SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1248/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentados el 4 y 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 69 a 78 y 81 a 83 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a prestar sus servicios en la AN hoy accionada, desde el 4 de mayo de 2017, desempeñando diferentes funciones hasta concluir como Jefe de la Unidad de Coordinación Operativa de Investigación (UCOI) dependiente de la Gerencia Regional La Paz de dicha Institución, en forma provisional; sin embargo, fue despedido mediante Memorando Cite 2519/2020 de 22 de octubre, por abandono de funciones, notificándole con el citado Memorando el 26 del mismo mes y año, sin proceso interno previo; y a pesar de gozar de inamovilidad laboral, ya que su hija tenía menos de un año de edad.

El referido despido fue ilegal, ya que si bien existen funcionarios públicos que pueden ser removidos de manera directa sin un proceso previo, para que se les atribuya la comisión de una falta administrativa ésta debe emerger de canales institucionales, respaldada por un debido proceso previo; por ello no consta que se inició algún proceso contra su persona por abandono de funciones, que jamás ocurrió; puesto que, los tres días del supuesto abandono, su persona contaba con el permiso debido; asimismo, de forma anticipada solicitó su vacación al Jefe de la UCOI y fue concedida.

Ante lo sucedido, el 29 de octubre de 2020, formuló recurso de revocatoria contra el Memorando Cite 2519/2020 e hizo conocer además que su persona gozaba de inamovilidad laboral por tener una hija menor de un año de edad, que fue resuelto con una simple Nota AN-PREDC-C-2021/0309 de 19 de febrero, rechazando su recurso; por ello, presentó recurso jerárquico contra la referida Nota, que fue resuelto por la Nota AN-PREDC-C-2021/1051 de 21 de mayo, que tampoco se trata de una verdadera resolución de recurso administrativo, omitiendo dar explicación legal a varios de los puntos y documentos de descargo ofrecidos y solicitados de su parte, y sin embargo hasta la fecha de interposición de acción de amparo constitucional no se dispuso su reincorporación laboral ni se cumplió con el mandato establecido por el Decreto Secreto (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009 y el 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), que garantiza la inmavilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y de los progenitores hasta que el o la menor cumpla un año de edad y su persona se encuentra bajo esos alcances, por cuanto el 22 de mayo de 2020, nació su primera hija AA.

Asimismo, se le otorgó el beneficio del subsidio de lactancia solo hasta el 16 de diciembre de 2020 y su hija cumplió un año el 22 de mayo de 2021, a pesar que en su Nota AN-PREDC-C-2021/1051 que resolvió el recurso jerárquico, se señaló que: ‷Por tanto la Aduana Nacional en lo que corresponda aplicará el artículo 2 del Decreto Supremo N° 0012 de 19 de febrero de 2009, en consideración al Principio Constitucional Pro Homine y la previsión establecida en el parágrafo VI del artículo 48 de la CPE, a partir de la fecha de su retiro y durante el lapso de tiempo restante, hasta que la menor cumpla el año de edad…‴ (sic). Es decir, se dio respuesta favorable a su petitorio, disponiendo su reincorporación laboral y la otorgación de los subsidios en favor de su hija menor de edad AA desde la fecha de interrupción hasta que cumpla su año de edad; sin embargo, esa “respuesta irregular” a un recurso administrativo impugnatorio no se ejecutó hasta la fecha de presentacion de acción de amparo constitucional, transcurriendo cuatro meses y diez días desde su notificación, encontrándose sin trabajo; además, que agotó las vías administrativas.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral por ser padre progenitor, al debido proceso en sus elementos motivación y congruencia, a la defensa, a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la remuneración; citando al efecto los arts. 48.VI, 109, 115.II, 116, 117, 119.II, 120 y 122 de la CPE; y, art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga su reincorporación inmediata, con el sueldo que percibía a momento de su ilegal retiro, en la misma ciudad y actividad laboral, el pago de sus haberes devengados desde su ilegal retiro, la otorgación inmediata de los subsidios devengados en favor de su hija desde diciembre de 2020 hasta mayo de 2021 y la inmediata otorgación de su filiación en la Caja Nacional de Salud (CNS) como a su beneficiaria y sea con la calificación de costas, daños y perjuicios causados con esa ilegalidad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 3 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 166 a 170 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante legal, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliandoló, manifestó que: 1) La AN, por Memorando 6063/2021 de 22 de octubre, le notificó con una recontratación que establece el ítem 653 para que cumpla labores en la administración de la Aduana interior La Paz de Gerencia Regional La Paz, dicho Memorando no restituye sus derechos, ya que es una designación interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico y que puede ser retirado en cualquier momento, por ello continúan con la presente acción de amparo constitucional; y, 2) No se reconoció ni siquiera su antigüedad donde no se menciona que se tiene que cancelar los subsidios que no fue otorgado a la menor de edad AA desde diciembre de 2020, se tendría que especificar y en el nuevo memorando de contratación, se fijo un sueldo menor que el que percibía a momento de su retiro.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidente Ejecutiva a. i. de la AN a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 25 de octubre de 2021, cursante de fs. 157 a 159 vta., señaló lo siguiente: a) Mediante Memorando con Cite 2519/2020 se retiro al accionante, en su condición de padre progenitor, por abandono de funciones el 19, 20 y 21 de octubre de 2020, en el marco de lo establecido por el art. 5 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, por cuanto el accionante incurrió en una causal de retiro establecido por el art. 32 inc. g) del DS 26115 de 16 de marzo de 2001 “Normas Básicas de Administración de Personal”, determinación que se respalda en la atribución de Presidencia Ejecutiva establecida por el art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA) en concordancia con el art. 47 de la misma Ley, retiro sin proceso interno del Reglamento Interno de Personal de la AN; b) El accionante formuló recurso de revocatoria resuelto mediante Cite AN-PREDC-C-2021/0309; asimismo, planteó recurso jerárquico contra la referida Nota, argumentando que tiene una hija menor de un año de edad y goza de inamovilidad laboral, a cuyo fin la AN responde mediante Nota AN-PREDC-C-2021/1051; por ello, se siguió un proceso administrativo, el cual concluyó con una respuesta jerárquica, reconociéndole sus derechos previstos en el DS 0012, producto de la decisión administrativa, se le designó como funcionario de la AN mediante Memorando Cite 6063/2021; dicha designación se la hizo acomodando la actual estructura administrativa, ya que no existe el cargo de Técnico Aduanero I, dependiente de la Administración de Aduana Interior La Paz de la Gerencia Regional la Paz, fue suprimido en la Escala Salarial de la Aduana Nacional vigente, donde ahora solo existe el cargo de Técnico Aduanero II, considerando la aprobación de la Escala Salarial de la AN a través de la cual se efectuó la reducción de ítems, se procedió a efectuar un proceso de homologación de cargos a objeto de asimilar a los funcionarios públicos a la nueva estructura de la Institución; dicha determinación es producto de la decisión de la respuesta del recurso jerárquico, por ello, resulta incomprensible que el accionante solicite en la presente acción de amparo constitucional que se reponga derechos que ya fueron reconocidos en la respuesta del referido recurso jerárquico; c) Es pertinente mencionar que el pago de asignaciones familiares, se efectuó desde el momento en que el accionante presentó la documentación respectiva hasta diciembre de 2020, en consideración de lo establecido por el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares y el art. 25 del Reglamento de Fiscalización y Control de Régimen de 15 de enero de 2019, de lo que se infiere que no se vulneró sus derechos respecto al beneficio de la percepción de las asignaciones familiares; y, d) De otorgarse la tutela solicitada por todos los argumentos expuestos, seguramente se resolverá que se anulen todos los vicios del proceso administrativo que le favoreció -al accionante- y consecuentemente también el Memorando que ahora le designó como funcionario de la AN ya que no se puede reincorporar a una persona que ya es funcionario dependiente de la AN.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 231/2021 de 3 de noviembre, cursante de fs. 171 a 174 vta., concedió en parte la tutela solicitada, en consecuencia, dispuso lo siguiente: 1) La parte ahora accionada a través de la Dirección, Jefatura o Gerencia que corresponda deberá restituir los derechos del accionante a la seguridad social como es su filiación al seguro social, así como el pago de los subsidios prenatal y postnatal, tomando en cuenta que la menor de edad tiene como fecha de nacimiento el 22 de mayo de 2021; asimismo, con relación a los salarios devengados, la parte hoy accionada nuevamente a través de la Gerencia, Dirección o Jefatura que corresponda dentro de la AN, deberá realizar la liquidación correspondiente a efectos de restituir salarios devengados correspondientes al accionante, sea a la brevedad posible; y, 2) “no ha lugar”, respecto a la reincorporación laboral, por encontrarse ese hecho superado; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) Como una finalidad del Estado, es el de garanizar el bienestar y la protección y la dignidad de todas las personas además de proteger el ejercicio del derecho al trabajo, por ello es que se entiende que esas disposiciones de carácter constitucional, sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio y la inamovilidad laboral de los progenitores mientras se encuentra en estado de gestación y hasta que el hijo o la hija cumpla un año de edad no se encuentra exentos ni discriminados prácticamente en ninguna situación, como se señaló en el presente caso aparentemente existiería una posible sustracción del hecho; es decir, que a momento de desarrollarse la audiencia de consideración de la acción de defensa, se hubiese superado el acto lesivo; por cuanto la AN, procedió a realizar una recontratación al accionante, como Técnico Aduanero en la Aduana Interior La Paz; sin embargo, la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, no solo tiene como consecuencia la verificación de la desvinculación y luego la reincorporación inmediata, existe una aparente reposición del derecho y el Tribunal de garantías no puede aplicar el derecho superado cuanto entiende que existen otros derechos conexos que van en beneficio de un menor y que en ese caso aparentemente no fueron reparados; y, ii) Se tiene que el accionante fue despedido siendo padre progenitor, por ello inició un proceso administrativo que no fue tramitado conforme a normas administrativas, lo que no se constituye el objeto de la presente acción tutelar; sin embargo, el despido injustificado del accionante es el acto lesivo que si bien en audiencia de consideración de la acción de defensa fue parcialmente reparado, se tiene que el referido retiro fue a partir del 22 de octubre de 2020 y se dispuso por parte de la AN que el accionante perciba el beneficio de subsidios hasta diciembre de 2020 y percibió sus salarios hasta la fecha de su despido, los cuales corresponde restablecer y reconocer el derecho a la inamovilidad laboral y se reconoce que si bien en los hechos esta prestando funciones, aquello no implica que no pueda restablecerse derechos conexos que en el presente caso, es la protección a la menor de edad AA y se constituirían en derecho irrenunciables por parte del accionante y no podía dejarse sin seguro médico, sin el beneficio social como son los subsidios familiares y los salarios que le correspondían al accionante, que independientemente su despido fue legal o ilegal.