SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1130/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 19 de mayo de 2022, cursante de fs. 198 a 240; de subsanación de 25 de igual mes y año (fs. 245 a 254 vta.); y, de “complementación de alegatos” (sic) de 6 de junio del mismo mes y año (fs. 257 a 262), la parte accionante manifestó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante “INFORME TÉCNICO DE EVALUACIÓN Y RECOMENDACIÓN DE ADJUDICACIÓN DEL PROCESO DE ADQUISICIÓN DE PLANTA DE OXÍGENO PARA LA ATENCIÓN DE LA COVID-19 GESTIÓN 2021” MSyD/VGSS/DGGH/IT/157/2021, emitido por la Comisión de Apoyo Administrativo, se recomendó al ahora demandado, como RPCD, la adjudicación del proceso "ADQUISICIÓN DE 16 PLANTAS GENERADORES DE OXIGENO PARA LA ATENCIÓN DE LA COVID-19 GESTIÓN 2021”, en favor de su empresa HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA, otorgándosele un plazo de 40 días calendario para la entrega del producto, computables a partir de la suscripción de la Orden de Compra, producida el 20 de diciembre de 2021, bajo la numeración CD-010.

Añadió que, una vez trasladados los generadores de oxígeno a los centros hospitalarios beneficiarios, se estableció que los mismos no contaban con la conexión eléctrica para el funcionamiento de los indicados equipos; extremo que se puso en conocimiento de la entidad ahora demandada mediante actas de entrega provisional de los mismos, así como a través de carta de 28 de enero de 2022, por la que, oportunamente, se informó la causa de retraso en el funcionamiento de la maquinaria, solicitándose además la ampliación del plazo ante la existencia de una causa ajena a la voluntad de la empresa; pretensión que no fue atendida, siendo que, el 1 de febrero del señalado año, se presentó nueva nota dirigida a la entidad contratante, impetrándose respuesta oficial a la misiva previa, emitiéndose contestación negativa, bajo el argumento de que el plazo convenido se había cumplido y que, consecuentemente, HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA, debía remitir solicitud de cronograma de entrega respecto a los 16 equipos, marca O2EXPERT.

Posteriormente, mediante Hoja de Ruta 25489 y nota interna MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/95/2022 de 7 de marzo, se emitió el Informe Técnico y Disconformidad del proceso de contratación “ADQUISICIÓN DE 16 PLANTAS GENERADORES DE OXIGENO PARA LA ATENCIÓN DE LA COVID-19 GESTIÓN 2021”, recomendando se resuelva la Orden de Compra, con el fundamento de que la empresa contratada no había cumplido con el pazo de entrega establecido en el Orden de Compra CD-010, sin que existe verificación alguna que lo demuestre.

Mencionó que el 9 de marzo de 2022, fue notificado con el Informe MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022 de 7 de marzo, por intermedio del cual se le hizo conocer la disconformidad con el cumplimiento de obligaciones estipuladas en la indicada Orden de Compra; misma que, a través de dicho acto administrativo, fue dejada sin efecto, aludiendo que la determinación antes descrita, se asumió en el marco de lo dispuesto por el Decreto Supremo (DS) 4432 y la Resolución Ministerial (RM) 553, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, con relación a la cláusula 32 del capítulo II, Condiciones Generales de contrato de préstamo para “Adquisición de bienes, contratación de obras y selección y Contratación de Consultores”.

El informe señalado en el párrafo que antecede no consideró que la entrega de los generadores de oxígeno, a todos los beneficiarios, fueron concretadas, habiéndose instalado los mismos en los 16 municipios destinatarios, incluyendo las obras civiles requeridas para su funcionamiento, demostrándose con ello que la empresa sí cumplió con la Orden de Compra CD-010, siendo que el retraso en el funcionamiento de algunos equipos se debía a la falla en la energía eléctrica que estos requieren para su puesta en marcha; aspecto que no depende de la empresa contratada ni del Ministerio de Salud y Deportes y los municipios que no cuentan con las instalaciones necesarias para generar la energía requerida para el correcto funcionamiento de los generadores de oxígeno, debiendo realizarse a dicho efecto y por las entidades beneficiadas, los correspondientes trámites ante las empresas proveedoras del servicio de energía eléctrica.

En el contexto anterior, queda evidenciado que la empresa de su propiedad no es responsable del retraso en el funcionamiento de la maquinaria y que, no existió retraso en la entrega de aquella; siendo que, por el contrario, respecto al primer extremo, se advirtió oportunamente a la entidad contratante en más de una ocasión, solicitándose además, se otorgue un plazo razonable a efectos de que cada municipio beneficiado, pudiera concluir con el trámite de instalación de equipos necesarios que suministren la energía eléctrica requerida, pese a que dicha situación resulta ajena a su voluntad; máxime cuando la falta de funcionamiento de los generadores de oxígeno, objeto de la Orden de Compra CD-010, se debe a causales no determinadas ni en esta ni en los requisitos para acceder a ella, habiéndose demostrado –independientemente de lo antes manifestado–, que la maquinaria mostró un buen funcionamiento ante la Comisión de Recepción, al probarse la misma a través de la conexión de uno de los equipos a un generador portátil de energía eléctrica.

De todo lo manifestado, la parte impetrante de tutela, advierte que se produjeron puntualmente tres actos lesivos a sus derechos constitucionales: a) La no admisión de ampliación de plazos para la puesta en funcionamiento de los generadores de oxígeno, pese a que estos ya fueron entregados y que la falta de capacidad eléctrica que estos requieren, no puede serle atribuida y menos fundar razón suficiente para la revocatoria de la orden de Compra; b) La RM 553 que reglamenta el DS 4432, no prevé régimen de impugnación alguno, generándole un total estado de indefensión; y, c) La entidad contratante, lejos de tomar en cuenta su solicitud de ampliación de plazo por una causa ajena a su voluntad y sin responder de manera adecuada a dicha pretensión, se limitó a rechazarla sin determinar las razones de la decisión ni establecer posibles mecanismos de impugnación; no obstante que, de la revisión de la especificaciones técnicas para optar a la Orden de Compra, no se determinó la capacidad eléctrica de los municipios beneficiarios o cuál la capacidad eléctrica que debía tener los generadores de oxígeno.

En virtud a los actos antes descritos, denunció que la autoridad ahora demandada, actuó en contravención del Estado Constitucional de Derecho, al no haber aplicado de forma adecuada y con una sana crítica y a la luz de la Ley Fundamental y los Tratados y Convenios Internacionales, las previsiones normativas contenidas en el DS 4432 y la RM 553, careciendo en este sentido, el Informe Técnico de Disconformidad del proceso de contratación “ADQUISICIÓN DE 16 PLANTAS GENERADORES DE OXIGENO PARA LA ATENCIÓN DE LA COVID-19 GESTIÓN 2021”, de respeto al sustento axiológico de la Constitución Política del Estado.

Indicó adicionalmente que, no obstante la inexistencia de medios de objeción, la empresa HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA, el 15 de marzo de 2022, confutó el informe señalado en el párrafo que antecede, estableciendo todos y cada uno de los agravios que debían ser resueltos; empero, la autoridad administrativa, mediante nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/40/2022 de 28 del indicado mes y año, desestimó la impugnación, omitiendo emitir pronunciamiento al respecto, así como tampoco determinó la causa del retraso respecto a la causa ajena a la voluntad de la empresa contratada, respecto a la puesta en funcionamiento de los equipos, cuando, lo que correspondía, en el marco del derecho a la defensa, era considerar la objeción y no desestimarla.

Finalizó manifestando que, a efectos de ser beneficiado con la Orden de Compra CD-010, la parte accionante generó una boleta de garantía a primer requerimiento, debidamente signada bajo la póliza UAR-SC0101-6801-0 con Código de Registro II3-92251 I-2007 10 152 ante la aseguradora FORTALEZA Sociedad Anónima (S.A.), por el monto de Bs.2 735 628.- (dos millones setecientos treinta y cinco mil seiscientos veintiocho bolivianos), cuya ejecución fue solicitada por la entidad contratante mediante nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/29/2022 de 22 de febrero, emitiéndose por parte de la referida empresa aseguradora, la carta FORT/FIA/SCZ/105/2022 de 11 de marzo; por la que, se le hizo conocer a la parte impetrante de tutela, la ejecución de la garantía presentada, sin que, en el contexto de los antecedentes descritos, se le hubiera otorgado posibilidad alguna de ejercer su defensa y sustentando la decisión de revocatoria de la Orden de Compra CD-010, en argumentos falaces sobre extemporaneidad e incumplimiento.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte solicitante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la defensa y de acceso a la justicia en sus componentes del derecho a contar con una instancia de impugnación y ser oído a través de un recurso efectivo; así como el debido proceso en sus elementos de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico y fundamentación de las resoluciones, de donde deriva la infracción de los principios de legalidad, certeza, certidumbre, seguridad jurídica y pro hómine, citando al efecto los arts. 9, 14.V, 115.I y II, 119.I, 117, 120, 121.I, 203 y 410.II.2) de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Declaración Universal sobre Derechos Humanos (DUDH); 14.1 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 8.1, 8.2.c) y 25 de la Convención Americana sobre Derechos humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada disponiendo: 1) Dejar sin efecto el Informe MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022 que deja sin efecto a su vez la Orden de Compra CD-010; 2) La ampliación razonable del plazo de entrega de equipos, en tanto y cuanto los municipios beneficiarios puedan conectar la energía eléctrica requerida; esto en un término aproximado de sesenta días; 3) Ordenar que la entidad solicitante dictamine la vigencia de la póliza de garantía entregada según normativa, para el cumplimiento de la misma; 4) Que cada empresa encargada de la distribución eléctrica en cada municipio, provea con celeridad la emergía necesaria requerida por los entes ediles; y, 5) Se condene en costas, daños y perjuicios a las autoridades demandadas, en el marco de lo dispuesto por el art. 110 de la CPE.

Asimismo, al amparo del art. 34 del Código Procesal Constitucional (CPCo), solicitó la imposición de medida cautelar de prohibición de innovación de la boleta de garantía a primer requerimiento debidamente signada bajo la póliza UAR-SC0101-6801-0 con Código de Registro II3-92251 I-2007 10 152 ante la aseguradora FORTALEZA S.A., hasta que se resuelva la presente acción de amparo constitucional, debiéndose notificar a la entidad aseguradora.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 15 de junio de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 1563 a 1572 vta., presentes el accionante y la autoridad demandada, ambos asistidos de sus abogados; así como también, presentes en calidad de terceros interesados los Alcaldes de los Gobierno Autónomos Municipales de Caranavi, Puerto Suárez, San Julián, La Guardia, El Torno todos del departamento de Santa Cruz; Llallagua del departamento de Potosí; Rurrenabaque del departamento de Beni, Achacachi del departamento de La Paz; y, Bermejo del departamento de Tarija; ausentes los Alcaldes de los Gobierno Autónomos Municipales de Santa Cruz, Yapacaní del departamento de Santa Cruz; Tupiza, Villazón del departamento de Potosí; Santa Ana del Yacuma; del departamento del Beni; y, Monteagudo y Camargo del departamento de Chuquisaca; presente el abogado del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Achacachi, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante en audiencia, ratificó el contenido de su demanda de acción de amparo constitucional.

Absolviendo las preguntas formuladas por la Sala Constitucional, la parte impetrante de tutela señaló lo siguiente: i) El acto lesivo lo constituye la carta MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022, que deja sin efecto la Orden de Compra CD-010, notificada el 9 de marzo de 2022; ii) No existe proceso de contratación, se emitió una orden de Compra Directa de 2021, cursante en obrados, por medio de la cual se establece la adquisición de 16 plantas generadoras de oxígeno para la atención de COVID-19. Parte de la indicada Orden de Compra, determinan las condiciones administrativas y generales para la adquisición de dicha maquinaria, así como los requerimientos técnicos específicos que necesita cada equipo, lo que se realiza mediante anexos de orden de compra, siendo que ahí se determinan todas las características técnicas que deben cumplir los equipos; iii) si bien en aquella Orden de Compra se estableció que se trataba de maquinaria de origen chino, es de conocimiento del Ministerio de Salud y Deportes que la empresa anunció a tiempo que no podía traerse equipos de esa procedencia y que los equipos ofertados por HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA eran de origen europeo y cumplían no solo los requerimientos técnicos de calidad, sino que los superaban, habiéndose cumplido todos los requerimientos; iv) El cambio de marca de la maquinaria se hizo en reunión informativa ante el citado Ministerio el 20 de diciembre de 2021, en presencia de Armin Leoliver Cortez Aliaga, presente en audiencia de acción de amparo constitucional; toda vez que, para proceder a la compra, debía darse la conformidad, es así que en la indicada fecha, se arribó a un convenio, a un acuerdo tácito verbal, habiendo la autoridad en ese momento manifestado que de acuerdo a procedimiento, cuando lo ofertado contara con determinados requerimientos que resultaran diferentes al momento de la entrega al ser de mejor calidad que los ofrecidos y no afectar el precio ni la calidad, es algo que podría determinarse; v) La anterior acción de amparo constitucional no tuvo en ningún momento el mismo objeto que la presente, dado que la nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022, que hoy se objeta, fue notificada a HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA el 9 de marzo de 2022, con posterioridad a la emisión de la resolución constitucional, siendo que la razón que motivó la primera acción de defensa, fue la ampliación de plazo por caso fortuito, dado que la maquinaría requería instalación eléctrica trifásica; vi) La entrega de los equipos debió efectuarse en el plazo de cuarenta (40) días; sin embargo, se precisa mayor tiempo para la instalación de corriente trifásica en los municipios beneficiados que no cuentan con ella, tiempo que depende de las empresas de electricidad y que no les fue admitido, considerándose en consecuencia incumplido; adicionalmente, es preciso manifestar que a los dos días de haberse firmado el contrato, se advirtió que la corriente trifásica generaría la imposibilidad de conectar los equipos; motivo por el cual, el Ministerio de Salud y Deportes, firmó convenios con los entes municipales a efectos de que estos tramiten sus gestiones antes la empresa eléctrica de cada región para que se realicen las instalaciones correspondientes, siendo que cada una de ellas, de acuerdo a su capacidad, planteó distintos plazos; vii) La maquinaria fue entregada físicamente a los beneficiarios, constando actas provisionales; dicho equipos consisten en plantas generadoras de oxígeno de tipo modular y constan de varios equipos como compresores de aire, tanques generadores y cilindros; la maquinaria es de grandes proporciones, alcanzado un peso aproximado de cinco toneladas y requiere de energía de alta capacidad trifásica, sea la marca que sea de la que se trate, situación que se explicó y notificó oportunamente, por ello es que las empresas proveedoras de energía eléctrica debían participar; viii) Al momento, todos los equipos se encuentran en cada municipio, siendo que se encuentran en funcionamiento ocho equipos y los ocho restantes, están en proceso de tramitar la instalación de energía eléctrica trifásica; debe adicionarse que, la planta generadora de oxígeno del municipio de Achacachi fue probado, habiéndose a dicho efecto, provisto por parte de la empresa un generador eléctrico alquilado.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Armin Leoliver Cortéz Aliaga, RPCD del Programa CAF 11250 del Ministerio de Salud y Deportes, a través de su apoderado en audiencia, manifestó lo que sigue: a) Concurre causa de improcedencia de la acción de libertad ante la existencia de cosa juzgada constitucional; toda vez que, a raíz de una anterior acción de defensa formulada contra el Ministerio de Salud con igual objeto y causa, se dictó la Resolución de 22 de febrero de 2022; b) Respecto a la nota “27/2020” que presuntamente constituiría el acto lesivo al dejar sin efecto la Orden de Compra CD-010, debe señalarse que, como consecuencia del informe técnico emitido por la Comisión de Recepción, se estableció que la parte accionante no cumplió dentro del plazo previsto con la entrega de las dieciséis (16) plantas de oxígeno, siendo además que se verificó en el acto de entrega que la marca de los equipos, no correspondía a ofertada y consecuentemente adjudicada en el proceso de contratación; c) Aludiéndose vulneración al derecho a la defensa, la parte impetrante de tutela, manifestó que el demandado no hubiera dado respuesta a las diferentes notas presentadas por la empresa referentes a la existencia de impedimento fortuito relacionado con la energía eléctrica; siendo que, el 28 de enero de 2022, se presentó una misiva comunicando la existencia de dificultades respecto a la ejecución de obras civiles; la que fue respondida mediante carta MSyD-VGSS-DGGH-UGESPRO-PCAF-CE-17/2022 de 18 de febrero, debidamente notificada a HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA el 21 de igual mes y año, rechazando la solicitud formulada de ampliación de plazo, en función a que el proceso de contratación directa se inició con la aplicación excepcional del DS 4432 y la RM 553, reglamentaria del primero, indicándole además que, de acuerdo al Informe Técnico de la Unidad Solicitante SID-VGSS-DGGH-IT-20-2022, se establecía que la Unidad Solicitante, en conocimiento de la nota de 13 de enero de 2022 remitida por la empresa contratada, había asumido las acciones necesarias de gestión con los dieciséis gobiernos municipales y hospitales a efectos de que se permita el ingreso de la empresa a los lugares de emplazamiento de las platas generadoras de oxígeno para garantizar el normal desarrollo de las actividades de construcciones civiles, no existiendo en consecuencia razón valedera para la ampliación de plazo; por consiguiente, no es evidente que las notas presentadas no hubieran sido respondidas en su debido momento y con la debida fundamentación; d) La empresa solicitante de tutela pretende pasar por alto el tema de la marca de las plantas procesadoras de oxígeno; sobre dicho extremo debe manifestarse que HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA ofreció equipos de la marca MINNUO de procedencia china; sin embargo, en sus alegatos, expresa que el Ministerio de Salud hubiera aceptado el cambio de aquellas por otras de marca O2EXPERT de procedencia peruana; elemento que fue identificado por la Comisión de Recepción conforme consta en su informe de disconformidad, en el que se hace conocer al ahora demandado y en virtud al cual se elabora la nota que deja sin efecto la Orden de Compra, siendo que, posteriormente a ello, se formuló objeción al Informe Técnico SID-VGSS-DGGH-IT-20-2022 de 9 de febrero, emitido por la indicada Comisión de Recepción que fue corrida en traslado a la Unidad Solicitante; instancia que se ratificó en el informe confutado señalando de manera fundamentada y contundente que, en el marco del DS 4432 y RM 553, no se prevé o dispone permisibilidad alguna que permita sustanciar o promover su objeción, por lo que, el Informe Técnico SID-VGSS-DGGH-IT-20-2022 se mantiene incólume y vigentes los actos administrativos del proceso de contratación; evidenciándose en consecuencia la impugnación u objeción formulada por la parte accionante, fue contestada oportunamente y debidamente fundamentada y motivada, conforme ocurrió con todos los actos y notas adjuntas al referido informe; y, e) Debe dejarse claramente establecido que la impugnación se dirigió contra el informe técnico y no contra la nota que dejó sin efecto la orden de compra. En dicho contexto solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

En uso de la palabra en audiencia, el representante del Ministerio de Salud y Deportes, indicó que: 1) Todos los actos de la administración pública formales y cualquier tipo de reunión debieron ser consignadas en actas; documentos que no existen en el caso presente, así como tampoco existe autorización verbal o escrita sobre el cambio de especificaciones técnicas de los equipos; 2) El motivo de que se dejara sin efecto la Orden de Compra, fue el incumplimiento del plazo de entrega de las plantas generadoras de oxígeno así como de las especificaciones técnicas ofertadas por HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA; 3) Existe una acción de amparo constitucional previa que fue resuelta mediante Resolución 08/20022 de 20 de abril, cuando ya se encontraba vigente la resolución de dejar sin efecto la Orden de Compra CD-010; determinación que fue el objeto de aquella acción tutelar planteada por el ahora parte accionante bajo la misma pretensión; 4) La nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/27/2022, fue notificada a la parte impetrante de tutela el 9 de marzo, con posterioridad a la presentación de la primera acción de amparo constitucional; y, 5) El plazo para la entrega de los equipos así como sus especificaciones, se encuentran estipulados en la citada Orden de Compra, siendo que el plazo empezó a correr el 21 de diciembre de 2021, habiéndose incumplido tanto el término previsto como los requisitos técnicos y marca del producto

Armin Leoliver Cortez Aliaga, respondiendo a la Sala Constitucional sobre su participación en la reunión de 20 de diciembre de 2021, en la que supuestamente se habría acordado el cambio de marca de la maquinaria, indicó que dicho extremo no resultaba evidente y que no se admitió tal situación, no existiendo ningún elemento formal por parte del Ministerio de Salud y Deportes que hubiera dado autorización para el cambio, dado que al existir una Orden de Compra, la misma no podía ser alterada, modificada o sustituida en su contenido previo análisis, mismo que fue realizado por la Comisión de Recepción que, advirtiendo que se pretendía entregar equipos diferentes a los ofertados, emitió resolución de disconformidad, contenida en la nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/ 27/2022. Asimismo, respondiendo a la consulta de cuál será el efecto de dejar sin efecto la Orden de Compra de los equipos, manifestó que la administración pública se rige por los principios de legalidad y formalismo, habiendo cumplido el RPCD con el elemento normativo que regula el proceso de adquisición, lo que impide básicamente valorar la vulneración de derechos, debiendo circunscribirse a las normas del proceso. Indicó también que la adquisición de las plantas se postergará, pues se encontraba sujeta a un crédito de la Comunidad Andina de Fomento (CAF) y los recursos fueron re direccionados a la adquisición de otros insumos para la atención de la quinta ola de COVID-19, corriendo por parte de la empresa, determinar si retira o no los equipos que se encuentran en los municipios. Finalmente indicó que el Ministerio de Salud y Deportes, dependiendo de la existencia de recursos, programará en un futuro la adquisición de estas plantas generadoras de oxígeno.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Julia Susana Ríos Lagua, Viceministra de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción a través de escrito de 4 de julio de 2021, cursante de fs. 1543 a 1545 vta., y en audiencia a través de su representa legal Jeaneth Jimena Sánchez Conde, manifestó lo siguiente: i) La demanda de acción de amparo constitucional, no establece cuales son los actos ilegales u omisiones indebidas en las que supuestamente incurrió el demandado, así como tampoco demuestra qué derecho o garantía constitucional fue suprimido o restringido, limitándose a reiterar que la nota con el Cite “40-22”, emitida por el demandado desestimaría la objeción presentada por la parte accionante, lo que considera una vulneración del derecho a la impugnación y doble instancia; extremo que causa extrañeza; toda vez que, conforme indicó la propia parte accionante el DS 4432 y la RM 553, no disponen permisibilidad alguna que permita sustanciar o promover su objeción; ii) Con respecto a la lesión del debido proceso en sus elementos del derecho de acceso a la justicia en su vertiente de contar con una instancia de impugnación, a la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico, a la legalidad y a la fundamentación de las resoluciones, debe considerarse que el caso que se analiza, emerge de un proceso de contratación y no de un proceso penal, administrativo o sumario dentro del cual pudiera reclamarse la lesión del debido proceso; iii) No existe nexo de causalidad entre los hechos lesivos, los derechos reclamados y el petitorio expuesto en el acción de amparo constitucional; iv) Si bien se denunció como acto vulneratorio la no admisión de la solicitud e ampliación de plazo a efectos de poner en funcionamiento los equipos generadores e oxígeno, pese a que estos ya fueron entregados y para su puesta en marcha se requeriría una correcta conexión eléctrica que debería ser tramitada por cada beneficiario; por lo que, dicho extremo no podría justificar que se deje sin efecto la Orden de Compra CD-010, por no ser imputable a la empresa, tal afirmación no es evidente; toda vez que, conforme evidencia el Informe signado con el CITE 12/22, emitido por la Comisión de Recepción, se observa que, una vez apersonada dicha comisión a los municipios de Achacachi y Caranavi el 22 de febrero de 2022, se efectuó una evaluación y análisis exhaustivos, habiendo observado que el proveedor no cumplía con las condiciones técnicas que fueron ofertadas y procedencia de los equipos, pretendiéndose hacer la entrega de plantas de oxígeno 02EXPERT de procedencia peruana y no de marca MINNUO de procedencia china que fueron las ofertadas; consecuentemente, la referida Comisión, en cumplimiento de lo previsto por el art. 16.b) del Reglamento de Contratación Directa y DS 4432, dispone taxativamente elaborar y firmar el informe de disconformidad, debido a que no podía recepcionarse equipos distintos a los acordados; extremos que se hicieron conocer formalmente a HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA mediante nota que resolvió dejar sin efecto la Orden de Compra CD-010, dejándose claramente establecido que la mencionada Orden de Compra, simplemente llegaba a ser un contrato entre partes; v) Con referencia a la lesión al derecho a la defensa, debido a que el DS 4432 y la RM 553, como normas aplicables, no cuentan con un régimen de impugnación, lo que le generaría un total estado de indefensión, debe manifestarse que el ordenamiento jurídico interno se halla diseñado de esa forma por el legislador; por lo que, si la parte impetrante de tutela considera que dichos compilados normativos contravienen la constitución, la acción de amparo constitucional, no el medio idóneo para sostener dicho debate; vi) Respecto a que la entidad contratante no hubiera atendido su solicitud de ampliación de plazo por causa ajena, reclamado a dicho efecto la falta de fundamentación de la nota 17/22 de 18 de febrero, la parte accionante no considera que se trata de una nota y no de una resolución administrativa que necesariamente exige sea debidamente fundamentada y motivada; no obstante, la indicada nota en su parágrafo segundo, determina que la Unidad Solicitante de las 16 plantas generadores de oxígeno se ratificaba en el informe objetado, debiendo considerarse en este punto que, por mandato del DS 4432 y RM 553, no existe la posibilidad de modificar, alterar o ampliar una Orden de Compra, tal como se pretende a través de la presente acción tutelar; vii) Resulta inadmisible que, la parte solicitante de tutela denuncie vulneración a su derecho de acceso a la justicia y a un medio de impugnación, al no contar con el plazo requerido, buscando con elle confundir a la justicia constitucional bajo el argumento de que no se permitió la ampliación del plazo, cuando, existe un evidente incumplimiento de contrato conforme lo estableció el tantas veces mencionado informe de la Comisión de Recepción, que identificó claramente los aspectos técnicos que debieron haber sido cumplidos; y, viii) En el caso analizado concurre causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional por actos consentidos; toda vez que, la empresa accionante, al suscribir la Orden de Compra CD-010, considerada como contrato, se obligó con la Unidad de Gestión de Programas y Proyectos UGESPRO a la entrega de 16 plantas generadoras de oxígeno bajo las condiciones administrativas y específicas sobre las que HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA siempre tuvo conocimiento, las cuales de ninguna manera resultan lesivas, dado que el proceso de contratación se enmarcó en lo instaurado en las normas SAF y de materia administrativa, no siendo evidente en consecuencia que se hubieran vulnerado los derechos reclamados y si la empresa quería recurrir a otra instancia, debió agotar primero el proceso contencioso administrativo. En base dichos argumentos, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Constancio Gutiérrez, Alcalde del Gobierno Municipal de Achacachi del departamento de La Paz, no hizo uso de la palabra.

Eustaquio Huiza Tapia, en representación del Gobierno Autónomo Municipal de Caranavi del departamento de La Paz, en audiencia manifestó que: a) La parte accionante no demostró la lesión de los derechos reclamados; b) No se estableció de qué forma el demandado hubiera lesionado el debido proceso, siendo por el contrario que este último acreditó haber dado respuesta a las notas remitidas por la parte accionante; y, c) No existió vulneración del derecho a la defensa por cuanto el presente es un proceso de contratación y no uno contencioso u ordinario. En virtud a tales extremos, solicitó se deniegue la tutela.

Mauricio Montero Yorge, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Puerto Suárez del departamento de Santa Cruz, en uso de la palabra, señaló que, como municipio aislado, carecen de muchos recursos para acceder a la salud; por lo que, requirió se le conceda el derecho a contar con una planta generadora de oxígeno; toda vez que, para acceder a dicho elemento, deben transportarlo grandes distancias.

Rolando Maza, en representación del Gobierno Autónomo Municipal de San Julián del departamento de Santa Cruz, indicó que el su municipio requiere de la planta procesadora de oxígeno, siendo que, a la fecha la misma se encuentra 100% instalada; asimismo, manifestó que en cuanto a las modificaciones en la instalación conforme a la Orden de Compra CD-010, debía darse cumplimiento a las condiciones. En tal sentido, solicitaron se conceda la tutela, al ser de extrema necesidad para dicho municipio.

Richard Uria Huacota, representante del Gobierno Autónomo Municipal de La Guardia del citado departamento, refirió que dicho municipio cuenta con instalación trifásica para la planta generadora de oxígeno; por lo que, de no concederse la tutela, se afectaría la salud de la población ante el surgimiento de la quinta ola de COVID-19, adhiriéndose en consecuencia a la parte impetrante de tutela.

Jhery Wilberth Santa María Galarza, representante del Gobierno Autónomo Municipal de El Torno del departamento de Santa Cruz, manifestó que la planta generadora de oxígeno se encuentra instalada en mencionado municipio, siendo que la denegatoria eventual de la tutela solicitada, resultaría totalmente desfavorable, adhiriéndose en consecuencia a la pretensión de la parte accionante.

Adalid Aguilar, representante del Gobierno Autónomo Municipal de Llallagua del departamento de Potosí, señaló que fueron beneficiados con la implementación de la planta generadora de oxígeno y que el proceso instaurado contra la empresa contratada, ocasionaría seria afectación en la asistencia médica de pacientes COVID que son transferidos desde Potosí y Oruro a Hospital de Llallagua, pidiendo se solucione el conflicto.

El representante del Gobierno Autónomo Municipal de Rurrenabaque del departamento de Beni, en uso de la palabra, solicitó se conceda la tutela al ser necesaria para dicho municipio la planta procesadora de oxígeno; máxime cuando se avecina la quinta ola de COVID-19, adhiriéndose a la intención de la parte accionante e impetrando que el proceso de contratación continúe.

Hugo Cruz Mendoza, representante del Gobierno Autónomo Municipal de Bermejo del departamento de Tarija, manifestó lo que sigue: 1) La parte impetrante de tutela confunde la vía legal para la resolución del presente conflicto, pues conforme estableció el Auto Supremo 523/2020 al referirse al alcance de una Orden de Compra regulada por el DS 181, cualquier controversia que emerja de dicha contratación, debe ser dilucidada por la vía contenciosa; entendimiento que fue compartido por la SCP 0152/2019-S4 de 25 de abril, a través de la cual, el Tribunal Constitucional Plurinacional, analizó un caso similar al presente; 2) La parte solicitante de tutela manifestó que se le coarto el derecho a impugnar la resolución que resolvió la orden de Compra CD-010; no obstante, la jurisprudencia constitucional establece que toda resolución de contrato administrativo, en el marco del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, debe ser dilucidado a través de la vía contenciosa y en el marco de la Ley 620 que regula los proceso contenciosos y contencioso administrativos; y, 3) De igual forma y en virtud a la línea jurisprudencial indicada, se establece que una contratación estatal ya no está supeditada a su impugnación por la vía de revocatorio o jerárquico, sino a lo establecido en cada contrato administrativo, dentro de los cuales se determina que en caso de existir controversia –aun respecto a una orden de compra–, esta debe ser dilucidada en aquella esfera jurisdiccional. En tal sentido, recalcando que, al tratarse de una contratación estatal, no puede analizarse a través de la acción de amparo constitucional, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 171/2022 de 5 de julio, cursante de fs. 1573 a 1584 vta., concedió en parte la tutela solicitada (sin determinar en qué se denegaba la misma), disponiendo: i) Dejar sin efecto el Informe MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022, que deja sin efecto la Orden de Compra CD-010, instruyendo se emita nueva determinación en un plazo no mayor a setenta y dos horas, tomando en consideración todos y cada uno de los argumentos del fallo constitucional; ii) Exhortar a las partes a lograr un margen de entendimiento a fin de evitar un mal mayor que se traduciría en el desmantelamiento de las unidades y finalmente, dejar sin la provisión de este servicio a los municipios beneficiados; y, iii) Por Secretaría, remítase la decisión constitucional, al Ministro de Salud y Deportes, Jeyson Marcos Auza Pinto; Ministro de Justicia y Transparencia Institucional, Iván Manolo Lima Magne; y, Ministra de la Presidencia, María Nela Prada Tejada, a fin de que asuman conocimiento de los razonamientos expuestos y tomen constancia de las circunstancias que envolvieron la audiencia de amparo constitucional.

La decisión antedicha, fue asumida con base en los siguientes fundamentos: a) La actividad de la administración pública se sustenta en los principios de legalidad y formalidad, o formalismo que es inexcusable y difiere abismalmente del principio de informalismo que únicamente le corresponde al administrado con quien el Estado tiene una relación contractual; b) La pretensión de la acción tutelar recae principalmente en el hecho de que la parte accionante no hubiese podido cumplir con el plazo al que se sujetó a través de un negocio jurídico tramitado con la administración, en razón –a su criterio– a un hecho inexpugnable y de fuerza mayor que se vincula con la ausencia de situaciones técnicas que le permitan proveer los bienes a los que se ha obligado, siendo que con esa afectación de tiempo la parte impetrante de tutela no cumpliera con los términos de las especificaciones técnicas; c) Señaló la parte solicitante de tutela en reunión extraordinaria sostenida con el Ministerio de Salud y Deportes, se hizo conocer la imposibilidad de cumplimiento de los bienes de origen chino y que, al contrario, se proveerían bienes de procedencia europea de mayor calidad y más costosos; condiciones que supuestamente fueron aceptadas por la autoridad ahora demandada; extremo que, conforme se tiene evidenciado al haber sido negado por la administración en audiencia, resulta falaz, dado que no existió acto formal alguno que avale dicha afirmación; es decir, no existe acto formal que dé cuenta sobre la aceptación a la modificación del origen de la marca que presentó la parte accionante, lo que permite concluir inicialmente en que no hay posibilidad de acusar de inicio ningún tipo de incumplimiento a la administración, cuando contrariamente, es esta la que, mediante la Orden de Compra CD-010, ordenó e instruyó la adquisición de bienes por interpósita empresa, bajo una serie de lotes con origen y marca establecida; consecuentemente, respecto a la ejecución de los actos, los argumentos de la parte accionante resultan dudosos; d) Los actos de la administración son formales, siendo que en el presente caso, el acto formal por el que la administración encomienda a la parte impetrante de tutela la provisión de determinados bienes, se halla contenido en la citada Orden de Compra que determina el origen, plazo y marca de los equipos, de donde se advierte que la parte solicitante de tutela no cuenta con suficiente verisimilitud en su primera tesis; no obstante, dejando de lado las cuestiones de forma y tomando en cuenta las circunstancias expuestas por todos los sujetos procesales, incluidos los terceros interesados, la referida Orden de Compra obligó a la parte accionante a la provisión de determinados bienes en favor del Ministerio de Salud y Deportes a ser entregados en diferentes municipios que, habiéndose apersonado a la acción de amparo constitucional, se pronunciaron respecto a lo pretendido; por lo que, si bien no habrá de discutirse el carácter formal de los contratos o actos jurídicos de adquisición, tampoco se dejará de discutir las obligaciones de la indicada cartera de Estado y de los entes municipales; e) Un acto jurídico genera una obligación a ser cumplida en los términos en lo que se ató el obligado, por ende resulta cuestionable que, quien habrá de beneficiarse con la obligación no cuestiones los parámetros de la misma; es decir, en el presente caso, llama la atención que el Ministerio de Salud y Deportes que fue quien definió los datos, especificaciones técnicas que debían ser cumplidas por HARDTRONIC TECNOLOGÍA E INGENIERÍA, no hubiera opuesto ninguna objeción al momento de la entrega, pues debió oponerse a ella; máxime si se considera que al existir una prestación debida y una contraprestación económica, si la primera no es la que se definió por la entidad que ofrece el servicio, que tiene la calidad de oferente, no existe medio alguno por el cual el obligado deposite, ingrese y monte los bienes que aparentemente no corresponden a los que fueron ofertados. En el caso de análisis, el Ministerio de Salud y Deportes debe comprender que, a la fecha, conforme a lo manifestado por los terceros interesados, existen municipios que ya tienen en funcionamiento los equipos entregados por la empresa y si bien la solución más sencilla es proponer la resolución y cancelación de la Orden de Compra CD-010, resulta innegable que aceptó la entrega y ensamblaje de los bienes objeto de aquella, situación que, independientemente de las opiniones subjetivas, no ha cambiado y no ha mutado, siendo evidente que la administración aceptó el depósito e instalación de los equipos y si comprendieron y entendieron que estos no eran propios a la citada Orden de Compra, jamás debieron ser recepcionados ni instalados, aspecto que no pudo ser desconocido ni demostrado por la autoridad demandada; f) La administración pública debe evitar la resolución de los contratos y métodos adquisitivos de bienes, considerando la vocación de la “adquisitividad” que tiende a la efectivización del servicio público, siendo que en el caso analizado, se trata del servicio de salud pública y en una época que enfrenta una quinta ola de COVID-19; por ello, siendo que la administración pública es la encargada de buscar por todos los medios garantizar la eficacia de los actos adquisitivos y/o contratos de adquisición, no resulta razonable ni admisible que el representante del Ministerio Público, manifieste que se dejó sin efecto el proceso de adquisición y que habrá que esperar el inicio de otro lo más pronto posible, cuando por el contrario es una de las finalidades del Estado, garantizar la salud; g) Teniendo presente el contexto generado por la pandemia del COVID-19, existe necesidad de contar con el suministro de oxígeno; por lo que, el argumento de que los recursos hubieran sido redireccionados, no resiste un test mínimo de constitucionalidad sobre la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales a la salud y a la vida; h) La propia administración por su voluntad admitió que los bienes sean depositados y ensamblados en los hospitales públicos, pese a haber advertido que no se cumplieron los parámetros para la aceptación de los mismos, con mayor razón aun, cuando fue la autoridad administrativa la que, al proferir la Orden de Compra, estableció con claridad los bienes que iba a aceptar; por ello, la falta de tecnología y electricidad que impiden el funcionamiento de los bienes, es una carga enteramente atribuible a la administración pública, al margen de haber admitido que la parte accionante deposite los bienes en los hospitales, en el marco de los criterios de auto tutela y auto efectividad que debieron aplicarse para evitar las circunstancias presentes; i) La justicia constitucional, vela por la satisfacción de los derechos a la educación y a la salud, siendo que corre por parte del Estado garantizarlos; en consecuencia, la provisión de un servicio público relacionado con la salud no puede tolerar las respuestas ofrecidas por el Ministerio de Salud y Deportes y si existe alguna responsabilidad, esta debe ser compartida por aquellos que estaban en la obligación de supervisar el cumplimiento de la obligación nacida de una Orden de Compra emitida por la indicada cartera de Estado; y si de obligaciones recíprocas se habla, es también la administración la que debería proveer las vías legales para garantizar la eficacia del negocio jurídico que motiva la presente acción de defensa; j) Lo antedicho tiene particular relación con un daño irremediable emergente de las circunstancias actuales, pues como se manifestó, el objeto del acto jurídico adquisitivo es altamente importante para el Estado y si bien existe un incumplimiento aparente, los elementos que envuelven al acto, resultan discrecionales; toda vez que, la nota MSyD/VGSS/DGGH/UGESPRO/PCAF/CE/27/2022, permite conocer que la necesidad de resolver y dejar sin efecto la Orden de Compra CD-010, se debe al plazo e incumplimiento de las especificaciones técnicas; misiva que carece absolutamente de argumentos que hagan entender la absoluta necesidad de dejar sin efecto la indicada Orden de Compra; y si bien cualquier acto administrativo es esencialmente discrecional frente al administrado, en este caso, el acto discrecional no debe ser admitido y todas y cada una de la razones que den cuenta de un aparente incumplimiento, deben fundarse en derecho y ser contrastados con quien se ata una relación contractual o adquisitiva; k) En la presente causa existió exorbitancia de parte del Ministerio de Salud y Deportes, a partir del Responsable del Proceso de Contratación ahora demandado; situación que debe ser enmendada por la misma autoridad y observando cada uno de los presupuestos expuestos en el presente fallo; y, l) Con referencia a la existencia de cosa juzgada constitucional, aludida por el Ministerio de Salud y Deportes, cabe señalar que solo concurrirá la cosa juzgada cuando exista una Sentencia Constitucional, siendo que en el presente caso, habría –en el mejor de los casos– una causal que inhibiese a la Sala del conocimiento de la causa; máxime si, la Sala Constitucional que conoció la anterior acción de defensa, se pronunció respecto a otros extremos y pretensión distinta, habiéndose denegado en aquel caso la tutela solicitada, por falta de legitimación activa.

Ante solicitudes de complementación y enmienda formuladas, la Sala Constitucional manifestó que: 1) Con referencia a la solicitud del Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, dicha cartera de Estado cuestiona la norma que permite controvertir una nota y determinar si esta fue o no discrecional; al respecto, basta leer el art. 128 de la CPE y 51 del CPCo, con referencia a la trascendencia y relevancia de los derechos fundamentales, respecto a los cuales, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha marcado una regla ineludible respecto a que toda decisión debe ser fundamentada y motivada, siendo que, la indicada nota al ser una manifestación de voluntad de la administración, se convierte en un acto administrativo pues resuelve y deja sin efecto una Orden de Compra; por ello debe encontrarse, por fuerza, fundamentada; 2) Las decisiones de la administración no pueden ser emitidas a un informe para fundamentarlas, dado que aquellos no son actos administrativos, y dependerá de la autoridad considerarlos o no; 3) No existe ninguna contradicción en la decisión constitucional, pues inicialmente se evalúan los argumentos y luego se ingresa a la valoración probatoria que, en el caso particular, se trató de la señalada nota que es la generó efectos, lo que no ocurrió con el informe que no causa estado; 4) Según refirieron varios municipios, estos se encuentran haciendo uso de los equipos; argumentos que sirvieron de base en la toma de la decisión; 5) Si bien, conforme expresó el Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción, el único documento contractual que surte efecto son las especificaciones técnicas, con lo que se concuerda; sin embargo, en base a los elementos probatorios aportados en audiencia, existe una efectiva recepción de los bienes, siendo que el objeto del debate es que no se los puede instalar porque no existe la tecnología necesaria para ello; esto al margen de que si bien la empresa ofreció “A” y entregó “B”, permitiendo la instalación de la maquinaria en los municipios beneficiados; aspecto que también responde en parte al Ministerio de Salud y Deportes, existe gran responsabilidad si dicha cartera de Estado que sabía que se estaban entregando los bienes, debió estar en el lugar para verificar si eran los encomendados; 6) El Viceministerio de Transparencia Institucional y Lucha contra la Corrupción indicó que el único documento válido debería ser el de recepción; sin embargo, existen recepciones provisionales, lo que no fue debatido por parte administración como si fuera actos inexistentes; 7) Con respecto a la solicitud de la parte accionante respecto al mantenimiento de la póliza de garantía, al tratarse de una cuestión administrativa deberá tramitarse por la vía que corresponde; y, 8) En respuesta al Ministerio de Salud y Deportes, la Sala Constitucional señaló: i) Un acto administrativo no puede reeditar un informe, por el contrario, deberá nutrirse de el para determinar una situación fáctica concreta; ii) Si bien el Ministerio de Salud y Deportes aludió no haber recepcionado los equipos, queda claro de la relación jurídica que debió hacerlo y si no lo hizo deberá explicar porque los bienes se encuentran en los municipios, debiendo determinarse algún tipo de responsabilidad para quien permitió la instalación de los mismos, pues no se trata de una garrafa o una camilla, sino de maquinaria de alta densidad, lo que implica que alguien debió autorizarlo, siendo además, que dicha cartera de Estado, debió participar en la recepción de los equipos, aunque sea de forma provisional; y, iii) Si la responsabilidad a ser develada en la futura nota corresponde al Ministerio de Salud y Deportes o sus funcionarios, estos deberán dar cuenta de su decisión, omisión o incumplimiento de obligaciones.