SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1317/2022-S3

Las y los funcionarios de la DNA deberán realizar un acompañamiento psico-social legal oportuno, con calidad y calidez durante todas las etapas y momentos que precise, ofreciendo seguridad y confianza desde el inicio del proceso pasando por su conclusión hasta llegar a obtener el resarcimiento integral del daño sufrido por la víctima” (las negrillas son añadidas).

Asimismo, entre las funciones de las entidades promotoras en el primer contacto con la víctima dicho Protocolo establece que: “7) Debe asegurarse la protección física y emocional de la víctima resguardándola de todo aquello que pudiese ponerla en peligro, en tal sentido, deberán establecerse MEDIDAS DE PROTECCIÓN cuando así se requiera. Para ello, la DNA, Policía Nacional (FELCV), Fiscalía y las Instancias Técnicas Departamentales de Política Social, dependientes de la Gobernación deberán entrar en coordinación”.

Así, en concordancia con la Ley 348 que en su art. 35 determina las medidas de protección a ser dispuestas, el supra señalado Protocolo, con referencia particularmente a cuando la víctima de violencia es un menor de edad estableció el siguiente criterio:

“Las medidas de protección son órdenes de cumplimiento obligatorio, emanadas por la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, frente a una amenaza o vulneración de los derechos de niñas, niños o adolescentes. En función a la evaluación de riesgos establecida, las medidas de protección para las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual son las siguientes:

• Impedimento del agresor de ingresar al hogar o estar cerca de la niña, niño o adolescente víctima de la violencia

• Evitar careos o contacto de cualquier tipo con el agresor. Asimismo, evitar sobrecargar a las víctimas con responsabilidades que no les corresponden respecto a la investigación (ejm. Notificaciones)

• Prohibición o restricción del tránsito del denunciado por los lugares que transita la niña, niño o adolescente.

• En caso de ser necesario, integración de la niña, niño o adolescente a casas de acogimiento, hogares transitorios o, a una familia sustituta.

• Obligación de proporcionar a la niña, niño y adolescente el tratamiento especializado correspondiente.

• Disponer cualquier medida cautelar de protección a las víctimas que se encuentran en situación de violencia señalada en el Código de Procedimiento Penal y la Ley 348.

Tan pronto como la familia de la niña, niño o adolescente entra en contacto con el sistema de administración de justicia, es decir, en cuanto la Fiscalía tiene conocimiento del delito se debe activar el sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y testigos, brindándoles atención legal, psicológica y social, a través de la Unidad de Atención a Víctimas y Testigos (UPAVT) y la Fiscalía Especializada en Atención a Víctimas de Atención Prioritaria (FEVAP)” (el énfasis es añadido).

En ese marco, respecto a las acciones a ser asumidas por las entidades receptoras de la denuncia como son la Policía y el Ministerio Público el indicado Protocolo estableció:

“Tan pronto como la familia de la niña, niño o adolescente entra en contacto con el sistema de administración de justicia, es decir, en cuanto el Ministerio Público (Fiscalía) tiene conocimiento del delito, debe llevar a cabo las siguientes acciones:

•  Activación del sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, a su familia y testigos (Unidad de Atención a Víctimas y Testigos – UPAVT yla Fiscalía Especializada en Atención a Víctimas de Atención Prioritaria – FEVAP), brindándoles atención legal, psicológica y social.

• Brindar información adecuada y oportuna a las víctimas, familiares o testigos, sobre sus derechos, garantías y obligaciones en el proceso penal.

•  Otorgar información sobre las instituciones a las que pueden acudir para recibir el apoyo que requieran, garantizando que reciban la información legal, el apoyo psicológico y social.

•  Coadyuvar a la celeridad de la realización de los exámenes médico forense y de laboratorio que requiera la o el fiscal, a través del Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) en sus diferentes servicios y laboratorios.

 • Velar por la seguridad de las niñas, niños y adolescentes y testigos cuando está en alto riesgo su vida, su integridad física o su salud, sugiriendo al o la Fiscal de Materia las medidas de protección inmediatas”.

Por su parte en el marco de la Ley 348, respecto a la actuación del Ministerio Público en cuanto a la persecución penal, a partir del art. 61, estableció que: “Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas:

1.   Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.

2.  Recolección de las pruebas necesarias, como responsable de la investigación de delitos de violencia en razón de género, sin someter a la mujer a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes que no sean los imprescindibles, debiendo recurrir a métodos de investigación alternativa, científica y con apoyo de la tecnología, a fin de averiguar la verdad.

3. En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. En caso de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos, así como por el tratamiento médico y psicológico que la mujer requiera; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios del Sistema de Atención Integral de su jurisdicción.

4. Dirigir la investigación de las instancias policiales responsables de la investigación de delitos vinculados a la violencia hacia las mujeres, definiendo protocolos y criterios comunes de actuación, a fin de uniformar los procedimientos, preservar las pruebas y lograr un registro y seguimiento de causas hasta su conclusión, generando estadísticas a nivel municipal, departamental y nacional.

5. Coordinación de los criterios de actuación de las diversas instancias de recepción de denuncias de casos de violencia hacia las mujeres, para lo cual la o el Fiscal General del Estado emitirá las correspondientes instrucciones.

6. Elaboración y presentación semestral a la o el Fiscal General del Estado, para su consolidación a nivel departamental y nacional, un informe sobre los procedimientos aplicados y las actuaciones practicadas por el Ministerio Público en materia de violencia contra las mujeres y casos que comprometan sus derechos.

7. Requerir la asignación de patrocinio legal estatal a la mujer en situación de violencia carente de recursos económicos.

8. Requerir la interpretación o traducción cuando sea necesaria y disponer la asistencia especializada, evitando toda forma de revictimización.

9. Cuando corresponda, disponer el ingreso de las víctimas directas e indirectas de delitos que atenten contra su vida, su integridad corporal o su libertad sexual a la Unidad de Atención y Protección a Víctimas y Testigos de Delitos.

10. Remitir una copia de las resoluciones de rechazo y los requerimientos conclusivos a la o el Fiscal Departamental en investigaciones de oficio y presentar ante el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en razón de Género – SIPPASE, sus informes semestrales, con detalle de todas las causas atendidas, desagregadas al menos por sexo, edad y tipo de delito” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Respecto a la responsabilidad que asume la representación del Ministerio Público el art. 94 de la mencionada normativa, establece que: “Ninguna mujer debe tener la responsabilidad de demostrar judicialmente aquellas acciones, actos, situaciones o hechos relacionados con su situación de violencia; será el Ministerio Público quien, como responsable de la investigación de los delitos, reúna las pruebas necesarias, dentro el plazo máximo de ocho (8) días bajo responsabilidad, procurando no someter a la mujer agredida a pruebas médicas, interrogatorios, reconstrucciones o peritajes, careos que constituyan revictimización.

En caso de requerirse peritajes técnicos, no deberán ser exigidos a la mujer. Si se tratara de delito flagrante, será el imputado el responsable de pagar por éstos; si fuera probadamente insolvente, se recurrirá a los servicios gratuitos de los Servicios Integrales de Atención.

La o el Fiscal deberá acortar todos los plazos de la etapa preparatoria hasta la acusación en casos de violencia contra la mujer por su situación de riesgo” (las negrillas nos pertenecen).

En el marco del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes al que anteriormente se hizo referencia, respecto al procesamiento de la denuncia ante el Ministerio Público refirió lo siguiente:

“Una vez recibida la denuncia o la información fehaciente de la comisión de este delito, el Ministerio Público (Fiscalía) coordinará con los funcionarios policiales, lo antes posible, agilizará los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos, brindará las acciones de protección y auxilio a la niña, niño o adolescente si fuera necesario.

Dentro de las 24 horas siguientes informará al juez de garantías el inicio de las investigaciones para que se proceda con el control jurisdiccional correspondiente. Asimismo, por tratarse de niñas, niños y adolescentes, todas las actuaciones fiscales deben ser dadas a conocer a las Defensorías de la Niñez y Adolescencia para que asuman la protección integral de la niña, niño o adolescente en situación de violencia sexual” (las negrillas y el subrayado es nuestro).

Así, cuando la denuncia es remitida a la Fiscalía por la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) u otra instancia policial, entidades promotoras de la denuncia o por las instituciones públicas o privadas, el citado Protocolo indicó las siguientes medidas a asumir:

“1) El o la Fiscal de Materia analizará el informe de los hechos denunciados para la consiguiente apertura de investigación.

2)  El o la Fiscal de Materia dispondrá fundadamente medidas de protección y solicitará la homologación del certificado único médico sin necesidad de orden judicial.

3) En el marco de sus atribuciones ordenará y dirigirá todas las diligencias necesarias para recabar indicios y obtener las evidencias necesarias para llegar a la verdad histórica de los hechos, pero sin vulnerar los derechos de los niños/as y adolescentes, para ello el o la Fiscal de Materia emitirá en el requerimiento las directrices de investigación a la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV) o en su caso a otro u otra Funcionario/a Policial, para el desarrollo de las labores investigativas de conformidad al art.295 del CPP.

4)    En caso de que la víctima no cuente con patrocinio legal, el o la Fiscal de Materia requerirá a la Entidad Promotora de la Denuncia (DNA, SEPDAVI, institución privada o pública, ONG) proporcione a la víctima el asesoramiento legal correspondiente.

 5)   En caso de que la víctima, no haya sido remitida por una Entidad Promotora de la Denuncia, el o la Fiscal de Materia requerirá la presencia de la DNA y de acuerdo al caso, el apoyo de la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos- UPAVT.

 6)   El o la Fiscal de Materia coordinará con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y de acuerdo al caso, con la Unidad de Protección a Víctimas y Testigos, y a otras entidades para la atención, el rescate, auxilio, acogida y tratamiento biopsicosocial de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual.

7) Con el propósito de evitar la revictimización de las niñas, niños y adolescentes, el representante del Ministerio Público (Fiscal) deberá priorizar el uso de la Cámara Gesell y/o de otros instrumentos técnicos para las declaraciones informativas.

8)  Inmediatamente la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho de violencia sexual, y con el objetivo de velar por la integridad física de la niña, niño, o adolescente y no perder las evidencias biológicas y físicas del hecho delictivo, se requerirá la valoración inmediata del médico forense del IDIF o, de ser necesario, la homologación del certificado único médico.

 9) Los requerimientos fiscales emitidos por esta autoridad no deben ir en desmedro o afectar la integridad biopsicosocial de las niñas, niños o adolescentes y sus familias. Por ejemplo, no puede requerir que se haga un careo entre la víctima y el agresor.

10)   En la medida de las posibilidades, en consideración de que las víctimas atraviesan una situación traumática permanente, considerando sus propias características de conservación de recuerdos (niños pequeños) que no garantizan que pueda ser duraderas en el tiempo, pero ante todo la necesidad de evitar la revictimización, la Fiscalía impulsará la aplicación de los anticipos de prueba. (Declaración anticipada de la víctima en cámara Gesell).

11)   Las actuaciones investigativas de los fiscales deben regirse con estricta rigurosidad a lo establecido en la Constitución Política del Estado y todas as normativas pertinentes a la atención, protección y sanción de la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes” (las negrillas son añadidas).

De la normativa referida así como de la atención en específico del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de Vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, se advierte que en el marco y consideración de los estándares internacionales, la legislación nacional estableció mandatos y principios acordes con dichas directrices, generando un ordenamiento jurídico de carácter especializado que considera los factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación asociados a la condición particular de diversos grupos o personas, en este caso de las mujeres menores que sufren violencia, adoptando una visión integral que aborda esa distinción objetiva y razonada a fin de una eficaz protección de sus derechos, haciéndose un especial énfasis en la celeridad que debe otorgarse a las denuncias presentadas respecto a actos de violencia que involucren a menores y mujeres, lo que se halla relacionado al deber de diligencia encargada a la administración pública a fin de erradicar, investigar y sancionar la violencia, aspecto que a su vez implica el apoyo y atención inmediata a la víctima, brindando medidas de protección que tienden a interrumpir o impedir el hecho de violencia o en su caso a garantizar el desarrollo de la investigación, procesamiento y sanción» (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.4.    Análisis del caso concreto

La parte peticionante de tutela -una de ellas la menor de edad CC- representadas con y sin mandato por AA -tío de esta última-, activan la presente acción tutelar denunciando que las autoridades judicial y fiscal accionadas, así como la servidora de apoyo judicial y de la DNA del GAM de Santa Cruz, manifestaron un actuar parcializado y displicente con relación a la denuncia formulada contra el progenitor de la referida menor por abuso sexual, no obstante de haber presentado un video que es prueba fehaciente de los tocamientos impúdicos de los que fue víctima.

Así abreviada la problemática planteada por la parte accionante, considerando que se encuentra involucrada una menor de edad de la que se denuncia fuera víctima de abuso sexual, y de acuerdo a la previsión detallada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, en mérito al principio de interés superior, corresponde ingresar en materia sobre la base del siguiente análisis:

a)  Con relación a las actuaciones de la autoridad judicial y las  servidoras de apoyo judicial y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Con relación al Juez Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora accionado-; así como, de la Secretaria de ese mismo despacho donde se tramita la causa de divorcio, dentro de la cual se denunció la presunta comisión del delito indicado, el indicado Juez ordenó la suspensión del régimen de visitas del progenitor denunciado y emitió actuados contradictorios, como el sometimiento del grupo familiar a un peritaje psicosocial, olvidándose de la víctima que está manipulada por el padre; y de otro lado, la servidora judicial coaccionada ocultó el expediente y demostró estar parcializada con la parte demandada; por lo cual, se recusó al Juez accionado y se interpuso una denuncia disciplinaria contra la Secretaria coaccionada de su Despacho, encontrándose ambos trámites pendientes de sustanciarse en la “Sala Cuarta” e instancia del Consejo de la Magistratura, respectivamente.

Al respecto, como informan los antecedentes arrimados a la presente acción de libertad, se tiene que en efecto, AA -tío de la menor de edad- y su representante sin mandato en esta acción tutelar, como apoderado de la madre de ésta -también impetrante de tutela-, a tiempo de apersonarse ante la autoridad accionada para solicitar la liquidación de la asistencia familiar, informó sobre la presunta agresión sexual de la que su sobrina fuera víctima (Conclusiones II.8 y II.15), cuestionando en sede constitucional, que dicha autoridad, no obró de manera imparcial y diligentemente a fin de precautelar los derechos de la menor y sancionar la conducta de su progenitor quien fuera su agresor.

Sin embargo, como fue referido por el propio representante de las peticionante de tutela, tanto en su memorial de demanda como en audiencia, y ratificado por el Juez accionado; la primera actuación dispuesta al respecto, fue la suspensión del régimen de visitas del presunto perpetrador; así como, la orden de un informe psicosocial y valoraciones psicológicas de todo el entorno familiar -tanto de la madre, del padre, del tío y del hermano de la menor de edad-, dispuestas a fin de evaluar su situación (Conclusiones II.6 y II.10); determinaciones que, contrariamente a lo que manifiesta la parte accionante, no se traducen en displicentes ni lesivas de los derechos sexuales de CC, debiendo en su caso la parte que se sintiera agraviada, acudir ante dicha autoridad judicial o la que resultare competente tras su recusación           -pendiente de resolverse en apelación- para requerir mayor intervención especializada, y en su caso, medidas de protección más estrictas, a cuyo fin se espera que la familia involucrada en la problemática coadyuve a desentrañar la denuncia, y en su caso, sea el Juez o la Jueza que resulte a cargo del proceso, quien exija su intervención y asuma todas las medidas conducentes a resguardar el ejercicio pleno de los derechos de la menor y el cumplimiento de las resoluciones que se emitan al respecto, pudiendo determinar las responsabilidades que correspondan, sea en la misma causa familiar o remitirlas a la instancia pertinente.

Pues si bien, esta jurisdicción excepcionalmente podría ordenar que se dispongan medidas de protección en favor de la menor de edad CC; en el caso concreto no se advierten ni fue acreditado que existan situaciones en las que estuviera en peligro o riesgo inminente su integridad física tampoco psicológica; menos aún, al haberse asumido ya por la autoridad judicial a cargo del proceso de divorcio donde fue denunciada la supuesta agresión sexual, acciones para averiguar la veracidad de la denuncia; así como, para conocer el estado emocional tanto de la menor como de su madre (de quien se alega también fuera víctima de violencia psicológica por su ex pareja) y de su entorno familiar, dado que, como se desprende de las actuaciones del proceso de divorcio, existen acusaciones mutuas entre las partes de que ambas ejercen violencia contra CC y entre sí.

Hechos alegados sobre los cuales, en sede constitucional, no puede forjarse certeza de su veracidad por la naturaleza sumarísima de su procedimiento, siendo la jurisdicción ordinaria la instancia idónea para que ambas partes; así como, la autoridad judicial, provisionen los elementos probatorios pertinentes para conocer sobre la situación de la menor CC, con la intervención del personal profesional multidisciplinario que se considere para ese fin; ameritando sobre este punto, recordar a la autoridad judicial que se encuentre a cargo del proceso de divorcio donde se está conociendo la denuncia de abuso sexual y otras, como a las partes procesales de esa causa, el deber ineludible de velar por el interés superior de la menor CC, así como de su hermano que es también menor de edad, y prohibir y sancionar toda forma de violencia ejercida en su contra.

Con base en el análisis que precede y considerando todos los agravios que fueron planteados por la parte impetrante de tutela en su demanda tutelar, cabe referir que, con relación al supuesto trámite incorrecto de la recusación presentada contra el Juez accionado; así como, la denuncia de presunta parcialidad de la Secretaria accionada de dicho despacho judicial, a más que de que ello ya fue denunciado ante el Consejo de la Magistratura, como se desprende de la Conclusión II.2 de este fallo constitucional, estando pendiente el pronunciamiento de dicha instancia; tampoco amerita analizarse aquello, a través de esta acción de defensa, habida cuenta que esa supuesta vulneración del debido proceso no guarda vinculación con la alegada restricción de los derechos de la menor de edad CC ni de su madre -peticionantes de tutela-, tratándose de cuestiones procesales que deben resolverse en la propia instancia ordinaria a través de los recursos franqueados por ley; o en su caso, a través de la acción de amparo constitucional.

Lo propio ocurre respecto a la Psicóloga accionada, de quien refiere que actuó como una autoridad jurisdiccional al valorar la prueba audiovisual y afirmar que no advirtió tocamientos impúdicos contra la menor CC, pese a haber llorado escuchando el relato de la madre de ésta -BB- (según indicó en audiencia). Acusaciones que tampoco guardan relación directa con la restricción de los derechos invocados en esta acción tutelar, más aún, cuando existe una causa judicial en la vía familiar en la que se está indagando sobre la probable comisión del delito de abuso sexual y donde deben asumirse todas las medidas en caso de existir acciones de violencia contra las accionantes, e inclusive el hermano menor de CC.

Razones por las cuales, al no advertirse restricción ni amenaza alguna sobre los derechos, a la integridad física o psicológica de la menor CC, que hayan sido ocasionadas por el Juez accionado, ni por las  servidoras de apoyo judicial y de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, corresponde denegarse la tutela impetrada respecto a éstas, debido a que es en la jurisdicción ordinaria donde amerita dilucidarse cuál es la situación de la menor, en cuya etapa probatoria amplia y de inmediación se tengan los elementos probatorios sobre la veracidad del delito del cual se aduce que fuere víctima, se precautele su interés superior y su integridad; así como, se asuman las medidas que correspondan con relación a las denuncias recíprocas entre sus los padres sobre malos tratos a sus hijos en común, entre los progenitores y el entorno familiar de los menores de edad.

Por lo que, considerando que está pendiente de resolverse la recusación opuesta contra el Juez accionado, amerita recomendarse a esta autoridad judicial o a la que vaya a estar a cargo de la causa signada con el NUREJ 201312485, correspondiente al proceso de divorcio seguido por BB contra el padre de los menores, que asuma todas las medidas que estén a su cargo, para dilucidar la veracidad de la denuncia de abuso sexual contra la menor de edad CC, y también las situaciones de violencia ejercida contra ésta y su hermano menor de edad y la que se suscite en su entorno familiar, debiendo en su caso exhortar al cumplimiento de la determinaciones judiciales sin defecto de las responsabilidades que puedan emerger, al estar involucrado el interés superior de menores de edad; y en su caso, de advertir hechos que puedan constituir delitos, remitir antecedentes a conocimiento del Ministerio Público para su procesamiento respectivo.

b)  Con relación a las actuaciones de la Fiscal de Materia coaccionada

Respecto a la Fiscal de Materia coaccionada, la parte impetrante de tutela aduce que esta autoridad dispuso declarar por no presentada su denuncia al no haber formulado dentro de plazo la correspondiente subsanación; siendo este accionar atentatorio de los derechos de la menor de edad CC; debido a que, entre otras cuestiones absurdas, observó que en su memorial de denuncia la relación de hechos no era clara ni precisa “en tiempo”, a más de fundar la evasiva de admitirla, por haber transcurrido apenas unas horas del fenecimiento del plazo de veinticuatro horas que le otorgó para enmendar lo observado.

Ahora bien, revisados los antecedentes de esta denuncia, en las Conclusiones II.11 a II.14, se tiene que en efecto, mediante el memorial de 11 de mayo de 2022, AA presentó una denuncia contra el padre de las menores por la presunta comisión del delito de abuso sexual cuya víctima fuera la menor de edad CC; la misma que fue observada por la Fiscal de Materia coaccionada; Rosa Flores Cruz, a través de la Resolución de 12 del indicado mes y año, señalando entre otros, que no se tiene una relación clara de los hechos, efectuada de forma cronológica en tiempo y espacio respecto al lugar donde la menor le relató dicho suceso; así tampoco, el denunciante refirió la identidad de la menor de edad a través de documental idónea que acredite que en efecto tiene doce años de edad; ni certificó la relación de AA con la menor de edad que fuera la víctima, más aún, cuando se tiene una denuncia opuesta por BB contra el padre de los menores por violencia familiar.

Al respecto, si bien es cierto que dichas observaciones fueron subsanadas fuera de plazo por el representante sin mandato de las peticionantes de tutela; no es menos evidente que las observaciones efectuadas por la Fiscal de Materia coaccionada, se revisten de rigurosa formalidad, y soslayan que de acuerdo al art. 4.11 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- se dispone que: “En todos los niveles de la administración pública destinada a prevenir, atender, detectar, procesar y sancionar cualquier forma de violencia hacia las mujeres, no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento de los derechos vulnerados y la sanción a los responsables”.

Así, siguiendo lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, en circunstancias en las que confluyen varias identidades constitutivas de factores de vulnerabilidad y riesgo de discriminación, -como ocurre en el caso concreto, tratándose de una denuncia por presunto abuso sexual cometido contra una mujer menor de edad- dicha circunstancia coloca  a la menor accionante en una especial situación de vulnerabilidad, lo que exigía de la Fiscal de Materia coaccionada, asumir una actitud proactiva al respecto; más aún, cuando anteriormente tomó conocimiento de una denuncia por violencia familiar interpuesta por la madre de la menor, también contra el progenitor de ésta, siendo éste el entorno familiar de la menor CC.

Ahora bien, considerando que el art. 55 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, en su parágrafo II, señala que: “Las y los Fiscales podrán desestimar denuncias escritas, querellas e informes policiales de acción directa en las que el hecho sea atípico, de persecución penal privada, no cumpla requisitos legales pertinentes, no exista una relación fáctica clara o no existan los elementos necesarios para tomar una decisión, en estos tres últimos casos se otorgará el plazo de 24 horas para subsanarla bajo alternativa de tenerla por no presentada”, sin que ello implique denegación de acceso a la justicia o el incumplimiento de sus deberes.

No obstante, en atención a las cuestiones que fueron observadas de la denuncia presentada por AA contra el padre de los menores, y  acogiendo  lo dispuesto en el art. 42 de la Ley 348, en sentido que “Todo hecho de violencia contra las mujeres podrá ser denunciado por la víctima o cualquier otra persona que conozca de un delito” (las negrillas son ilustrativas); es evidente que, mediante Resolución de 12 de mayo de 2022, la Fiscal de Materia accionada, dispuso que el memorial de 11 de igual mes y año, sea enmendado respecto a la relación del denunciante con la menor de edad presunta víctima de abuso sexual “…tomando en cuenta que la señora (…) en fecha 14 de abril de 2022 de manera personal ha presentado denuncia en contra del hoy sindicado por el delito de violencia familiar…”, añadiendo que la relación de hechos no era precisa en tiempo y que no cumplía los requisitos legales, que acredite que en efecto la supuesta víctima tuviera doce años de edad; entre otras observaciones que se aprecian excesivamente formalistas e impertinentes, tanto con la previsión del art. 42 de la Ley 348, como con lo dispuesto en el Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes aprobado por la Resolución Ministerial (RM) 72/2017 de 8 de mayo; instrumento último que, en circunstancias como la del caso que nos ocupa, exige a las autoridades jurisdiccionales resolver bajo un enfoque interseccional  y actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, más aún, cuando la Fiscal de Materia accionada, conocía los antecedentes de una denuncia por violencia familiar presentada personalmente por la madre de la menor de edad -impetrante de tutela-, por lo que era deducible la condición de minoridad de la presunta víctima de abuso sexual.

En ese orden, compelía a la Fiscal de Materia accionada, activar el sistema de protección y atención integral a la niña, niño o adolescente, y en coordinación con la DNA, u otras instancias, según hubiera visto por conveniente, adoptar las medidas necesarias para aprehender mejor conocimiento del hecho denunciado; y con base a estas actuaciones, recién definir si correspondía o no el rechazo de la denuncia.

Resultando que el actuar en contrario, se vulneraron los derechos de acceso a la justicia y del debido proceso; ameritando, en consecuencia, conceder la tutela respecto a la Fiscal de Materia coaccionada, disponiendo dejar sin efecto  las Resoluciones de 12 y de 17, ambas de mayo de 2022, por las cuales se observó la denuncia opuesta por AA contra el padre del menor por la presunta comisión del delito de abuso sexual, y posteriormente se la declaró por no presentada; para que sea la autoridad fiscal que en aplicación del Protocolo de Prevención, Atención y Sanción a toda forma de vulneración a la Integridad Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, bajo el principio de debida diligencia, admita la denuncia en cuestión y asuma las acciones conducentes para verificar la situación de la menor de edad, presunta víctima del señalado delito; sin perjuicio de las acciones que pudieran asumir las partes, en el caso de advertirse falsedad en los hechos denunciados.

Dejando sin efecto, de otro lado la remisión de antecedentes al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, por no advertirse abuso en la interposición de esta única acción de libertad con relación a las peticionantes de tutela.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 08 de 24 de junio de 2022, cursante de fs. 71 a 73, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela impetrada con relación a Rosa Miguelina Flores Cruz, Fiscal de Materia; en cuyo mérito, se dejan sin efecto las Resoluciones de 12 y 17 ambos de mayo de 2022, a fin de que esta autoridad fiscal, admita la denuncia opuesta por AA contra el padre de los menores, y asuma las medidas que sean necesarias para verificar la situación de la menor de edad CC; conforme fue desarrollado en el inc. b) del Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional.

2° DENEGAR la tutela solicitada respecto a Eddy Alexander Galarza Cabrera, Juez Público Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz; Tatiana Vaca Diez Acosta, Secretaria del referido Juzgado; y, Alexandra Fuentes Gómez, Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz.

3° Se recomienda al Juez Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, o a la autoridad judicial a cargo de la causa signada con el NUREJ 201312485, correspondiente al proceso de divorcio seguido por BB contra el padre de sus hijos menores, que asuma todas las medidas correspondientes a dilucidar la veracidad de la denuncia de abuso sexual contra la menor de edad CC; así como, las situaciones de violencia ejercida contra de ésta y su hermano menor de edad, y la que se suscite en su entorno familiar, debiendo en su caso exhortar al cumplimiento de las determinaciones judiciales sin defecto de las responsabilidades que puedan emerger, al estar involucrado el interés superior de menores de edad; y en su caso, de advertir hechos que puedan constituir delitos, remitir antecedentes a conocimiento del Ministerio Público para su procesamiento respectivo.

4° Se deja sin efecto la remisión de antecedentes al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, respecto al abogado representante de las accionantes.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO