SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1308/2022-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1308/2022-S3

      Sucre, 28 de septiembre de 2022

SALA TERCERA

Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:                44873-2022-90-AAC

Departamento:           Beni

En revisión la Resolución 166/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 71 a 77, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Jorge Hurtado Cabrera contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Wilson Ávila Taborga, Director de Gestión de Riesgos, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I..ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 9 de diciembre de 2021, cursante de fs. 26 a 33, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

La relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni inició el 5 de octubre de 2015 hasta el 30 de octubre de 2021; durante ese periodo, su esposa quedó embarazada y nació su hijo menor AA el 23 de septiembre de 2020, durante la etapa de gestación la prenombrada acudió a la Caja de Salud de la Corporación Regional de Desarrollo (CORDES) para efectuar sus controles mensuales, conforme acreditó con los certificados de atención prenatal, mismos que fueron comunicados de forma escrita a sus “jefes” solicitando el pago del subsidio prenatal; posteriormente, ante el nacimiento de su hijo menor AA, pidió el pago del subsidio de natalidad y de lactancia, adjuntando los certificados de nacido vivo y de nacimiento.

En ese sentido, ante el pago inoportuno del subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia, cada uno con un valor de Bs2 164.- (dos mil ciento sesenta y cuatro bolivianos), haciendo un total de Bs38 952.- (treinta y ocho mil novecientos cincuenta y dos bolivianos), mismos que al no ser entregados de manera oportuna y siendo que su hijo menor AA, tiene más de un año y dos meses de edad, corresponde que los mismos sean cancelados en dinero; puesto que, su persona ya erogó los gastos alimenticios de su esposa embarazada y posteriormente madre lactante de su hijo, aclarando que el incumplimiento del mismo puso en grave riesgo la integridad física y psicológica de su hijo; por lo que, pidió se conceda la tutela solicitada y se cancele de manera retroactiva esos subsidios devengados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, a las asignaciones familiares y a la niñez y adolescencia; citando al efecto los arts. 15, 18, 35 al 45, 48 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia, se disponga el pago inmediato y retroactivo en dinero de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia, haciendo un total de “…TREINTA Y OCHO MIL, NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVIANOS…” (sic), sea con el pago de costas, daños y perjuicios, más la responsabilidad civil y penal.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 22 de diciembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 66 a 70 vta., en presencia del peticionante de tutela asistido de su abogado y la parte accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; y ampliando en audiencia, manifestó que: a) La parte accionada no negó las pruebas presentadas, existiendo una aceptación implícita de las mismas; b) Se debe hacer abstracción al principio de subsidiariedad en temas de seguridad social; c) En casos similares en los que no se cumplió oportunamente con el pago en especie de las asignaciones familiares, se dispuso el pago en dinero; d) No existe constancia escrita del supuesto pago de cinco meses del subsidio prenatal, el pago en efectivo del subsidio de natalidad y tampoco del subsidio de lactancia; y, e) Solicita se declare procedente la acción de amparo constitucional y se conceda la tutela solicitada.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, en audiencia a través de su representante legal manifestó que: 1) La esposa del accionante recibió atención prenatal el 8 de junio, 8 de julio, 4 de agosto y 14 de septiembre, todos de 2020; por lo que, le correspondería cuatro subsidios prenatales; ya que, al nacer el menor AA en septiembre del referido año, no le corresponde el quinto subsidio; 2) El monto correspondiente por cada asignación familiar es de Bs2 000.- (dos mil bolivianos) y no así de Bs2 164.-; 3) Las solicitudes de pago de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia fueron realizados en un solo trámite de manera posterior a que el menor AA cumpliera un año de edad; y, 4) La pasividad y negligencia del accionante respecto a las solicitudes de pago de las asignaciones familiares provocó el incumplimiento de los mismos, aspecto que deberá ser considerado al momento de la resolución del presente caso.

Wilson Ávila Taborga, Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, mediante informe escrito cursante a fs. 59 a 61, manifestó que: i) Se alega la causal de improcedencia contenida por el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), respecto a la subsidiariedad; ii) El accionante solicitó el pago de cinco subsidios prenatales, “un nacido vivo” -siendo lo correcto de natalidad-, y doce subsidios de lactancia, indicando que se le adeuda Bs38 952.-, mismos que solicita sean cancelados retroactivamente y en dinero; en ese sentido, hizo referencia a la existencia de una certificación emitida por la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH.) de la señalada Dirección, que indica que se le adeuda al accionante cuatro meses del subsidio prenatal, correspondientes a los meses de junio a septiembre de 2020, y doce subsidios de lactancia, aclarando que el accionante no ingresó la solicitud de pago del “nacido vivo” -siendo lo correcto de natalidad- en la fecha correspondiente, sino después de que su hijo menor AA cumplió un año de edad; iii) El Gobierno Autónomo Departamental de Beni es una institución pública y requiere realizar los trámites de rigor para la modificación presupuestaria, reasignación de recursos y transferencias del Gobierno Central; por lo que, solicitó que el cumplimiento de las asignaciones familiares sea en el plazo de veinte días; iv) El art. 4 inc. a) del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida -aprobado por la Resolución Administrativa (RA) ASUSS 013-2019 de 15 de enero, modificado por la RA 076-2019 de 29 de marzo- refiere que las “…Asignaciones Familiares Régimen de la seguridad social de corto plazo, consiste en prestaciones en especie (PRENATAL-LACTANCIA) y/o en dinero (Prenatal - natalidad - sepelio), que son otorgados por los empleadores a la titular/beneficiaria (os) de acuerdo a disposiciones legales vigentes” (sic); y el inc. e) del citado artículo, señala que el subsidio de lactancia consiste en la entrega a la madre, de productos alimenticios inocuos, con alto valor nutritivo, de origen nacional equivalente al pago de Bs2 000.-, acorde a normativa vigente, por cada hija (o) vivo, desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad; y finalmente, el art. 21 inc. a) del indicado Reglamento en cuanto a las prohibiciones establece que los empleadores están prohibidos de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, pero si en especie; y, v) Por lo expuesto pidió se deniegue la tutela solicitada respecto al pago en dinero de las asignaciones familiares.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 166/2021 de 22 de diciembre, cursante de fs. 71 a 77, concedió la tutela solicitada; disponiendo que la parte accionada en el plazo máximo de veinte días hábiles a partir de su notificación -con esa Resolución- procedan al pago en dinero de cuatro subsidios prenatales y doce subsidios de lactancia por estar autorizados por la Caja de Salud CORDES; asimismo, cancelen en dinero el subsidio de natalidad, de igual manera aclaró que no corresponde el pago del quinto mes del subsidio prenatal por no recibir atención médica, debido a que el menor AA nació antes de los nueve meses; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) En el presente caso nace la necesidad de precautelar los derechos del menor AA, en cuyo favor se formuló la acción tutelar, para garantizarle el acceso a la seguridad social y un desarrollo integral traducido en el resguardo de su vida emergente del derecho que tiene a recibir de manera oportuna el subsidio prenatal y de lactancia en especie, y el subsidio de natalidad en dinero; b) La parte accionada no desvirtuó el reclamo del accionante respecto a las asignaciones familiares adeudadas, únicamente observó el quinto mes del subsidio prenatal; puesto que, la esposa del accionante no recibió atención prenatal por dicho mes, por lo que no le correspondería el pago del referido mes; c) Respecto al subsidio de natalidad no es evidente que el impetrante de tutela hubiese realizado su solicitud después de que su hijo menor AA haya cumplido un año de edad; ya que, cursa nota de Comunicación Interna D.G.R. 108/2020 de 19 de octubre, dirigida al Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, recepcionado el 20 del mismo mes y año, de solicitud de bono de “nacido vivo” y de lactancia, efectuado por el accionante; d) Cursa cuatro certificados de atención prenatal y el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de octubre de 2020, que autorizó el pago del subsidio de natalidad y el de lactancia; y, e) Dispuso el pago de los subsidios prenatales y de lactancia devengados en dinero en aplicación y observancia de la jurisprudencia constitucional SCP 0894/2018-S3 de 31 de octubre, y el pago del subsidio de natalidad conforme a lo señalado por la norma.

I.3. Trámite Procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no haber obtenido consenso en Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.