SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1263/2022-S3

I.1. Contenido de la acción

Por memoriales presentados el 19 de mayo, 11 de junio y 9 de agosto, todos de 2021, cursantes de fs. 13 a 18; 21 y vta.; y, 24 a 28, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DM-MAP-217-2020 de 11 de marzo, fue designado en el ítem 11, correspondiente al cargo de profesional en comunicación dependiente de la Unidad de Comunicación Social del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, designación realizada en atribución del Decreto Presidencial 4141 de 28 de enero de 2020 y Decreto Supremo (DS) 29894 de 7 de febrero de 2009, el Estatuto del Funcionario Público y las Normas Básicas de Administración de Personal -DS 26115 de 16 de marzo de 2001-, entre tanto se lleve a cabo el proceso de reclutamiento, selección y nombramiento del titular, cargo que desempeñó hasta el 19 de noviembre de 2020, fecha en la cual por Memorándum DM-MBP-901-2020, se le comunicó el agradecimiento de sus servicios, sin previo proceso disciplinario interno o llamada de atención alguna, debido a una reorganización de personal. Aclara que es portador de un cuadro crónico de Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica (EPOC) asociada a una hipertensión pulmonar leve, bajo tratamiento y control de factores de riesgo, motivo por el cual su actividad laboral la realizaba bajo la modalidad de teletrabajo, situación que fue de conocimiento de la referida cartera de Estado.

Asimismo, encontrándose con problemas de salud por fístula anal, la cual requería una cirugía y que debido a la pandemia del Coronavirus (COVID-19) la Caja Nacional de Salud (CNS), no contaba con profesionales especializados, se realizó dicha atención médica en una entidad de salud privada, aspecto que puso a conocimiento del referido Ministerio mediante Nota de 19 de noviembre de 2020.

Precisó que del Memorándum DM-MAP-217-2020, se tiene que su designación en el referido ítem se realizó entre tanto se lleve a cabo el proceso de reclutamiento, selección y nombramiento del titular; empero, ello no fue cumplido dado que no se lanzó convocatoria pública para el cargo del cual fue alejado, menos con normativa jurídica que la respalde, siendo despedido sin causa legal justificada “…no se halla involucrado el derecho al trabajo…” (sic), sino otros derechos elementales como la vida y la de su familia, por cuanto al no tener ingresos no puede cubrir el pago de alquileres, de alimentación y la de los estudios de su hijo menor, sumado a ello la negación al acceso a las prestaciones de salud que percibía a través de la CNS.

Por otro lado, señaló que el Memorándum DM-MBP-901-2020 de agradecimiento de servicios se encuadra en la causal de nulidad administrativa prevista por el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), siendo que el mismo fue suscrito por otra persona distinta a la que firmó su designación; por lo que, la competencia administrativa de la parte accionada no estaría abierta, además el referido Memorándum de desvinculación vulnera la seguridad jurídica “…entendida como la certeza del derecho que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada…” (sic), ya que dicho acto administrativo carece de los elementos esenciales que debe contener toda resolución; es decir, de motivación y fundamentación; así también, lesiona su derecho a la estabilidad laboral “…tanto en su dimensión social como económica, que implica en un caso, el buscar un trabajo, postularse, acceder al mismo y mantenerlo; y en otro, la obtención de una remuneración justa y equitativa, que ha conllevado a una gran afectación psicológica, económica y de dignidad de su persona y más aún de mi familia” (sic).

Añadió que, al haberse dispuesto el agradecimiento de sus servicios sin considerar su situación se vulneró su derecho a la salud y a la seguridad social; toda vez que, puso a conocimiento -del Jefe de Recursos Humanos (RRHH)- en la misma fecha que se le despidió, su estado de salud y que se ausentaría de sus funciones por unos días, siendo que el trámite de baja médica lo iniciaría ante la CNS; por lo que, no podían cesarle aun se trate de un servidor público transitorio, ya que goza de estabilidad laboral reforzada por encontrarse con estado de debilidad manifiesta, pese a no estar catalogada como discapacidad, existiendo prohibición expresa de que el empleador proceda a la desvinculación laboral mientras su persona se encuentre con baja médica o por gozar de incapacidad temporal, por cuanto no se puede agravar su situación o restringir su atención médica, la cual no puede ser interrumpida hasta la recuperación total o mejora de sus malestares, sin importar el tipo de relación laboral que mantiene, en resguardo de los principios de protección de los trabajadores, de primacía de la relación laboral, continuidad, estabilidad laboral y no discriminación.

En ese entendido, su despido significó un atentado contra su salud y su vida por el padecimiento que atravesaba, por cuanto no solo se le privó de los recursos económicos, sino de la atención médica inmediata y continua que necesitaba, sin tomar en cuenta su empleador todas las recomendaciones señaladas por su médico, pues resulta imperativo contar con los servicios necesarios que se efectivizan como consecuencia de una relación laboral, siendo que en el momento en el que ‘“LA ENFERMEDAD LE ACARREE UNA INCAPACIDAD QUE LE IMPIDA CONTINUAR CON SUS LABORES COTIDIANAS, PREVIA EVALUACIÓN DEL MÉDICO TRATANTE, MI PERSONA PUEDA TRAMITAR LA PENSIÓN DE INVALIDEZ”’ (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, estabilidad e inamovilidad laboral; citando al efecto los arts. 35.I, 37, 45, 46 y 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 22 y 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, XVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Memorándum DM-MBP-901-2020 de agradecimiento de servicios, y se ordene su reincorporación al cargo de profesional de comunicación, con carácter retroactivo desde el 19 de noviembre de 2020 y la entrega de sus papeletas de pago, sea con costas, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 20 de septiembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 39 a 43 vta., en presencia del peticionante de tutela asistido de su abogado y el representante legal del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras; y, ausente la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en el memorial de acción de amparo constitucional; y ampliando en audiencia, manifestó que: a) Respecto al principio de subsidiariedad, considerando la situación en la cual los hechos ilegales e indebidos denunciados podrían producir efectos irreparables o irremediables, a pesar de existir medidas ordinarias para lograr la restitución de sus derechos invocados, de acuerdo a lo previsto por el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiariedad, debido a que su salud se encuentra delicada conforme lo determina el certificado médico de 31 de mayo de 2021, citando a ese efecto la SCP “0634/2011” que estableció que en determinados casos es posible aplicar la abstracción al principio de subsidiariedad ‘“...toda vez que la Constitución Política del Estado establece un ámbito de protección para los derechos fundamentales de las personas con capacidades diferentes y al ser un grupo vulnerable merecen un trato especial por parte del Estado”’ (sic); b) Por Nota de 19 de noviembre de 2020, a horas “…9 de la mañana…” (sic) puso en conocimiento del Jefe de RR.HH. del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, que entraría a cirugía “pro diagnóstico” de una fístula anal y dado el riesgo que representaba dicha intervención necesitaría ausentarse por unos días, además que debido a la pandemia de COVID-19, la CNS no contaba con médicos especialistas para su intervención, debiendo acudir a un gastroenterólogo privado para su atención; empero, dicha Nota no obtuvo respuesta alguna; no obstante, en la misma fecha aproximadamente a horas “…5:00 de la tarde…” (sic) le entregaron el Memorándum DM-MBP-901-2020 de agradecimiento de servicios; c) Mediante Nota de “24” de noviembre de 2020, solicitó al Ministro de dicha Cartera de Estado su reincorporación, exponiendo su situación, adjuntando certificado médico que señala el cuadro médico que padece, Nota que tampoco recibió respuesta alguna; y, d) Cuando una entidad pública tiene a su cargo la prestación de la seguridad social en salud de las personas con enfermedades crónicas o incurables, su incumplimiento acarrea grave perjuicio que coloca en peligro otros derechos fundamentales como la vida.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Remmy Rubén Gonzales Atila, Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, a través de su representante legal, en audiencia refirió que: 1) El accionante no agotó la vía administrativa a efectos de que pueda presentar esta acción tutelar, tampoco dio una razón fundada del por qué no agotó esa instancia, siendo que el prenombrado hizo referencia a una solicitud de reincorporación; empero, dicho trámite no fue concluido; 2) Dentro del file del impetrante de tutela no se encuentra documentación referente a que el mismo padece de alguna enfermedad, ni de ninguna situación de salud que se tenga que tomar en cuenta a efectos de no retirarlo de su fuente laboral, es así que respecto a su afección obstructiva pulmonar, dicha información no fue de su conocimiento hasta la interposición de esta acción tutelar, lo que extrañamente se puede demostrar del memorial de 10 de junio de 2021, en el cual se adjuntó un certificado médico, el cual desconocían totalmente; 3) El Estatuto del Funcionario Público, establece que muchos funcionarios pueden ser retirados en el momento en el que ya no se precise de sus servicios, facultando esa atribución a las Máximas Autoridades Ejecutivas (MAE) de las diferentes instituciones o entidades públicas; 4) El peticionante de tutela pretende establecer que gozaría de inamovilidad laboral; sin embargo, para ello conforme a la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, debe presentar el documento idóneo como es el Certificado Único de Discapacidad, en cumplimiento del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005; y, 5) No vulneraron ninguno de los derechos invocados por el accionante; por lo que, al no cumplir con lo establecido por el art. 51 del CPCo, solicitó se “rechace” la tutela impetrada.

Marco Antonio Maldonado Quiñones; y, Jhonny Emilio Herrera Cadena, ex y actual, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Desarrollo Rural y Tierras, no asistieron a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, ni presentaron informe escrito, constando diligencia de citación -realizada en la Unidad de Gestión Jurídica de dicho Ministerio-, cursante a fs. 34.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 206/2021 de 20 de septiembre, cursante de fs. 44 a 46 vta., denegó la tutela solicitada, al no haberse cumplido con los presupuestos procesales exigidos por el Tribunal Constitucional Plurinacional y jurisprudencia vigente; determinación asumida con base en los siguientes fundamentos: i) El accionante no demostró el agotamiento de la vía administrativa; ii) El impetrante de tutela no es un servidor público de carrera, sino un funcionario provisorio; puesto que, no accedió al servicio público a través de un concurso de méritos y examen de competencia, habiendo ingresado por medio de una invitación directa, argumentando que su permanencia se encontraba sujeta a una condición como es el proceso de reclutamiento; iii) La jurisprudencia constitucional estableció que los funcionarios provisorios son de disponibilidad “…pero esto no necesariamente es una regla que deba presentarse ante la Sala Constitucional escrita e inmodificable porque ningún acto de la administración debe ser arbitrario…” (sic); iv) La arbitrariedad de la administración tiene circuitos de impugnación, en tal sentido, el Memorándum de agradecimiento de servicios es un acto administrativo por definición; sin embargo, el peticionante de tutela señaló que dadas las circunstancias no habría podido hacer uso de los mecanismos legales, habiendo interpuesto esta acción de defensa el 19 de mayo de 2021; es decir, transcurriendo seis meses para su interposición con el argumento de una aparente inminencia de daño, cuando bajo dicha alegación debió presentarla máximo a la semana siguiente de su desvinculación, por cuanto respecto al derecho a la seguridad social, la decisión de acceder a la jurisdicción constitucional frente a la inminencia del daño debe ser pronta y oportuna y no al filo de los seis meses para vencer el plazo de inmediatez; toda vez que, el Código Procesal Constitucional permite prescindir de la subsidiariedad cuando el daño sea inminente y su verificación sea irreparable, debiendo la autoridad jurisdiccional constitucional verificar respecto a la actividad de parte de quien acude a la jurisdicción y no a su “displicencia”; y, v) En la presente causa el accionante pretende dejar sin efecto con carácter retroactivo el Memorándum DM-MBP-901-2020, el cual fue “recurrido” ante el Ministro de Desarrollo Rural y Tierras, solicitando mediante Nota su reincorporación; es decir, que dicho Memorándum no es el acto de cierre; sin embargo, no se conoce si la indicada Nota fue respondida, siendo que esa ausencia de pronunciamiento no fue debatida en la audiencia de consideración de esta acción tutelar, ya que la acción de amparo constitucional recae sobre el último acto lesivo al derecho, debiendo el impetrante de tutela identificarlo; puesto que, la omisión de hacerlo verifica ante la Sala Constitucional una situación inescrutable de improcedencia.