SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1260/2022-S2

Asimismo, el art. 48 en su parágrafo I de la Norma Suprema, instituye que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio, y el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

Por su parte, el Reglamento Específico de Afiliación, Reafiliación y Desafiliación en el Seguro Social de Corto Plazo, en su art. 5 inc. a) establece que: “Todos los empleadores deberán registrar y afiliar a sus trabajadores en la Entidad Gestora respectiva, en el plazo máximo de 5 días hábiles; a partir de la fecha de iniciación de la relación laboral”.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018 que modifica el art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

“a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida”.

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, determina que corresponderá en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional”.

Al respecto, la SCP 1027/2019-S1 de 21 de octubre, citando a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0836/2017-S3 de 28 de agosto y 0367/2015-S3 de 10 de abril, y siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la   SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”’» (el resaltado y subrayado son nuestros).

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática planteada por el accionante detalla que, estando desempeñando el cargo de Asistente III de la Dirección Departamental de Comercio, Industria y Servicio del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, nació su hijo BB -su hijo-; circunstancia que era de conocimiento de dicha institución, misma que incumplió la cancelación de los subsidios de natalidad y de lactancia correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2022, pese a presentar solicitudes de pago escritas.

Con carácter previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, concierne hacer referencia a la flexibilización del principio de subsidiariedad que rige a esta acción de defensa, conforme fue glosado en la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que ha sido clara al establecer que cuando se encuentran involucrados los derechos fundamentales como la vida y la salud de la mujer en gestación o de niños menores a un año de edad, no es exigible el agotamiento de los mecanismos intraprocesales de defensa previamente a activar la justicia constitucional; excepción que también es extensiva en materia de seguridad social; toda vez que, los subsidios prenatal, natalidad y lactancia, se encuentran directamente vinculados a los señalados derechos, mereciendo especial protección la mujer embarazada y el nasciturus hasta que el menor cumpla un año de edad.

De los antecedentes remitidos ante este Tribunal se extrae que, por Memorándum SPDE/91 D/2021 de 5 de marzo, Freddy Roger Huayllucu Mamani -ahora accionante-, fue designado en el cargo de Asistente III de la Dirección Departamental de Comercio, Industria y Servicio del Gobierno Autónomo Departamental de Beni -hoy demandado- (Conclusión II.1); asimismo, consta certificado de nacimiento, expedido el 11 de febrero de 2022, correspondiente a BB, nacido el 14 de mayo de 2021, en la ciudad de Trinidad provincia Cercado del citado departamento, registrando como sus progenitores al impetrante de tutela y Fabiola Jhalmira Choque Guevara (Conclusión II.2); posteriormente, mediante Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 24 de igual mes y año, dirigido al Gobierno Autónomo Departamental demandado, suscrito por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho; y, Carlos Arias Durán, Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES, refirieron que atañía el pago de la asignación de lactancia a favor del menor BB -hijo del impetrante de tutela-, del 14 de junio de 2021 al 14 de mayo de 2022, consignando nota de aclaración que debe cancelarse el subsidio de natalidad si correspondiera, equivalente a    Bs2 000.- por única vez (Conclusión II.3); luego, a través de Memorándum S.P.D.E. 086/2021 de 2 de agosto, el accionante fue designado en el cargo de Asistente III de la Dirección Departamental de Comercio, Industria y Servicio del referido Gobierno Autónomo Departamental (Conclusión II.4); también, cursa Contrato Administrativo de Personal Eventual GAG-BENI-C.E- 226/2022 de 3 de enero, el aludido fue incorporado en el cargo de Asistente III de la Secretaría Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.5); igualmente, se consignan notas presentadas por el peticionante de tutela el 9 de mayo y 3 de junio de 2022, solicitando al Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del mencionado Gobierno Autónomo Departamental, la cancelación de los subsidios de natalidad o nacido vivo y de lactancia correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2022 (Conclusión II.6).

Ahora bien, de acuerdo a lo precisado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, las asignaciones familiares tienen carácter obligatorio para el empleador a favor del o la trabajadora, que desempeña su labor tanto en el sector público como privado, en razón al alcance de dicho beneficio; el cual, comprende los subsidios: prenatalidad -entrega de una asignación mensual a los beneficiarios consistente en productos alimenticios, y de carácter temporal, otorgado a partir del primer día del quinto mes de embarazo, concluyendo dicha prestación con el nacimiento del infante; de natalidad -consistente en el pago por una sola vez, por el nacimiento del nuevo ser-; y, por último de lactancia -entrega mensual de productos alimenticios durante los primeros doce meses de vida del hijo o hija-.

Bajo ese contexto, los antecedentes del caso en análisis advierten que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incumplió con la entrega completa de todas las asignaciones familiares al peticionante de tutela, y que fue denunciada en la presente acción tutelar, conforme también fue reconocido por la institución ahora demandada a través del informe brindado.

Con base en lo precedentemente señalado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional evidencia la vulneración del derecho a la seguridad social al no otorgarse la totalidad de las asignaciones familiares reclamadas por el solicitante de tutela; por cuanto, su hijo nació el 14 de mayo de 2021, y posteriormente mediante Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 24 del indicado mes y  año, dirigido al mencionado Gobierno Autónomo Departamental -hoy demandado-, suscrito por el Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho; y, el Administrador Jefe Médico, ambos de la Caja de Salud CORDES, refirieron que correspondía el pago de la asignación de lactancia a favor de dicho menor, del 14 de junio de 2021 al 14 de mayo de 2022, consignando además la aclaración de que debe cancelarse el subsidio de natalidad por única vez si incumbía.

Es menester resaltar; que el derecho a la seguridad social no contempla únicamente el acceso a la salud; puesto que, al tratarse de los progenitores de niños menores de un año de edad, estas prestaciones constituidas en asignaciones familiares, cuando son efectivizadas en tiempo oportuno por el empleador, permiten la materialización del derecho a la seguridad social tanto de la madre, padre y del recién nacido, que se concreta con los derechos a la vida y a la salud. Por ello, tomando en cuenta la protección de los derechos sociales de los progenitores y el interés superior del menor de edad BB que respalda su atención prioritaria, corresponde disponer se cumpla con el pago retroactivo de las asignaciones familiares devengadas a favor del impetrante de tutela.

Finalmente, respecto a que las asignaciones familiares reclamadas deban ser reconocidas en especie o en dinero, la SCP 0894/2018-S3, estableció el lineamiento jurisprudencial a ser aplicado en casos análogos, al indicar que: “…la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor, generó vulneración de los derechos constitucionales invocados; siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde (…) disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (las negrillas fueron añadidas).

Como se puede advertir, el desarrollo jurisprudencial anteriormente citado, es perfectamente aplicable al caso de autos, por cuanto el hijo del accionante nació el 14 de mayo de 2021; consecuentemente, en la actualidad superó el año de edad; razón por la que, la extemporaneidad del pago en especie, resulta evidente.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.