SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1308/2022-S3

En ese marco legal, se establece que, conforme la normativa aplicable a las asignaciones familiares se encuentra contemplada la posibilidad de que el subsidio prenatal sea efectivizado en dinero, situación que se halla condicionada al cumplimiento de los señalados requisitos y al trámite determinado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida.

En tal sentido, teniéndose en cuenta que el subsidio prenatal consiste en la entrega de una asignación mensual a la madre asegurada o beneficiaria de productos alimenticios inocuos, no transgénicos con alto valor nutritivo de origen nacional, acorde a las necesidades de la misma en su estado de gravidez (equivalente al pago de Bs2 000.-), tendientes a garantizar un desarrollo integral del nuevo ser que se encuentra en gestación, así como la provisión de los recursos y alimentos necesarios a la madre gestante, debe considerarse que el incumplimiento del pago oportuno del mismo por parte del empleador, involucra la afectación de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, y a la alimentación, que repercute en la vida digna de la madre y de la niña o niño que está por nacer; por lo que, en caso de ser necesaria la compensación y pago con carácter retrasado de dicho beneficio; es decir, posterior al nacimiento del ser que se encontraba en gestación, y existiendo el requerimiento de la parte accionante del pago del mismo en dinero, se comprenderá que su otorgación en especie mediante los productos alimenticios necesarios en la etapa de embarazo de la madre beneficiaria, resulta inoportuna e ineficaz, dado que ya no cumple con la finalidad a la que estaba destinada.

A tal efecto, también deberá considerarse: 1) Que el reclamo realizado por la beneficiaria o beneficiario en cuanto al pago de subsidio prenatal debe efectuarse de forma oportuna y no con excesiva posterioridad, aspecto que se justifica precisamente en el propósito de la entrega de dicho beneficio, cual es la contribución al desarrollo integral del ser en etapa de gestación; y, 2) El cumplimiento de las correspondientes obligaciones que adquieren los beneficiarios, entre ellas la debida afiliación y la asistencia mensual de la madre gestante ante el Ente Gestor para su respectivo control prenatal.

Asimismo, en cuanto al pago del SUBSIDIO DE LACTANCIA considerándose que el mismo se constituye en la entrega de productos alimenticios inocuos no transgénicos, con alto valor nutritivo por cada hija o hijo desde el primer día del nacimiento hasta el cumplimiento del primer año de edad (equivalente a Bs2 000.-); ante el incumplimiento oportuno por parte del empleador y debiendo procederse a la compensación y pago con carácter retrasado; vale decir, posterior al cumplimiento del primer año de edad del menor beneficiario, se debe tener en cuenta que de acuerdo al Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, se establece como prohibiciones:

Art. 21.- “(PROHIBICIONES DE LOS EMPLEADORES). Los empleadores están prohibidos de: a) Otorgar el subsidio de lactancia en dinero”.

           Art. 22.- “(PROHIBICIONES DE LAS BENEFICIARIAS). Los beneficiarios están prohibidos de: a) Recibir el subsidio de lactancia en dinero” (las negrillas son nuestras).

En consecuencia, respecto al subsidio de lactancia conforme a la norma vigente se dispone de manera expresa un impedimento para procederse con el pago de forma monetaria; por lo que, no resulta atendible su materialización en dinero.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, a las asignaciones familiares y a la niñez y adolescencia; puesto que, la parte accionada no cumplió con la entrega de los subsidios prenatales, de natalidad y de lactancia en tiempo oportuno; a pesar de haber solicitado los mismos con anterioridad razón por la cual, pide que sean cancelados en dinero.

Previamente a ingresar a considerar el fondo de la problemática expuesta por el impetrante de tutela y dada la referencia al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional efectuada por las representantes legales del Gobernador accionado, es necesario señalar que del entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que en los casos en que se encuentren involucrados los derechos de la mujer embarazada o lactante, el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta un año de edad, no es posible aplicar el citado principio de subsidiaridad, excepción que resulta extensible en materia de seguridad social respecto a las prestaciones del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida, a la salud y alimentación tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, cuya protección es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; motivo por el cual, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

Ahora bien, conforme los antecedes que cursan en obrados, se tiene que mediante Memorándum DGR-BENI 28/2020 de 21 de enero, el entonces Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó al accionante en el cargo de Portero IV, con el nivel salarial 20 de la planilla de inversión; mismo que fue ratificado por Memorándum D.G.R.-COED-BENI 027/2021 de 4 de enero; posteriormente, mediante Memorándum D.G.R.-COED-BENI 12-WAT/2021 de 7 de mayo, emitido por el Director coaccionado se lo designó como Auxiliar V - Sección de Hidráulica, con el mismo nivel salarial (Conclusión II.1).

Constan los Certificados de Atención Pre-Natal emitidos por la Caja de Salud CORDES que habilita a Alejandra Paz Melgar -beneficiaria del accionante- a recibir el subsidio prenatal correspondiente al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación (Conclusión II.2).

Por certificado de nacimiento 133120, se evidencia que el 23 de septiembre de 2020, nació el menor AA hijo del accionante (Conclusión II.3); por lo cual, la Caja de Salud CORDES emitió el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de octubre del citado año, que en cumplimiento del DS 21637 modificado por el DS 3546 dispuso el pago del subsidio de natalidad de Bs2 000.- y doce subsidios de lactancia desde el 22 de octubre de 2020 hasta el 23 septiembre de 2021 (Conclusión II.4), a tal efecto, el accionante solicitó el pago del mismo a través de Comunicación Interna D.G.R. 108/2020 de 19 de octubre dirigida al Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni (Conclusión II.5).

Cursa Informe Legal UJ/18/2021 de 4 de noviembre, emitido por la Asesora Jurídica de la Dirección de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni respecto a la solicitud del accionante de cancelación del subsidio prenatal, “nacido vivo” y de lactancia, en el cual concluye que del análisis realizado respecto el criterio legal solicitado por la Unidad de RR.HH. de la misma entidad se observa que cumplió con los requisitos “sine qua non” y se encuentra dentro del marco legal, no existiendo ninguna observación, para hacer efectivo y dar viabilidad a la cancelación de los beneficios por asignaciones familiares del accionante, y que no contraviene a la normativa específica (Conclusión II.6).

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que, el peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos fundamentales, debido a que la parte accionada no cumplió con el pago oportuno de las asignaciones familiares correspondientes al subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia; en tal sentido, solicita que los mismos sean cancelados de manera retroactiva y en dinero.

Con la finalidad de resolver la problemática identificada en la presente acción de amparo constitucional, relativa al pago de las asignaciones familiares de manera retroactiva, corresponde señalar que el entendimiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, señaló que las asignaciones familiares cuya provisión es inmediata y su cumplimiento resulta obligatorio, siendo deber del Estado en todos sus niveles proteger y garantizar su entrega; al formar parte del derecho a la seguridad social y encontrarse íntimamente ligados con el derecho a la salud y a la vida de la madre y del ser gestante o lactante hasta que cumpla un año de edad, esas asignaciones familiares consistentes en los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia serán pagadas de forma oportuna a cargo y costo de los empleadores de los sectores públicos, privados y de las cooperativas mineras; entendiéndose por subsidio de natalidad, a un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.- por el nacimiento de cada hijo y por subsidio de lactancia, a la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.-, por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida. Compensación que tratándose del subsidio de lactancia podrá ser dispuesta de manera retrasada o retroactiva cuando el empleador haya incumplido con su otorgación de forma oportuna, de acuerdo al procedimiento regulado en el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, y el DS 3546; además de lo determinado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, que hace mención a lo establecido por el art. 28 del citado Reglamento, vigente a la fecha de interposición de la acción de amparo constitucional y que regula el pago retrasado de los subsidios prenatal y de lactancia.

Ahora bien, el Director coaccionado en su informe reconoció que se le adeuda al accionante cuatro subsidios prenatales y doce de lactancia, y que respecto al subsidio de natalidad el prenombrado no realizó su solicitud en la “fecha correspondiente”; asimismo, conforme se desglosa en la Conclusión II.6, la Asesora Jurídica de la Dirección de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, emitió el Informe Legal UJ/18/2021, en el cual concluye que el peticionante de tutela cumplió con los requisitos “sine qua non” para hacer efectiva la cancelación de las asignaciones familiares -subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia- y que no contraviene a la normativa específica, dando por un lado viabilidad a la cancelación de los referidos subsidios, y aceptando por otra, de manera implícita que el Gobernador accionado incumplió el pago oportuno de los mismos.

En ese sentido, siendo que la Caja de Salud CORDES autorizó el pago del subsidio prenatal correspondiente al quinto, sexto, séptimo y octavo mes de gestación de la beneficiaria del accionante mediante el Certificado de Atención Pre-Natal, el mismo debe ser cumplido por la parte accionada, como parte empleadora; de igual manera, se tiene que, mediante el Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 16 de octubre de 2020, el referido Ente Gestor de Salud en cumplimiento del DS 21637 modificado por el DS 3546 dispuso el pago del subsidio de natalidad de Bs2 000.- y doce subsidios de lactancia desde el 22 de octubre de 2020 hasta el 23 septiembre de 2021, pago que fue solicitado por el accionante a través de la Comunicación Interna D.G.R. 108/2020, dirigida al Director de Gestión de Riesgos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; empero, no fue cumplido; por cuanto, conforme a lo señalado precedentemente resulta evidente que la parte accionada, vulneró los derechos a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación, a las asignaciones familiares y a la niñez y adolescencia, al no otorgarle oportunamente los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia de forma oportuna, lesionando el derecho a la seguridad social, que se encuentran estrictamente vinculados a los derechos a la salud y la vida del binomio madre-hijo; correspondiendo conceder la tutela solicitada.

Respecto al subsidio prenatal correspondiente al noveno mes de embarazo, se tiene que el Ente de Salud no autorizó el mismo; puesto que, el ser en gestación no llegó a cumplir el referido mes, ya que nació antes, conforme se evidencia en el certificado de nacimiento del menor AA.

Es así que, en cuanto a la solicitud de que las asignaciones familiares devengadas sean canceladas en dinero; esa pretensión del impetrante de tutela orientada al pago monetario del subsidio de lactancia no resulta admisible; dado que, la normativa legal vigente aplicable al caso, glosada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, únicamente admite esa posibilidad y de manera excepcional respecto a la entrega del subsidio prenatal, en cuyo caso, debe efectuarse el trámite de autorización respectivo ante la ASUSS, entidad que acorde a sus competencias, emitirá una resolución administrativa expresa.

En el caso del subsidio de lactancia, la normativa de referencia prohíbe su pago en dinero, situación que se funda en la específica finalidad que persigue su otorgación, como es mejorar la alimentación durante el embarazo, extendiéndose esa cobertura al periodo de lactancia protegiendo de ese modo los derechos a la vida y a la salud, tanto del ser en gestación o del nacido, así como de la madre, derechos que constituyen la piedra angular del derecho a la seguridad social, comprendiéndose así la exigencia legal de que dicho subsidio sea otorgado en especie; pues su pago en dinero sin que existan mecanismos de control no cumpliría con lo pretendido por el Estado. En ese contexto también debe considerarse lo establecido por el art. 60 de la CPE y que se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, así como la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales; por consiguiente, sobre la solicitud realizada, no podría disponerse su pago en dinero como pretende el peticionante de tutela: debiendo la autoridad accionada aplicar las disposiciones del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida y el DS 3546.

Con relación al pago del subsidio de natalidad, al consistir el mismo en un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-, su entrega monetaria no se encuentra cuestionada en el presente caso, más aún de encontrarse autorizado su pago por la Caja de Salud CORDES, a través del Formulario de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares; por lo que amerita ordenar su entrega como corresponde.

III.5.   Sobre el dimensionamiento de efectos 

Resuelta la problemática planteada por el impetrante de tutela, corresponde a este Tribunal hacer referencia al alcance de la concesión de la tutela inicialmente otorgada por los Vocales de la Sala Constitucional Primera de Tribunal Departamental de Justicia de Beni; puesto que la misma provocó efectos jurídicos con relación a la modalidad de pago de las asignaciones familiares devengadas; en el entendido de que su resolución es de ejecución y cumplimiento inmediato -art. 40.I del CPCo-; al respecto, resulta pertinente tener en cuenta lo establecido en la SC 0595/2010-R de 12 de julio, que sobre el dimensionamiento de los efectos de la Sentencia determinó que: “…no obstante, en atención a la facultad previsora el Tribunal Constitucional, puede dimensionar los efectos de la Sentencia Constitucional, y de acuerdo a las circunstancias del caso y de manera excepcional toma determinaciones de tal manera que no se genere inseguridad jurídica”.

Bajo ese contexto, corresponde que los efectos del presente fallo constitucional deban ser dimensionados; en tal sentido, con base en los principios de previsibilidad y seguridad jurídica, se dispone que si como consecuencia de la decisión asumida mediante la Resolución 166/2021 de 22 de diciembre, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni -que ordenó a la parte accionada que proceda al pago en dinero de los subsidios prenatal, de natalidad y de lactancia conforme la norma que lo regula y dentro el plazo de veinte días hábiles- ya se hubiese procedido a la cancelación de esas asignaciones familiares, dichos efectos quedan válidos y subsistentes; en razón a que retrotraer o modificar esta inicial determinación, agravaría la consecución de la finalidad que persigue este beneficio orientado a precautelar el bienestar del niño.

Finalmente, respecto al pago de costas procesales, daños y perjuicios, más la responsabilidad civil y penal, estas no pueden ser consideradas en razón al alcance de la tutela concedida y la regulación potestativa establecida en el art. 39 del CPCo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera parcialmente correcta.