SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1317/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de junio de 2022, cursante de fs. 53 a 58, la parte accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

De acuerdo con el Acta de Denuncia por Violencia Familiar y Psicológica de 14 de abril de 2022, signada como caso FELCV 249/22, presentada en la Estación Policial Integral (EPI) “Los Tusequis”, a cargo de la Fiscal de Materia ahora accionada, el funcionario policial que recibió su declaración, consignó que BB además manifestó que su hija menor de edad CC fue víctima de tocamientos impúdicos por parte de su padre -ex esposo de la denunciante-; motivo por el cual, dicha autoridad del Ministerio Público el 26 de ese mes y año, solicitó el desdoblamiento de los audios, imágenes y videos obtenidos al respecto, lo que hasta la activación de la acción de libertad no se había cumplido.

Por ello, a través del memorial de 11 de mayo de 2022, BB presentó una denuncia por abuso sexual cometido contra su hija en común CC, pidiendo que se emita el requerimiento de imputación formal contra el progenitor, debido a que el video era prueba suficiente de aquello, peticionando además que se investigue la comisión del delito de violación de infante, niña, niño adolescente.

Esta nueva denuncia pasó a conocimiento de la Fiscal de Materia coaccionada, quien emitió el requerimiento de subsanación de 12 de mayo de 2022, indicando entre otros absurdos, que la relación de hechos no era clara ni precisa “en tiempo”. Siendo notificada dicha determinación el 16 de ese mes y año, luego de tres horas de caducado el plazo, por escrito de “18/04/22” enmendó las observaciones efectuadas; sin embargo, a través de la Resolución de 17 de mayo de 2022, se rechazó su denuncia. Motivando todo ello, a que el 26 de igual mes y año, presentara una denuncia ante el Fiscal Departamental de Santa Cruz contra la mencionada Fiscal de Materia, la que tampoco fue resuelta hasta la fecha.

Posteriormente, el 13 de junio de 2022, BB fue notificada con el Requerimiento Fiscal de 20 de mayo de ese mismo año, por el cual se ordenó la entrevista psicológica tanto para ella como para su hija e hijo menores de 12 y 6 años de edad respectivamente, a realizarse por la Psicóloga de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz -ahora coaccionada- intervención que fue forzada, puesto que se desarrolló dentro de la denuncia por violencia familiar, y particularmente, porque la indicada profesional consignó en su informe, -mostrando desde su celular un video sin que de éste se evidencien toques impúdicos-; incurriendo con ello en la valoración de la prueba, como si se tratara de una autoridad judicial.

Por su parte, la Secretaria del Juzgado Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora accionanda-, manifestó una evidente parcialización hacia el denunciado, al minimizar los actos vejatorios de los que fue víctima la menor CC e intentar obtener a favor de éste un informe psicológico que lo exima de responsabilidad, para revocar la guarda suya que fue dispuesta a favor de BB en la Sentencia de Divorcio 113/2014; motivo por el cual, puso este hecho a conocimiento del Consejo de la Magistratura.

Respecto al Juez Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz -hoy accionada-, señaló que el 3 de mayo de 2022, pidió la liquidación de la asistencia familiar devengada, poniendo a conocimiento también los tocamientos impúdicos contra la menor CC por parte de su progenitor, solicitando que personal especializado del Servicio Departamental de Políticas Sociales (SEDEPOS), realice una evaluación psicológica y se remitan antecedentes al Ministerio Público; sin embargo, el Juez accionado únicamente dispuso correr en traslado su memorial, por lo que el 11 de igual mes y año, opuso recurso de reposición, empero hasta el momento de la interposición de la acción de libertad, tampoco fue resuelto.

Posteriormente, el 20 de mayo de 2022, pidió la aprobación de la liquidación de asistencia familiar, insertando en su memorial imágenes del video en cuestión, ante lo cual, el Juez de la causa, por decreto de 24 de ese mes y año, señaló que previo a aprobar la liquidación, conteste el memorial de contrario. Ordenando de otro lado, que el Oficial de Diligencias eleve informe sobre el formulario de notificación; además, que a través del Instituto de Investigaciones Técnico Científicas de la Universidad Policial (IITCUP) se haga entrega de una copia sin romper la cadena de custodia; y, suspendió temporalmente el régimen de visitas en favor del padre de la menor, mientras no se remitan los resultados de la evaluación psicológica a todo el grupo familiar.

Por ello, el 24 de mayo de 2022, se recusó al Juez accionado, siendo esta pretensión negada a través del Auto de 25 de igual mes y año, remitiéndose en consulta ante la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, con solo “…40 fotocopias del expediente…” (sic), no obstante que debió elevarse el expediente en original.

De donde se hizo evidente que, pese a ser contundente que la menor de edad fue víctima de tocamientos impúdicos por su padre, el Juez accionado, de forma arbitraria e ilegal, emitió oficios impertinentes y contradictorios -como los signados “596/22”, y “751/2022”-, ambos sin respaldo legal, pretendiendo favorecer a su progenitor, inclusive ordenando una terapia familiar sin que exista un informe psicológico. Siendo contradictorio que, por ejemplo, en el Oficio “848/222”, se ordenó verificar el lugar donde habitó junto con su hermano menor de edad y si su madre cumplió con la guarda y custodia otorgada mediante Sentencia 113/2014, pese a que el Decreto al que hizo referencia dicho Oficio, no mencionó tal verificación.

Añadió que, la jurisprudencia expresada en la SCP “0019/2018-S2”, estableció que la tutela que brinda la acción de libertad alcanza a todas las mujeres, cuya seguridad física se hallan en riesgo inminente, como sería su caso.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Las impetrantes de tutela denuncian la lesión de sus derechos de acceso a la justicia y al debido proceso “…a cuya consecuencia está en riesgo la libertad sexual de una menor de edad…” (sic); citando al efecto, los arts. 22, 23.I, 58, 59, 60, 61 y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y que en consecuencia: a) Se dicten las medidas precautorias que correspondan, en favor de “…mi poderdante y de su hija…” (sic); b) Se ordene al Ministerio Público que inicie la acción penal contra el progenitor de CC y ex esposo de BB; y, c) Se remita el expediente 104/2013,  Número de Registro Judicial (NUREJ) 201312485, ante la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para que realice el saneamiento procesal luego de verificar los extremos denunciados, declarando procedente la recusación planteada contra el Juez accionado, enviando dicho expediente para su correspondiente sorteo.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 68 a 70 vta., en presencia de la parte peticionante de tutela; así como, del Juez accionado, la Secretaria coaccionada y la Fiscal de Materia coaccionada, ausente la Psicóloga de la DNA, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad, y ampliándolo, manifestó que: a) El Juez accionado, se tomó la libertad de desarchivar el expediente sin notificar a la otra parte, siendo que prácticamente la otra tiene la intención de anular la guarda y custodia de la menor, porque el segundo hijo en común que nació fuera del matrimonio no tiene ninguna resolución dictada en su favor de asistencia familiar o de régimen de visitas, por lo que la única decisión judicial que protege a la menor CC es la Sentencia 113/2014; b) Dicha pretensión procesal del progenitor, se escondió hasta el 2 de marzo de 2022, fecha en la que la madre BB se enteró de los actuados, no obstante que se les permitió verificar si cumplía el régimen de visitas; sin embargo, desde entonces empezaron a tergiversar esas situaciones con el informe de una funcionaria, porque el régimen de visita establecida es en el domicilio que habitó, el que tiene cámaras de vigilancias, lo que es de conocimiento del progenitor. De modo tal que, si los menores de edad hubieran sido víctimas de violencia psicológica por parte de BB, el padre de éstos pudo iniciar un proceso en su oportunidad y solicitar los videos de estas cámaras; c) el Juzgado Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, violentó el derecho a la contradicción de BB, puesto que no le permitió oponerse a los argumentos infundados expresados por su ex esposo, quebrantando con ello el principio de imparcialidad, por lo que se peticionó que el Juez accionado se allane y remita la causa en original a la Sala Civil y Comercial Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, para que sea este el que resuelva la recusación opuesta contra dicho Juzgador; d) Respecto al Ministerio Público, de acuerdo al art. 225 de la CPE, esa Institución solo tiene que enterarse de la comisión de un hecho delictivo para iniciar una investigación; por lo que, en este caso, formuló su denuncia luego de cuatro días de la comisión de un delito plenamente probado en video y otras pruebas contundentes; e) En el video se puede evidenciar claramente que el padre tiene juegos sexuales con su hija menor de edad y pareciera enamorado de ella; f) El Ministerio Público inició una investigación por violencia familiar, pero tergiversó la misma puesto que no le preguntó al progenitor qué hizo el 10 de abril de 2021; y lo propio ocurrió con la Psicóloga coaccionada, que de igual forma dio una interpretación errónea del video; g) A fin de constatar que la cuidadora de los menores no los maltrate, la madre BB puso cámaras de vigilancia en su domicilio, puesto que ella ahora estudia derecho y prácticamente no tiene mucho tiempo disponible para su cuidar de los menores, sin que ello implique descuidar sus deberes de madre; h) La Psicóloga coaccionada incluso lloró cuando BB le relató todo lo que vivió durante su matrimonio y después de éste; pero posterior a ello, indicó en su informe que no vio tocamientos impúdicos; i) No se puede permitir que una niña que no sabe lo que hace permita esa actitud de su progenitor, pero algún momento se dará cuenta y lo recordará; por lo que necesita una terapia especial, más aún cuando el padre la malcría y le hace creer que es el centro del mundo, sin haber aportado nada material en el hogar, que fue construido y equipado con el esfuerzo de BB.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Eddy Alexander Galarza Cabrera, Juez Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, en audiencia manifestó: 1) En el proceso de divorcio, ordenó un desarchivo a través una providencia de mero trámite, siendo que ello procede por petición de cualquiera de las partes y es algo común en cualquier procedimiento; 2) En Sentencia, la guarda de la niña fue dada a la madre y se fijó la asistencia familiar a su favor, porque en ese momento no existía el segundo hijo; 3) Concurre un exceso de susceptibilidad por la parte impetrante de tutela, dado que a más del informe observado de la DNA, se ordenó un informe psicosocial por parte del equipo interdisciplinario dirigido a los menores de edad, la madre y el tío (representante legal y sin mandato de las peticionantes de tutela y a todas las personas que viven en el mismo lugar); sin embargo, las partes no se sometieron. Asimismo, también dispuso la evaluación completa de lo denunciado a través de una Fundación, dadas las características del problema jurídico, particularmente para identificar el grado de anormalidad en las relaciones de todo el grupo familiar, porque se entiende que los menores de edad están inmersos en un problema familiar; ello, a fin de detectar si existía o no el grado de afectación en la salud mental, así como la existencia de violencia intrafamiliar; lo que debe realizarse a través de personal técnico con capacidades idóneas como los psicólogos forenses. Pero, si no recuerda mal, las partes tampoco se sometieron al mismo; 4) De igual forma, debió evaluarse la estructura de la personalidad de la madre y del padre, para determinar si existió algún grado de anormalidad, y siendo específico, si se advertía pedofilia en algún grado -si corresponde usar el término-. Pero hay reticencia de la parte accionante de someterse a un informe psicosocial por el equipo interdisciplinario de su despacho judicial; 5) Si bien es cierto que los videos despiertan cierta susceptibilidad, no hacen plena evidencia, puesto que debe ser evaluado todo el problema jurídico. Por ello, se dispuso suspender el régimen de visitas, y desde el punto de vista de la niñez y adolescencia todo lo demandado necesariamente tiene que ser corroborado o confirmado por un psicólogo forense, y si es necesario ordenarse una intervención psiquiátrica; siendo que las partes deberían someterse a lo que se ordena y no estorbar a título de una susceptibilidad incomprensible, puesto que todo juzgador debe resolver con base en prueba idónea; 6) La parte impetrante de tutela, planteó una recusación a la cual no se allanó, porque simplemente cree que actúa conforme a procedimiento; y de acuerdo a ello, ordenó la remisión de esa pretensión a la Sala correspondiente, y que sea la parte interesada la que cubra con las copias simples a elevar, pero ésta no se hizo presente, por lo que se fotocopió todo el cuaderno, no siendo necesario remitir el original, puesto que de acuerdo al art. 228 del  Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, la recusación no suspende la competencia de la autoridad judicial; 7) Los actos procesales serán varios, aun cuando esté declarada la separación, siendo que actualmente se está disponiendo cuestiones de mero trámite y en su caso, si el Tribunal de alzada lo considera la causa se enviará al Juez Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Santa Cruz; sin embargo, para las providencias de movimiento del proceso es competente y de no hacerlas, la contraparte puede quejarse; 8) De acuerdo al a SC 1846/2004-R de 30 de noviembre, a la justicia constitucional no le corresponde la interpretación de la legalidad ordinaria, que es labor de la jurisdicción común; siendo evidente que la parte peticionante de tutela, pretende que la justicia constitucional actúe como un tribunal de casación; y, 9) No hay constancia que las partes tengan la voluntad de someterse a las evaluaciones que ordenó el Juez de la causa, no obstante que conforme a procedimiento, inclusive una vez elaborado el informe, tienen tres días para impugnarlo y solicitar su complementación u otro perito. Razones por las cuales, amerita denegarse la tutela impetrada.

Tatiana Vaca Diez Acosta, Secretaria del Juzgado Público de Familia Primero de la Capital del departamento de Santa Cruz, se adhirió al informe presentado por el Juez accionado y añadió que de las pocas oportunidades que interactuó con el representante de las accionantes, advirtió susceptibilidad o la concurrencia de un mal entendido, a más que el nombrado, se apersonó al señalado Juzgado con una actitud prepotente, exigiendo que se le explique el procedimiento y se muestre o exhiba el expediente, oportunidad en la que se le advirtió que previamente debe notificarse con los actuados, como ocurre en todos los procesos. Finalizando su intervención, reiterando que AA se apersonó de forma agresiva, siendo testigos de ello los mismos funcionarios y los efectivos policiales que resguardan la puerta.

Rosa Miguelina Flores Cruz, Fiscal de Materia, agregó que AA -representante legal y sin mandato de las hoy impetrante de tutela- formuló la presente acción de libertad sin cumplir con ninguno de los requisitos que requiere la normativa constitucional, puesto que no acreditó que estuviera en riesgo la vida de éstas, o que estuvieran ilegalmente detenidas o perseguidas; ameritando ello el rechazo in limine de la acción tutelar, con la sanción de multa al representante, quien es también abogado, con costas y responsabilidades, al haber obviado los medios intraprocesales, y no consideró que no puede hacerles perder el tiempo con demandas improponibles, por lo que además solicitó remitir antecedentes del señalado profesional.

Alexandra Fuentes Gómez, Psicóloga de la DNA del GAM de Santa Cruz, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de libertad y tampoco presentó informe escrito, pese a su legal citación cursante a fs. 65.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 08 de 24 de junio de 2022, cursante de fs. 71 a 73, denegó la tutela solicitada, disponiendo remitir antecedentes al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, debido a que la parte peticionante de tutela no consideró los elementos necesarios para el planteamiento de su demanda tutelar, siendo que no puede ocurrir cotidianamente, debiendo actuar de forma responsable y prever el cumplimiento de lo previsto en la norma, para no generar un movimiento en todo el aparato estatal, considerando la carga procesal existente en las Salas. Decisión asumida sobre la base de los siguientes fundamentos: i) La parte accionante manifiesta que CC, menor de edad, la que resulta ser sobrina nieta del representante sin mandato AA, fue víctima de toques impúdicos o actos de violencia sexual por parte de su progenitor; lo que daría lugar a que las autoridades del Ministerio Público como las jurisdiccionales de la materia, atiendan con prontitud y celeridad su caso; ii) No se evidenció que ninguna de las impetrantes de tutela estén privadas de libertad, perseguidas ilegalmente, o que tengan obstruido su derecho a la libertad de locomoción; por lo que no se cumplieron los presupuestos establecidos en el art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo) en ninguno de sus numerales; y, iii) ser interpuesta la acción de libertad sin sustento jurídico, e inclusive sin demostrar que se encuentra en el marco de lo previsto en los arts. 125 de la CPE, 46 y 47 del CPCo, corresponde denegar la tutela y remitir antecedentes al Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, a efectos de su consideración.

En la vía de la complementación y enmienda, la parte accionante en audiencia afirmó que una menor de edad está siendo desoída por la justicia, puesto que el Ministerio Público se negó a iniciar un proceso como corresponde, negándole el acceso a la justicia; y de otro lado, aseveró que sí existe la susceptibilidad con relación al Juez accionado, porque los oficios que emitió no se enmarcaron en la problemática del caso. Añadiendo que los presupuestos de su demanda tutelar se basaron en la “SCP 0019/2019-S2”, al tratarse de una menor de doce años de edad.

Peticiones que fueron resueltas en audiencia por la Sala Constitucional, refirieron que no se desconocen lo desarrollado en la citada “SCP 0019/2018-S2”, más al contrario, la parte impetrante de tutela no cumplió con los presupuestos para activar la tutela que dicho fallo constitucional estipuló, más aún cuando de la revisión del cuaderno procesal, no se evidenció vulneración de los derechos invocados, ya que se realizó el trámite en el marco normativo correspondiente.