SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1232/2022-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1232/2022-S2

Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  44661-2022-90-AAC

Departamento:            La Paz

En revisión la Resolución 200/2021 de 20 de septiembre, cursante de fs. 721 a 733 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Cintya Rosemary Yolanda Aguilar de Molina en representación legal de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) contra Esther Soria Gonzales, Humberto Sánchez Sánchez, ex y actual Gobernador y Carlos Gustavo Crespo Molina, Funcionario de Apoyo Legal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas y Servicios, Luis Octavio Albis Adamczyk, Gerente de Supervisión del Servicio “DESCOM PARA EL PROYECTO CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO - COLCAPIRHUA ZONA ZUD COCHABAMBA” (sic); Víctor Hugo Bautista, Director de Obra y Richard Apaza Gonzales, Fiscal de Obra, todos del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 19 de agosto de 2021, cursantes de fs. 392 a 408; y, 411 a 416 vta., la empresa accionante a través de su representante expresó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 30 de julio de 2019, suscribió un contrato con el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a fin de la prestación del servicio “DESCOM PARA EL PROYECTO CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO - COLCAPIRHUA ZONA ZUD COCHABAMBA” dicho proyecto se dividió en siete etapas de las cuales la consultora debió presentar un informe y certificado de pago para cada etapa en las fechas que fueron cambiadas conforme el Contrato Modificatorio 1 de 15 de septiembre de 2020, para su posterior aprobación y pago.

Ahora bien, el primer incumplimiento por parte de la citada Gobernación se dio con la solicitud de pago del Informe 2, el cual fue aprobado el 14 de diciembre de 2019 y conforme la previsión de la cláusula vigésima séptima de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019 de 30 de julio, que estableció: “Si la demora del pago parcial o total supera los sesenta (60) días calendario, desde la fecha de aprobación del certificado de pago el Consultor tiene el derecho de reclamar el pago de un interés sobre el monto no pagado por cada día adicional de retraso, a partir del día sesenta y uno (61)…” (sic); en consecuencia, la entidad tenía hasta el 12 de febrero de 2020, para realizar dicho pago; sin embargo, fue cancelado el 21 de julio de igual año, demorando ciento cincuenta y nueve días, correspondiendo así el cobro de intereses en virtud a lo dispuesto por la cláusula antedicha, interés que jamás fue pagado.

Durante la ejecución del contrato la consultora entregó el Informe 3, al Supervisor el 3 de febrero de 2020, por factor cronológico se vio impedida de entregar el día 2 que cayó en fin de semana razón por la cual cumplió con la entrega al día siguiente hábil, dicho Informe fue aprobado el 29 de septiembre de igual año, por la entidad y facturado por la consultora; empero, hasta la interposición de la presente acción de defensa no se hizo efectivo el pago, incumpliendo sus obligaciones contraídas y previstas en la Minuta de Contrato SDOS 011/2019 y el Contrato Modificatorio 1 de 15 de septiembre de 2020.

Ante el incumplimiento de las obligaciones de la entidad en el pago del Informe 3, la consultora decidió aplicar la cláusula vigésima punto 2 de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, la cual determina: “Resolución a requerimiento del CONSULTOR por causales atribuibles a la ENTIDAD. EL CONSULTOR, podrá proceder al trámite de resolución del contrato en los siguientes casos: … c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de cuarenta y cinco días (45) calendario computables a partir de su fecha de aprobación” (sic); es así que, se comunicó a la entidad la intención de resolver el contrato mediante carta notariada AG/DESCOM/CBBA/GP-002/2020 de 17 de noviembre, cumpliendo las formas establecidas en el citado contrato, carta que fue recepcionada en la misma fecha por la entidad. Como se advierte, la entidad departamental jamás dio respuesta dentro del plazo dispuesto y conforme determinó el contrato, la resolución se hizo efectiva el 17 de diciembre de 2020, de acuerdo a la carta notariada que dio cuenta que la entidad no respondió a dicha intención dentro los diez días hábiles de haber tomado conocimiento.

Sorpresivamente, fuera de plazo de forma arbitraria y sin justificativo la entidad respondió a la intención de resolución de la consultora, notificándola el 15 de diciembre de 2020, con la nota con CITE: CE/DESP/2152/2020 de 1 de diciembre, manifestando que dicha intención no corresponde de acuerdo a la normativa vigente (sin citar ningún artículo o cuerpo normativo, desconociendo el Estado de Derecho) por la cual, se rechazó la intención de resolución de contrato, consolidando la falta de fundamentación y motivación dejando a la consultora en completa indefensión.

Continuando con el cumplimiento del contrato la consultora siguió ejecutando el proyecto, presentando los Informes 4 y 5 dentro los plazos previstos en el Contrato Modificatorio 1, entregándose los mismos para su respectivo pago mediante cartas de 18 de septiembre y 17 de noviembre de 2020; sin embargo, el mencionado Gobierno Departamental abusando de su poder estatal no aprobó dichos Informes en represalia a la intención de resolución presentada, ni procedió con el pago del Informe 3 que estuvo aprobado.

Como antecedente al actuar arbitrario por parte de la entidad contratante, su persona como representante legal de la consultora el 15 de junio de 2020, recibió una llamada de Víctor Bautista, Director de obras del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, el cual le manifestó de manera expresa que los cheques ya estaban procesados y autorizados; no obstante, solicitó a manera de cohecho pasivo el 3% del monto total, práctica extorsiva que no fue aceptada, por lo que siguieron sus actividades con normalidad; posteriormente, producto de la negativa a acceder a dar dadivas a los funcionarios de la entidad contratante, se suscitó una concatenación de actos que tuvieron como único propósito consolidar su accionar arbitrario de lesión a los derechos y garantías constitucionales al registrar a la consultora en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) en el listado de CONTRATOS RESUELTOS (ilegalmente en este caso) el 26 de enero de 2021, bajo el Código CUCE 19-0903-00-935116-1-2.

La decisión arbitraria careció de fundamentación respecto al contenido de la forma de resolver el contrato, limitándose a señalar simplemente que existió una negativa de parte de la consultoría en subsanar ciertas observaciones, sin identificar cuáles serían esos apuntes.

La entidad contratante el 15 de diciembre de 2020, veintiocho días posteriores a la presentación de intención de resolución de contrato por parte de la consultoría y considerando que el mismo ya se encontraba resuelto desde el 1 de similar mes y año, notificó a la consultoría con la nota con CITE: CE/DESP/2152/2020, en la cual escuetamente, sin fundamentación ni motivación, lesionando el debido proceso, señaló que la intención de resolución de contrato presentada por la consultoría no corresponde, puntualizando que el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, tenía hasta el 22 de enero de 2021, para realizar el pago del Informe 3.

Para el cómputo de atrasos se debió tomar en cuenta la fecha de entrega del Informe; empero, dolosamente y de mala fe la entidad tomó en cuenta la fecha de la citada APROBACIÓN para realizar un supuesto cómputo de atrasos con el propósito de ocultar su propia negligencia, al no haber respondido la intención de resolución de contrato presentada por la consultoría en el plazo previsto en el contrato, se lesionó el debido proceso.

Encontrándose resuelto la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, desde el 1 de diciembre de 2020, conforme al procedimiento y formalidades previstas, dicha Resolución se dio por causas atribuibles a la entidad ante el incumplimiento del pago del Informe 3; en consecuencia, la intención de resolución del contrato por parte de la entidad resulta ser ilegal, arbitraria, fuera de lugar en plazo y principalmente falta de fundamentación y motivación; es por ello, que mediante carta notariada de 17 de diciembre de 2020, instaron al Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, validar la intención de resolución de contrato y con el propósito de cumplir las formalidades establecidas en la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, dieron a conocer que la resolución del contrato se hizo efectiva el 1 de igual mes y año; a ese efecto, la entidad el 9 de febrero de 2021, a través de una carta indicó que la carta notariada presentada fue rechazada.

En la misma fecha, la entidad mediante nota con CITE: CE/DESP/198/2021 de 26 de enero, en la cual escuetamente sin fundamentación ni motivación, comunicaron a la consultoría la resolución de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, hecho que dio lugar a la interposición de la presente acción tutelar, por la emisión de un acto ilegal y arbitrario, que prescinde del apego al Estado Constitucional de Derecho respecto a las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico y el contrato establecen.

El 31 de marzo de 2021, la consultoría mediante carta solicitó el pago del Informe 3 y la remisión del certificado de liquidación final en atención a la citada resolución de contrato el cual se encontraba resuelto desde el 1 de diciembre de 2020, dicha solicitud fue atendida por la entidad el 26 de abril de igual año, adjuntando únicamente un certificado de liquidación final absurdo e incoherente el cual pretendió desconocer todos los trabajos que realizó la consultoría en la ejecución del proyecto.

Posteriormente, el 8 de julio de similar año, la consultoría mediante nota: CITE AA-GG 051/2021, amparada en el art. 24 de la Constitución Política del Estado (CPE), presentó solicitud de pronunciamiento expreso y pago de planillas adjuntadas de acuerdo con el contrato, manifestando que el Estado se estaría beneficiando por el servicio prestado y por el contrario la consultoría se encontraría impedida de realizar contratos con el Estado, petición que tampoco fue atendida hasta la presentación de la acción de amparo constitucional.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa y al trabajo, citando el efecto los arts. 46, 115, 117, 119 y 180 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Se deje sin efecto la resolución de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019 de 30 de julio, emitida por el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, así como la nota con CITE: CE/DESP/198/2021 de 26 de enero, notificada el 9 de febrero de 2021 a la Consultoría; b) El pago de los Informes 3, 4 y 5 a favor de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., al cumplir las obligaciones del contrato y las respectivas multas hasta la fecha; c) Aplicación de medidas cautelares a efectos de evitar un daño inminente material a la Consultoría, al no poder presentarse a procesos de contratación con el Estado en apegó a lo dispuesto en el art. 34 del Código Procesal Constitucional (CPCo), se deje sin efecto el registro de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados”, en el SICOES a cargo de la Contraloría General del Estado (CGE); y, d) Se condene en costas a los demandados y se remita antecedentes al Ministerio Público por las acciones extorsivas identificadas, por delitos de corrupción y se active la persecución penal de acuerdo a los arts. 108.8 de la CPE y 286 del Código de Procedimiento Penal (CPP).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 706 a 720, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La empresa accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: 1) Se notificó con la Minuta del Contrato SDOS 011/2019, el 9 de febrero de 2021, la que generó un daño material inmediato al omitir la obligatoriedad de fundamentación que a su vez causó indefensión material y técnica, por inseguridad jurídica y las restricciones económicas indebidas que tiene como empresa; 2) La misma resolución de contrato presentada por la consultoría por un supuesto incumplimiento de pago fue dada a conocer al Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y se hizo efectiva el 1 de diciembre de 2020, situación que de manera ilegal fue rechazada por la entidad existiendo una omisión a los principios de legalidad, imparcialidad, transparencia, honestidad y responsabilidad; 3) La “SCP 0928/2012” señala que las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS), no establece los recursos de revocatoria y jerárquico como normas de impugnación en la vía administrativa para las contrataciones estatales, por ende se habilita la acción de amparo constitucional, en este caso no concurre la subsidiariedad; 4) La consultoría cumplió a cabalidad sus obligaciones habiendo presentado los informes de aprobación para los respectivos pagos a su favor y generó las planillas respectivas; pese a ello, por el incumplimiento en el pago se comunicó la intención de resolución por inobservancia de contrato por omisiones legales; sin embargo, al no existir pronunciamiento se siguió ejecutando el contrato; y, 5) La entidad emitió informe alejado de la verdad puesto que la carta pronunciada que resolvió el contrato y posterior registro en el SICOES bajo el argumento que la consultoría no habría cumplido el contrato, careciendo de fundamento, restringiendo de esa manera sus ingresos económicos y el derecho al trabajo, al no poder presentarse a otras convocatorias que lanza el Estado colocándoles en estado de indefensión.

I.2.2. Informe de los demandados

Esther Soria Gonzales, Exgobernadora Departamental de Cochabamba, en audiencia mediante su abogada refirió que: i) No tiene legitimación pasiva para ser demandada puesto que si bien fue Gobernadora y en caso de concederse la tutela quien debe restablecer los derechos supuestamente conculcados es el actual Gobernador; ii) Los supuestos derechos lesionados no tienen fundamentos para ser analizados; por otro lado, la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, donde firmó su persona, indicó e hizo referencia a la intensión de resolución de contrato haciendo alusión al Informe de 11 de noviembre de 2020, en el cual se justificó de manera legal y correcta del porqué de la resolución, incluso se indicó que se procedió por el incumplimiento de los términos establecidos en el contrato por parte de la consultoría conforme dispone la cláusula vigésima por incumplir con el cronograma y haber existido llamadas de atención, por lo que no resulta una resolución arbitraria e ilegal, mal podría alegarse falta de fundamentación, existiendo informes de cual el motivo de dicha determinación; y, iii) La cláusula vigésima primera del contrato establece específicamente lo que corresponde a la solución de controversias, indicando que ante cualquier impugnación se debe acudir a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para contratos administrativos y esa era la vía que debió agotar la parte impetrante de tutela pero no lo hizo; así la jurisprudencia constitucional también determina que previo a activar la vía constitucional se debe impeler las vías idóneas en la jurisdicción ordinaria o administrativa, ya que el amparo constitucional no es un instrumento alternativo de acciones ordinarias que la Constitución Política del Estado y la ley le asignan, y únicamente puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; en consecuencia, al no haber agotado los medios de impugnación previstos por ley no concurre el principio de subsidiariedad, por lo que solicitó se deniegue la tutela.

Humberto Sánchez Sánchez, Gobernador Departamental de Cochabamba, remitió informe escrito de 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 698 a 701 vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: a) La cláusula vigésima primera de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019; determinó: “…(SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS). En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos” (sic); b) A ese efecto la consultoría antes de acudir a la presente acción tutelar debió requerir a la vía judicial a objeto de hacer valer sus derechos presuntamente conculcados, acto que no ocurrió; por lo que, no se cumplió con el principio de subsidiariedad; c) La empresa accionante alegó que concurría la excepcionalidad a la subsidiariedad por haberse resuelto el contrato e ingresar en la lista del SICOES para no poder participar en licitaciones, hecho que le habría causado perjuicio en su actividad laboral, alegación desprovista de todo elemento idóneo y objetivo que refrende el supuesto perjuicio puesto que debió demostrar si el hecho de la no adjudicación de algún proyecto en favor de la consultoría se debió específicamente al hecho de encontrarse en la lista de entidades que resolvieron contrato con el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, ya que esa circunstancia debió estar plasmada en un documento que pruebe de forma objetiva y acredite dicha circunstancia y no pasar al presupuesto, perjuicio en una mera probabilidad; d) La resolución del contrato fue realizada en apego a la normativa administrativa vigente, vale decir a las NB-SABS, por lo que no cometió ningún acto ilegal o vía de hecho de forma arbitraria y no se puede ingresar a analizar el fondo de la acción tutelar; e) La referida entidad a través de nota de 26 de enero de 2021, hizo conocer a la empresa peticionante de tutela la resolución del contrato al encontrarse debidamente fundamentada indicando que la determinación tiene sustento en los informes técnicos emitidos por la Secretaría de obras y servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y lo establecido en la cláusula vigésima del contrato, relativo a las causales por las que se procedió a la resolución del contrato y fueron comunicados, siendo claros y precisos los fundamentos y argumentos para ese efecto, teniendo una carga argumentativa bajo la normativa legal vigente, así como base jurídica; y, f) Ante la notificación con la resolución de contrato a la impetrante de tutela, conforme el Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009, debió recurrir a través del recurso de revocatoria y ante el silencio administrativo pudo haber interpuesto el recurso jerárquico, aspecto que no aconteció, por lo que tampoco se agotó la vía administrativa, previo a formular esta acción de amparo constitucional.

Carlos Gustavo Crespo Molina, Funcionario de Apoyo Legal de la Secretaría Departamental de Obras Públicas y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, remitió informe escrito de 10 de septiembre de 2021, cursante de fs. 651 a 652, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: 1) Dejó de ser funcionario dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, mediante memorándum de agradecimiento de servicios de 12 de julio de ese año, dejando de asistir a la entidad desde el 10 de agosto de igual año; y, 2) Ejerció el cargo de Profesional I dependiente de la Dirección de Transporte y Telecomunicaciones, de la Secretaria Departamental de Obras y Servicios, es así que en el ejercicio del cargo y apego al contrato de prestación de servicios suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y la Empresa Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., habiéndose activado el proceso de resolución, su persona emitió varios informes los cuales cuentan con el visto bueno de la Dirección de Asuntos Jurídicos y Normativa, así como de la Secretaría Departamental de Obras y Servicios mismos que se encuentran en la carpeta administrativa; por lo que, pidió se tenga presente los actos administrativos en los que participó en su condición de funcionario público.

Luis Octavio Albis Adamczyk, Gerente de Supervisión del Servicio “DESCOM PARA EL PROYECTO CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO - COLCAPIRHUA ZONA ZUD COCHABAMBA” (sic), presentó informe escrito de 9 de septiembre de 2021, cursante de fs. 642 a 648, mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos: i) De acuerdo al precedente constitucional previo a activar la acción tutelar, el solicitante de tutela tiene la vía judicial contenciosa para el control de legalidad que solicitó con relación a la resolución de contrato; puesto que a la justicia constitucional no le corresponde dirimir hechos controvertidos, para ello se encuentran previstas por ley las vías específicas en la jurisdicción ordinaria donde pueden discutirse, resolverse y definir controversias, así lo estableció la        SC 0398/2007-R de 15 de mayo, que aclaró que el cumplimiento o no de un contrato cualquiera sea su naturaleza tampoco, corresponde ser resuelto por la acción tutelar; en consecuencia, no se agotó los mecanismos idóneos, estando pendiente el control de legalidad en la vía contenciosa, tal como establece la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, a través de la cual se creó la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa como parte de la estructura de los tribunales departamentales de justicia; ii) La consultoría si bien señaló que existiría un daño irreparable para aplicar la excepción a la subsidiariedad, no demostró menos justificó de manera objetiva cuál sería el daño irreparable que se ocasionaría para no acudir a la vía contenciosa, cuando su fundamento es el cohecho pasivo, que no constituye un elemento objetivo, ya que la parte accionante debió acudir a la jurisdicción correspondiente sin perder de vista el derecho y la garantía de la presunción de inocencia del supuesto involucrado; iii) En relación a la falta de pago de las planillas 3, 4 y 5, estos aspectos resultan hechos controvertidos, ya que para ser cancelados requieren ser aprobados por las instancias correspondientes según las condiciones contractuales acordadas; por lo tanto, no es posible tutelar mediante esta acción de defensa, siendo enteramente competencia de la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa el control de legalidad; otro aspecto cuestionado es el registro de la consultoría en el SICOES como consecuencia de la resolución del contrato y si la misma es ilegal o no debe ser dilucidado en la vía contenciosa y menos en la jurisdicción constitucional como se pretende; y, iv) Su persona fue delegada como supervisor del proyecto y no existe nexo causal que lo vincule con lesión a los derechos invocados por la empresa accionante, simplemente cumplió con sus funciones, puesto que la firma del contrato, la resolución del mismo y el pago de planillas, son de entera responsabilidad de la entidad, pues quien toma la decisión final es la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); por lo cual, no tiene legitimación pasiva para ser demandado.

Víctor Hugo Bautista, Director de Obra del referido Proyecto, en audiencia manifestó que: a) Ya no ejerce funciones en el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, por lo cual, no cuenta con legitimación pasiva para ser demandado; b) La parte accionante confunde la relación contractual administrativa con la relación contractual civil, convocándolo a esta acción de defensa como garante de evicción y saneamiento que está fuera de lugar; c) Cuando ejerció funciones en el referido Gobierno Departamental, lo único que hizo es enmarcar sus actos de acuerdo a la normativa determinada en la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, que establecía en una de sus cláusulas la resolución de contrato por causas atribuibles a la consultoría por incumplimiento injustificado del contrato administrativo; y,        d) Al ser la acción de amparo constitucional de última ratio, debió agotar todos los medios que la vía administrativa faculta a las partes dentro de un proceso, antes de su interposición, por lo que solicitó denegar la tutela impetrada.

Respecto a Richard Apaza Gonzales, Fiscal de Obra del precitado Proyecto, en audiencia a través de su abogada ratificó el informe presentado por el Gobernador Departamental de Cochabamba, peticionando se deniegue la tutela solicitada.

Posterior a ello, la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz realizó preguntas a ambas partes, tanto accionante como demandada respecto al procedimiento técnico para la resolución de contrato en una obra civil como en el proyecto “DESCOM PARA EL PROYECTO CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO - COLCAPIRHUA ZONA ZUD COCHABAMBA”, en el que se denuncia la lesión de derechos y garantías de la empresa accionante, que deviene en la interposición de esta acción de amparo constitucional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 200/2021 de 20 de septiembre, cursante de fs. 721 a 733 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la nota con CITE: CE/DESP/198/2021, notificada el 9 de febrero de igual año, a efecto que la parte demandada corrija, rectifique y si corresponde emita una respuesta bajo los razonamientos desarrollados en esa Sala constitucional, y denegó, en relación a la petición de condenación de costas y costos y la remisión de antecedentes al Ministerio Público salvándose sus derechos si es que corresponde para que sean activados por la empresa accionante; en relación al registro de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L. en el SICOES, emítase el oficio correspondiente con la parte dispositiva de esta acción, haciéndose conocer que como efecto, que se ha dejado sin efecto la nota con CITE: CE/DESP/198/2021, no corresponde la ejecución de un acto administrativo, en este caso se ha tornado en ineficiente o inexistente, debiendo realizarse el oficio correspondiente a consecuencia que se levante la disposición; en relación al pago de los Informes 3, 4 y 5; de acuerdo al razonamiento de esta Resolución se ha señalado que si correspondiese algún pago, estos deben ser ejecutados y efectivizados inter partes; es decir, como indica el contrato conforme a la liquidación que ambas partes establezcan, por cuanto este Tribunal de garantías no tiene por objeto, ni ha establecido en su Resolución aspectos económicos, bajo los siguientes fundamentos: 1) Los Informes evocados que sirvieron como base para la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, de ninguna manera pueden ser concebidos como actos administrativos definitivos, no puede ser entendida la sugerencia, conclusión lógica, legal, técnica, cuantitativa, cualitativa de un experto funcionario técnico, como una decisión administrativa, esto debió quedar claramente establecido, por cuanto el “Informe” que se constituye en sugerencia, es una opinión, un criterio que incumbió ser valorado, analizado y evocado en todas las conclusiones por quien emitió el acto; pero respecto a la nota con CITE: CE/DESP/198/2021, no se sabe de qué manera influenciaron estos informes, estableciéndose de su revisión que no solamente conllevan aspectos conclusivos, técnicos de análisis legal, con aspectos informativos que no fueron valorados, si tomados en cuenta y menos conocidos por la parte accionante que parte de aquellos son los que causaron convicción a la autoridad demandada para realizar un acto administrativo definitivo como es la nota con CITE: CE/DESP/198/2021, que comunicó la resolución del contrato, por lo que los citados informes no pueden constituirse por su sola evocación en fundamento para una decisión administrativa de carácter definitivo; 2) Las autoridades administrativas no están exentas de dar cumplimiento y respeto a elementos básicos del debido proceso, por lo que llama la atención que los informes sin haberse puesto a conocimiento de partes tenga una consecuencia jurídica; pues conforme la jurisprudencia constitucional toda persona tiene derecho a un proceso justo, equitativo, exige también que la resolución sea debidamente fundamentada debiendo exponer los hechos, citar normas que sustentan la parte dispositiva de la misma, consecuentemente cuando una autoridad omite la motivación de una resolución, no solo suprime una parte estructural de la resolución sino que se toma una decisión de hecho y no de derecho; 3) La nota con CITE: CE/DESP/198/2021, es un acto que vulnera los derechos fundamentales, al no contarse con una disposición, acto administrativo debidamente motivado, fundamentado, congruente, explicado, razonado, decanta en la lesión al derecho a la defensa; la resolución de contrato fue operada de acuerdo a las NB-SABS y que conforme la normas administrativas se realizó el registro en el SICOES restringiendo la participación de la consultoría en otras licitaciones, ello como efecto de una resolución que no se encuentra debidamente motivada ni fundamentada y no puede permanecer en el ámbito legal y jurídico teniéndose como consecuencia ser subsanado; y, 4) Sobre el petitorio de cancelación de daños y perjuicios, no se estableció cómo los posibles daños se habrían ocasionado, no se determinaron montos y al no ser la pretensión principal, el mismo no es procedente.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Minuta de Contrato SDOS 011/2019 de 30 de julio, “DESCOM. PARA EL PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA” (sic) suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y la entidad CONSULTORIA INTERNACIONAL MULTIDISCIPLINARIA “AGUILAR & ASOCIADOS” S.R.L. (fs. 84 a 89 vta.).

II.2.  Por nota AG/DESCOM/CBBA/GP-001/2020 de 16 de noviembre, Jorge Aguilar Orellana, Gerente de Proyecto de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., notificó la intención de resolución de contrato de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, al Gerente de Supervisión Luis Octavio Albis Adamczyk, al amparo de la “…cláusula 20.2.2 inc. c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de cuarenta y cinco (45) días calendario computados a partir de su fecha de aprobación, también se ingresa la INTENCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO SDOS 011/2019 PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA, por causales atribuibles a la ENTIDAD contratante motivo por el cual manifestamos nuestra intención de resolver el contrato” (sic [fs. 160 a 165]).

II.3.  Mediante comunicación interna CITE:CI/DOC/1105/2020 de 26 de noviembre, emitida por el Fiscal de Obras dirigida al Secretario de Obras y Servicios dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, referente a la intención de resolución de contrato presentado por la consultoría, concluyendo que: “…la intención de Resolución de Contrato SDOS 011/2019 presentado por la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L. NO CORRESPONDE teniendo en cuenta la ENTIDAD tiene hasta el 22 de Enero de 2021 para realizar el pago del Certificado de Avance DESCOM Nro. 3, toda vez que la consultora no remitió en la fecha correspondiente según contrato a la ENTIDAD” (sic [fs. 177 a 183]).

II.4.  Por nota con CITE: CE/DESP/2152/2020 de 1 de diciembre, Esther Soria Gonzales, Exgobernadora Departamental de Cochabamba, dio respuesta a nota AG/DESCOM/CBBA/GP-002/2020, presentada por la consultoría refiriendo: “…se pone en conocimiento que la Intención de Resolución del Contrato N° SDOS N° 011/2019 de 30 de julio de 2019, interpuesta no corresponde por lo que se rechaza la Intención de Resolución del referido Contrato” (sic [fs. 172]).

II.5.  Mediante carta notariada con Cite: AG/DESCOM/CBBA/277/12-20 de 17 de diciembre de 2020, la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., notificó a Esther Soria Gonzales, Gobernadora Departamental de Cochabamba, la efectivización de la resolución de contrato SDOS 011/2019 (fs. 167 a 170).

II.6.  A través de la Comunicación Interna CITE: CE/SDOS/001/2021 de 6 de enero, Carlos Gustavo Crespo Molina, Apoyo Legal de la Secretaría de Obras y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, presentó el informe legal sobre la resolución de contrato presentado por el consultor del PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA, concluyendo y recomendando que: “En función al Informe Técnico N° CITE: CI/DOC/1105/2020 de fecha 26 de noviembre de 2020 del Fiscal de Obras y de acuerdo a la normativa legal vigente, no existiendo observación de orden legal, se concluye que la Efectivización de Resolución de Contrato SDOS 011/2019 presentado por la Consultoría Internacional Multidisciplinaria ‘Aguilar y Asociados’ S.R.L., NO CORRRESPONDE, toda vez que los argumentos técnicos planteados, habrían sido desvirtuados por el informe del fiscal de obras…” (sic [fs. 269 a 275]).

II.7.  Cursa Informe de Resolución de Contrato con CITE: SUP/INF-CAS/56/2020 de 31 de diciembre, pronunciada por Luis Octavio Albis Adamczyk, Gerente de Supervisión, de Asociación Accidental A&A y Asociados, por el cual concluyó que: “Teniendo en cuenta que a la fecha han transcurrido más de los 12 días hábiles desde la notificación de la intención de resolución de contrato sin respuesta del contratista, la supervisión recomienda la RESOLUCION DEL CONTRATO SDOS        N° 01/2019 suscrito entre el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba y la Empresa Consultora Internacional Multidisciplinaria ‘Aguilar y asociados’ S.R.L. (…), en aplicación de los términos del contrato de la consultora, siendo que el Contratista ha incumplido las cláusulas señaladas en la notificación de intención de resolución y a la fecha no ha realizado la compra de la maquinaria y no ha tomado las medidas oportunas para revertir retrasos y cumplir con los plazos establecidos en el contrato y en aplicación de los términos del contrato de obra referida en la Cláusula Vigésima Primera (TERMINACIÓN DEL CONTRATO), numeral 21.2.1. Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al contratista el inciso: e) Por incumplimiento injustificado del cronograma de servicios sin que el CONSULTOR adopte las medidas necesarias y oportuna para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la consultoría dentro del plazo vigente. f) Por negligencia reiterada       (3 veces) en el cumplimiento de los términos de referencia, u otras especificaciones o instrucciones escritas de la CONTRAPARTE”              (sic [fs. 672 a 679]).

II.8.  Por Comunicación Interna con CITE: CI/SDOS/002/2021 de 8 de enero, Carlos Gustavo Crespo Molina, Apoyo Legal de la Secretaría de Obras y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, presentó informe legal sobre la resolución de contrato “PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA”, concluyendo y recomendando que: “En función al informe de Supervisión CITE: SUP/INF-CAS/56/2020 de 31 de diciembre de 2020, el informe técnico N° CITE N° CI/DOC/002/2020 de 05 de enero de 2021 y de acuerdo a la normativa legal vigente, en resguardo de los intereses de la Entidad, se concluye que no existen observaciones de orden legal, por lo que se recomienda la Resolución del Contrato N° SDOS 011/2019 de 30 de julio de 2019, por las causales establecidas en los incisos e) y f) del numeral 20.2.1 y en cumplimiento al numeral 20.2.3 de la cláusula vigésima del referido contrato, debiendo cursar la Carta correspondiente. Asimismo, se recomienda proceder conforme lo establecido por el inciso j) del artículo 43 del Decreto supremo N° 0181 dentro el plazo establecido por el Manual de Operaciones del SICOES, además de la imposición de las respectivas multas, según la liquidación a realizarse” (sic [fs. 686 a 691]).

II.9.  Mediante nota con CITE: CE/DESP/198/2021 de 26 de enero, Esther Soria Gonzales, Exgobernadora Departamental de Cochabamba, comunicó a Cintya Rosemary Yolanda Aguilar de Molina como representante de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., la resolución de Minuta de Contrato SDOS 011/2019, en cumplimiento a lo establecido en los incs. e) y f) del num. 20.2.1 y en función al numeral 20.2.3 de la cláusula vigésima del referido contrato (fs. 692).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La empresa accionante a través de su representante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa y al trabajo; por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, entidad a la que instó mediante carta notariada con Cite: AG/DESCOM/CBBA/277/12-20 de 17 de diciembre de 2020, a dar por válida la intención de resolución de contrato y con el propósito de cumplir las formalidades establecidas en la Minuta de Contrato SDOS 011/2019 de 30 de julio, dieron a conocer a la entidad que la resolución del contrato se hizo efectiva el 1 de igual mes y año; contrariamente, el 9 de febrero de 2021, fue notificada por la entidad departamental mediante nota con CITE: CE/DESP/198/2021 de 26 de enero, en la cual escuetamente sin fundamentación ni motivación, le comunicaron la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, siendo un acto unilateral, ilegal y arbitrario, que prescindió del apego al Estado Constitucional de Derecho respecto a las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico y el contrato establecen.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Los límites de la jurisdicción constitucional para definir controversias emergentes de la ejecución de contratos

La SCP 0849/2018-S4 de 12 de diciembre, razonó sobre los límites de la acción de tutela, lo siguiente: “La acción de amparo constitucional se configura como una vía extraordinaria de defensa contra los actos ilegales o indebidos que restrinjan o amenacen derechos fundamentales y garantías constitucionales, imbuida de un carácter inmediato y subsidiario; en ese sentido, la jurisdicción constitucional se encuentra limitada en lo que concierne a definir hechos o derechos controvertidos. En ese sentido, la jurisprudencia emitida por este Tribunal, determinó que no es su atribución analizar ni resolver controversias, cuyo conocimiento le concierne de manera exclusiva a la jurisdicción ordinaria; lo que implica que la persona agraviada previamente debe acudir a las vías legales ordinarias o administrativas para restablecer obtener la reparación de sus derechos conculcados. En ese sentido refiriéndose, a imposibilidad de dilucidar mediante acciones tutelares, controversias derivadas de la ejecución de contratos, la SC 1666/2005-R de 19 de diciembre, concluyó que: `…la función del recurso de amparo constitucional se limita a resguardar derechos y garantías fundamentales cuando se constata su vulneración o amenaza, sin que el Tribunal Constitucional tenga atribución a través de la presente acción tutelar de definir la cuestión principal referida a la controversia jurídica que sostienen las partes; cuyo conocimiento, sustanciación y resolución corresponde de manera privativa a los órganos de administración de justicia ordinaria, habida cuenta que en materia de contratos, su interpretación, los términos y condiciones estipulados, como los conflictos que deriven de él deben ser conocidos y resueltos en la vía jurisdiccional ordinaria llamada por ley a través de un proceso de conocimiento, más aun tratándose de su incumplimiento que no puede ser dilucidado en la vía constitucional…’.

Precisando ese razonamiento, la SCP 1486/2013 de 22 de agosto, sostuvo que: `Conforme a lo anotado, los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino a través del proceso contencioso o en su caso, a través de la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo ninguna de las partes prescindir de la utilización de este medio para la solución de sus conflictos, tratando de activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él; ya que, como se mencionó en el punto anterior, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a la jurisdicción constitucional sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hayan vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para restablecer su respeto y vigencia´.

Conforme a lo anotado, se concluye que los conflictos suscitados durante la ejecución de un contrato o la denuncia sobre resolución del mismo sin que aparentemente existan motivos para tal decisión; no pueden ser analizados a través de la presente acción de amparo constitucional, sino que debe acudirse a la instancia legal idónea, ya sea a través del proceso contencioso, o en su caso, mediante la vía que se hubiere acordado en el contrato; no pudiendo las partes prescindir de la utilización de estos medios de solución de sus conflictos, pretendiendo activar directamente la jurisdicción constitucional para definir alguna cuestión referida a la interpretación, los términos y condiciones estipulados en el contrato, como los conflictos que deriven de él, ya que tal como se señaló precedentemente, la acción de amparo constitucional no puede ser la vía para exigir el cumplimiento de contratos civiles, administrativos o comerciales, ni la revisión de los mismos; pues, a esta jurisdicción sólo le incumbe otorgar la tutela cuando se hubieran vulnerado derechos y garantías fundamentales de la persona, siempre que no hubiera otro medio o recurso legal para reestablecer su respeto y vigencia” (las negrillas nos corresponden).

III.2. El contrato administrativo, su regulación y vía de solución de controversias

Al respecto, la SCP 1130/2022-S4 de 5 de septiembre, refiere que: “El Sistema de Administración y Control Gubernamental está regulado por la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), siendo parte de éste, el Sistema de Administración de Bienes y Servicios, regulado en forma general por dicha Ley y en forma específica a través de las Normas Básicas de Administración de Bienes y Servicios (NB - SABS) aprobadas por DS 0181 de 28 de junio de 2009, que conforman el conjunto de normas de carácter jurídico, técnico y administrativo que regula la contratación de bienes y servicios, el manejo y la disposición de bienes de las entidades públicas, en forma interrelacionada con los sistemas establecidos en la Ley de Administración y Control Gubernamentales, conforme lo dispone el art. 1 de dicha norma regulatoria.

Por ello, las normas de aplicación exclusiva a los procesos de contratación por licitación pública, contratación por concurso de propuestas y contratos administrativos de adquisición de bienes y servicios, son las contenidas en las NB - SABS.

En cuanto a la definición del contrato administrativo, Alfonso Nava Negrete sostiene que: ‘El contrato administrativo, es el contrato que celebra la administración pública con los particulares con el objeto directo de satisfacer un interés general, cuya gestación y ejecución se rigen por procedimientos de derecho público’; razonamiento que armoniza con el contenido normativo del art. 85 del DS 0181 que dispone: ‘Los contratos que suscriben las entidades públicas para la provisión de bienes y servicios, son de naturaleza administrativa’; normativa que determina que existe un contrato administrativo cuando una de las partes contratantes es un Órgano de la administración pública, siendo que el objeto y fin del contrato está orientado a la satisfacción de alguna necesidad o bien común o es de interés general de la comunidad, lo que determina una regulación especial.

En este contexto, queda claro que los contratos administrativos por su naturaleza se diferencian de los contratos privados y en mérito a ello se encuentran sujetos a un régimen de regulación especial y por ende corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativa, reconocida como jurisdicción especializada, conocer las controversias que de su suscripción emerjan.

A dicho efecto, la Ley 620 –Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo de 29 de diciembre de 2014–, tiene por objeto crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y de los tribunales departamentales de justicia, salas especializadas en materia contenciosa y contenciosa administrativa, a cuyo efecto establece con claridad sus atribuciones específicas y determina que para la tramitación de los procesos contenciosos y contencioso administrativos se aplicarán los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil (CPCabrg.), hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley 439 de 19 de noviembre de 2013, que aprobó el nuevo Código Procesal Civil.

Al respecto, la referida Ley establece lo siguiente:

‘Artículo 1. (OBJETO). La presente Ley tiene por objeto crear en la estructura del Tribunal Supremo de Justicia y en los Tribunales Departamentales de Justicia, Salas en Materia Contenciosa y Contenciosa Administrativa, estableciendo sus atribuciones.

Artículo 2. (SALA ESPECIALIZADA EN MATERIA CONTENCIOSA Y CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA). Se crea la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa, como parte de la estructura del Tribunal Supremo de Justicia, con las siguientes atribuciones:

1. Conocer y resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, y demás instituciones públicas o privadas que cumplan roles de administración pública a nivel nacional.

2. Conocer y resolver las demandas Contenciosas Administrativas del nivel nacional, que resultaren de la oposición entre el interés público y privado.

(…)

Artículo 4. (PROCEDIMIENTO). Para la tramitación de los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, se aplicarán los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, hasta que sean regulados por Ley, como jurisdicción especializada, conforme establece la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 de 19 de noviembre de 2013, «Código Procesal Civil».

En el marco de la normativa antes glosada, en cuanto a la regulación del proceso contencioso, queda establecido que la competencia para resolver causas que devengan de los contratos, negociaciones y concesiones del Gobierno Central, corresponde a la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableciéndose en el art. 4 precitado, que el procedimiento a seguir en ese tipo de procesos será el previsto en los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil hoy abrogado (CPCabrg), como jurisdicción especializada, según dispone la Disposición Final Tercera del Código Procesal Civil (CPC); en ese antecedente, y a efectos de tener una comprensión clara respecto a esa norma, corresponde citar de manera textual su contenido: «De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los Artículos 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada».

En cuanto a las contrataciones directas, la Procuraduría General del Estado emitió el DICTAMEN 001/2016 que señaló: «…en muchos casos se ha evidenciado que a pesar de existir previsiones legales específicas que regulan las etapas precontractual y contractual, las entidades públicas no cumplen con las normas desarrolladas, particularmente, para la modalidad de Contrataciones Directas de Bienes y Servicios. De igual forma, en las Contrataciones Directas exentas del cumplimiento de las NB-SABS y su reglamentación, que son autorizadas excepcionalmente mediante decreto supremo, otorgando a su vez la atribución de reglamentación a la MAE de la entidad; se pudo evidenciar que algunos reglamentos son emitidos sin contemplar las previsiones legales fundamentales contenidas en la Ley N° 1178, Ley Financial en vigencia, y Ley N° 2042, sin considerar que el decreto que autoriza la contratación directa únicamente les exime del cumplimiento de las NB-SABS y sus reglamentos, pero no del cumplimiento de las leyes antes nombradas y disposiciones legales conexas», entendimiento del cual se advierte que, aun tratándose de contrataciones directas, estas constituyen relaciones contractuales con el Estado y, por consiguiente, se hallan sometidas a la jurisdicción especializada contencioso administrativa; toda vez que, se trata de contratos administrativos (entendidos estos como los suscritos por la administración pública) que tienen por objeto la entrega de bienes; por lo que, la controversia debe ser resuelta por el órgano jurisdiccional que conoce los procesos contenciosos y contenciosos administrativos; así, tratándose de controversias que resultan emergentes de la suscripción de contratos con el nivel central del Estado, corresponde que estas sean conocidas, tramitadas y resueltas por la Sala Contenciosa y Contenciosa Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través del proceso contencioso”’.

III.3.  Análisis del caso concreto

      

En la presente acción de defensa la empresa accionante mediante su representante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, a la defensa y al trabajo; por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, la que instó mediante carta notariada con Cite: AG/DESCOM/CBBA/277/12-20 de 17 de diciembre de 2020, a dar por válida la intención de resolución de contrato y con el propósito de cumplir las formalidades establecidas en la Minuta de Contrato SDOS 011/2019 de 30 de julio, dio a conocer a la entidad departamental que la resolución del contrato se hizo efectiva el 1 de igual mes y año; contrariamente, el 9 de febrero de 2021, fue notificada por esta, mediante nota con CITE: CE/DESP/198/2021 de 26 de enero, en la cual escuetamente sin fundamentación ni motivación, le comunicaron la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, siendo un acto unilateral, ilegal y arbitrario, que prescindió del apego al Estado Constitucional de Derecho respecto a las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico y el contrato establecen.

Conforme se tiene de los antecedentes que ilustran el expediente se advierte que la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., representada legalmente por Cintya Rosemary Yolanda Aguilar de Molina, suscribió Minuta de Contrato SDOS 011/2019, con el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba para la ejecución del proyecto “DESCOM. PARA EL PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA” (sic).

De la Conclusión II.2 del presente fallo constitucional se advierte que la entidad solicitante de tutela a través de la nota AG/DESCOM/CBBA/GP-001/2020 de 16 de noviembre, notificó la intención de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, al Gerente de Supervisión, Luis Octavio Albis Adamczyk, al amparo de la “Cláusula 20.2.2 inc. c) Por incumplimiento injustificado en el pago de un certificado de pago aprobado por la CONTRAPARTE, por más de cuarenta y cinco (45) días calendario computados a partir de su fecha de aprobación, también se ingresa la INTENCIÓN DE RESOLUCIÓN DE CONTRATO SDOS 011/2019 PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA, por causales atribuibles a la ENTIDAD contratante motivo por el cual manifestamos nuestra intención de resolver el contrato” (sic).

Conforme se tiene de los antecedentes el fiscal de obra emitió la comunicación interna CITE:CI/DOC/1105/2020 de 26 de noviembre, dirigida al Secretario de Obras y Servicios dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, referente a la intención de resolución de contrato presentado por la consultoría concluyendo que: “…la intención de Resolución de Contrato SDOS 011/2019 presentado por la Consultoría Internacional Multidisciplinaria ‘Aguilar & Asociados’ S.R.L. NO CORRESPONDE teniendo en cuenta la ENTIDAD tiene hasta el 22 de Enero de 2021 para realizar el pago del Certificado de Avance DESCOM Nro. 3, toda vez que la Consultora no remitió en la fecha correspondiente según contrato a la ENTIDAD” (sic); asimismo, se advierte que la entonces Gobernadora mediante nota con CITE: CE/DESP/2152/2020 de 1 de diciembre, comunicó a la consultoría que la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, no corresponde por lo que se rechaza dicha intención.

El 17 de diciembre de 2020, de acuerdo a la Conclusión II.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” habría notificado a la entidad mediante carta notariada con CITE: AG/DESCOM/CBBA/277/12-20 refiriendo que se efectivizó la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, al no tener respuesta de parte de la entidad.

Posteriormente, se percata la emisión de la Comunicación Interna CITE: CE/SDOS/001/2021 de 6 de enero, emitida por Carlos Gustavo Crespo Molina, Apoyo Legal de la Secretaría de Obras y Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, quien presentó informe legal sobre la resolución de contrato presentado por el Consultor del PROYECTO: CONST. ADUCCIÓN 2 PTAP JOVE RANCHO – COLCAPIRHUA – ZONA SUD COCHABAMBA, concluyendo y recomendando que: “En función al Informe Técnico N° CITE: CI/DOC/1105/2020 de fecha 26 de noviembre de 2020 del Fiscal de Obras y de acuerdo a la normativa legal vigente, no existiendo observación de orden legal, se concluye que la Efectivización de Resolución de Contrato SDOS 011/2019 presentado por la Consultoría Internacional Multidisciplinaria ‘Aguilar y Asociados’ S.R.L., NO CORRRESPONDE, toda vez que los argumentos técnicos planteados, habrían sido desvirtuados por el informe del fiscal de obras…” (sic [Conclusión II.6]).

En el caso concreto, se denuncia como acto lesivo la notificación de 9 de febrero de 2021, con la nota con CITE: CE/DESP/198/2021, por la que Esther Soria Gonzales, Exgobernadora Departamental de Cochabamba, comunicó a Cintya Rosemary Yolanda Aguilar de Molina como representante de la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., la resolución de contrato de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, en cumplimiento a lo establecido en los incs. e) y f) del num. 20.2.1 y en función al numeral 20.2.3 de la cláusula vigésima del referido contrato.

Como se advierte la citada carta estuvo respaldada por el Informe de Resolución de Contrato con CITE: SUP/INF-CAS/56/2020 de 31 de diciembre, pronunciada por Luis Octavio Albis Adamczyk, Gerente de Supervisión y la Comunicación Interna con CITE: CI/SDOS/002/2021 de 8 de enero, Carlos Gustavo Crespo Molina, Apoyo Legal de la Secretaría de Obras y Servicios, ambos dependientes del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, las que concluyeron y recomendaron la resolución de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, siendo que el contratista ha incumplido las cláusulas señaladas en la notificación de intención de resolución y a la fecha no ha realizado la compra de la maquinaria, tampoco ha tomado las medidas oportunas para revertir retrasos o cumplir con los plazos establecidos en el contrato, en aplicación de los términos del contrato de obra referida en la Cláusula Vigésima Primera (TERMINACIÓN DEL CONTRATO), numeral 21.2.1. Resolución a requerimiento de la ENTIDAD, por causales atribuibles al contratista el inciso: e) Por incumplimiento injustificado del cronograma de servicios sin que el CONSULTOR adopte las medidas necesarias y oportuna para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la consultoría dentro del plazo vigente. f) Por negligencia reiterada (3 veces) en el cumplimiento de los términos de referencia, u otras especificaciones o instrucciones escritas de la CONTRAPARTE.

En ese orden de cosas se puede establecer con claridad que existen controversias en la resolución de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, pues se advierte que la consultoría comunicó su intención de resolución de contrato por falta de pago por parte de del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, misma que fue rechazada; posteriormente, se observó percata que también notificó a la parte accionante la resolución de contrato por incumplimiento al contrato por parte de la consultora, hechos que no pueden ser resueltos por esta instancia constitucional, pues para ello se tiene que acudir a la vía ordinaria a través del proceso contencioso que es la instancia facultada para resolver conflictos de índole administrativos.

De lo precedente se colige que el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene límites para el conocimiento de controversias suscitadas en la resolución de contratos administrativos, así la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional señala: “En ese sentido refiriéndose, a imposibilidad de dilucidar mediante acciones tutelares, controversias derivadas de la ejecución de contratos, la                SC 1666/2005-R de 19 de diciembre, concluyó que: `…la función del recurso de amparo constitucional se limita a resguardar derechos y garantías fundamentales cuando se constata su vulneración o amenaza, sin que el Tribunal Constitucional tenga atribución a través de la presente acción tutelar de definir la cuestión principal referida a la controversia jurídica que sostienen las partes; cuyo conocimiento, sustanciación y resolución corresponde de manera privativa a los órganos de administración de justicia ordinaria, habida cuenta que en materia de contratos, su interpretación, los términos y condiciones estipulados, como los conflictos que deriven de él deben ser conocidos y resueltos en la vía jurisdiccional ordinaria llamada por ley a través de un proceso de conocimiento, más aun tratándose de su incumplimiento que no puede ser dilucidado en la vía constitucional…”.

Por otro lado, la relación contractual entre la Consultoría Internacional Multidisciplinaria “Aguilar & Asociados” S.R.L., y el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, tiene como base un contrato administrativo el cual se rige por las NB-SABS; por lo tanto, al evidenciarse controversia en la resolución de la Minuta de Contrato SDOS 011/2019, estos deben ser dilucidados ante la jurisdicción ordinaria o la instancia en la que determinaron en el contrato principal, así se tiene de la lectura textual: “Cláusula Vigésima Primera (Solución de Controversias). En caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones u otros aspectos propios de la ejecución del presente contrato, las partes acudirán a la jurisdicción prevista en el ordenamiento jurídico para los contratos administrativos”.

En consecuencia, la instancia para resolver controversias de contratos administrativos es la contenciosa, tal cual lo describe la jurisprudencia constitucional sentada en la SCP 1130/2022-S4 de 5 de septiembre, que dispone: “…queda claro que los contratos administrativos por su naturaleza se diferencian de los contratos privados y en mérito a ello se encuentran sujetos a un régimen de regulación especial y por ende corresponde a la jurisdicción contenciosa-administrativa, reconocida como jurisdicción especializada, conocer las controversias que de su suscripción emerjan” (énfasis añadido).

Conforme lo expuesto y la jurisprudencia vinculante descrita en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela, actuó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 200/2021 de 20 de septiembre, cursante de fs. 721 a 733 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. Msc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA