septiembre, cursante de fs. 262 a 267, concedió en parte la tutela solicitada por haberse suprimido el derecho a la inamovilidad vinculado con el derecho al trabajo y la estabilidad laboral y denegó la tutela en relación a la pretensión de disponerse la reincorporación laboral en el mismo cargo  y con el mismo nivel salarial que ocupaba hasta antes del despido, así como también en relación al pago de salarios devengados solicitados; con los siguientes fundamentos: i) Esta jurisdicción constitucional entiende que lo que plantea la accionante es el resguardo a su derecho de inamovilidad laboral por encontrarse adscrita a un grupo vulnerable, como son las personas con discapacidad; al respecto, el art. 71 de la CPE, prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia, explotación a toda persona con discapacidad, debiendo adoptar el estado medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de estas personas en el ámbito económico, social y cultural sin discriminación; así, el art. 3, inc. c) del Decreto Supremo 24807 de 4 de agosto de 1997, Reglamentario de la Ley 1678 de Persona con Discapacidad así como el art. 34 de la Ley General de la Persona con Discapacidad, prohíben el despido de las personas con discapacidad que trabajen en el sector público, salvo cuando cumplan con la normativa vigente y su despido esté debidamente justificado en un proceso previo; en el mismo sentido garantizan los convenios internacionales; ii) La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional es dinámica; por lo que, lo dispuesto en la                     SCP 0391/2012 de 22 de junio, clasificando el tipo de funcionarios públicos; asimismo, por la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, en sentido que los derechos no son absolutos y que los funcionarios públicos provisorios y de libre nombramiento no tienen inamovilidad laboral, evolucionó; es así que la SCP 0725/2020-S4 de           12 de noviembre, reconoce la inamovilidad laboral de una funcionaria de libre nombramiento, la Secretaria de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por ser tutora de una persona con discapacidad; por lo que, dicha jurisprudencia es aplicable al presente caso; y, iii) “La jurisdicción constitucional a través del presente fallo adopta una decisión independientemente de lo ya dicho por la jurisdicción administrativa laboral, la determinación nuestra no está vinculado a ningún acto administrativo que hubiese adoptado el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social” (sic); en mérito a todo lo referido, se advierte que la autoridad demandada al emitir el Memorándum de agradecimiento de servicios y al haberse ratificado en ello, mediante la Resolución Jerárquica, “…ha incurrido en la adopción de un acto indebido, que ha desembocado en la ruptura en el quiebre del derecho a la inamovilidad laboral de la hoy accionante, vinculado con su derecho al trabajo y vinculado también con el derecho a la estabilidad laboral, habiéndose generado la toma de una decisión que en cierto modo es discriminador hacia la accionante y ello debe ser reparado en los términos que dispondrá la jurisdicción constitucional en la parte resolutiva” (sic), disponiendo en la parte resolutiva que la peticionante de tutela presente su currículo en un plazo de cinco días y la entidad demandada en tres días, revise dicha documentación y le reincorpore en un cargo acorde a su formación, sin el mismo nivel salarial ni el pago de haberes devengados por no contar la jurisdicción constitucional con una instancia para cuantificar lo adeudado.