SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1320/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memoriales presentado el 14 y 28 de julio de 2021, cursante de fs. 52 a 68 y 71 a 84 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiendo prestado sus servicios en la AJAM, por más de cuatro años, desarrollando sus funciones de manera continua e ininterrumpida, sin que en el tiempo transcurrido hubiese sido pasible a llamada de atención, proceso disciplinario y/o administrativo de ninguna índole; sin embargo, de manera sorpresiva fue notificado con el Memorando AJAM - RRHH - MB - 521/2020 de 28 de mayo, emitido por el ex Director hoy coaccionado, a partir del cual se prescinde y/o desvincula de los servicios que venía prestando en el cargo de “SECRETARIO (Oruro) ITEM 60”, sin hacerle conocer las causales por las que se hubiese dispuesto su destitución.

Ante lo sucedido, el 4 de junio de 2020, representó el Memorando de destitución, recordando a la “Autoridad” de la normativa constitucional que ampara y protege el derecho al trabajo, como los Decretos Supremos (DDSS) 4199 de 21 de marzo y 4229 de 29 de abril ambos de 2020 y posteriores emergentes de la declaración de emergencia sanitaria nacional y el establecimiento de cuarentena por la que se dispuso la suspensión de actividades tanto en el sector público o privado en la totalidad del territorio nacional producto del Coronavirus (COVID-19). En respuesta a la representación, mediante Nota con CITE AJAM/DESP 65/2020 de 16 de junio, el ex Director ahora coaccionado señaló que en su condición de funcionario público provisorio, no tenía la obligación de motivar ni fundamentar la razón de la desvinculación y que su persona habiendo sido retirado de su fuente laboral en pleno curso de pandemia mundial y declaración de emergencia sanitaria en el territorio boliviano, no gozaría de estabilidad laboral; puesto que, ese derecho se encontraría reservado para trabajadores y servidores públicos sujetos a la Ley General del Trabajo y no así a aquellos que en igual de condición de trabajadores, se encontrarían sometidos al Estatuto del Funcionario Público; y, ante la negación de sus derechos, mediante Notas de 8 de julio, 7 y 14 de septiembre de 2020, solicitó el cumplimiento del art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 y el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020; y, luego de varios meses de incertidumbre y trasgresión reiterada se expidió la Nota con CITE: AJAM/DESP 294/2020 de 21 de septiembre, señalando que su desvinculación no vulneró ningún precepto legal.

Por lo señalado, interpuso recurso de revocatoria contra la Nota con CITE: AJAM/DESP 294/2020; que fue resuelto mediante Nota con CITE: AJAM/DESP 488/2020 de 4 de noviembre, por el ex Director hoy coaccionado, bajo la suma de “‘RESPUESTA A SOLICITUD DE PRONUNCIAMIENTO A RECURSO DE REVOCATORIA’” (sic), señalando que su reincorporación a su fuente laboral es improcedente, al ser funcionario público provisorio que no gozaría de inamovilidad laboral y para su desvinculación no precisa invocar ninguna causal; posteriormente, interpuso recurso jerárquico contra la Nota con CITE: AJAM/DESP 488/2020, que fue resuelto mediante Resolución de Recurso Jerárquica 65/2021 de 31 de marzo, por el Ministro de Minería y Metalurgia que confirmó la Nota con CITE: AJAM/DESP 488/2020 y rechazó el recurso jerárquico.

Finalmente refiere que su designación no fue por convocatoria pública, sino por requerimiento de personal, adquiriendo su condición de funcionario provisorio conforme el Estatuto del Funcionario Público; sin embargo, la categorización de funcionario de carrera o provisorio no influye en lo absoluto en la estabilidad laboral en plena pandemia, cuando existía normativa expresa que no permitía el despido de los funcionarios públicos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral y a una remuneración; citando al efecto los arts. 14.III, 18, 46, 48, 49 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); y, 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga: a) Se deje sin efecto la Resolución de Recurso Jerárquico 65/2021 de 31 de marzo, emitida por el Ministro de Minería y Metalurgia y la Nota de respuesta a la solicitud de pronunciamiento a Recurso de Revocatoria de la Nota con CITE: AJAM/DESP 488/2020 de 4 de noviembre, pronunciada por el ex Director Ejecutivo Nacional de la AJAM hoy coaccionado; y, b) La anulación del Memorando AJAM - RRHH - MB - 521/2020 y la reincorporación a su fuente laboral más la liquidación de salarios, aguinaldos y derechos sociales devengados. 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual, el 19 de agosto de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 291 a 306, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y aclaró que el acto vulnerador es el Memorando AJAM - RRHH - MB - 521/2020.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Ramiro Félix Villavicencio Niño de Guzmán, Ministro de Minería y Metalurgia a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 13 de agosto de 2021, cursante de fs. 118 a 127, manifestó que: 1) El accionante alega como acto vulnerador el Memorando AJAM - RRHH - MB - 521/2020 y a pesar de que el accionante activó los mecanismos de defensa a través de la representación; sin embargo, por negligencia y descuido del propio accionante no fue concluida en la etapa administrativa a través de los recursos de revocatoria y jerárquico establecidos para el efecto; por aquello, la petición del accionante de dejar sin efecto y la posterior anulación del referido memorando de desvinculación no cumple con el principio de subsidiariedad para la interposición de la presente acción tutelar; 2) Aclaró que la Resolución de Recurso Jerárquico 65/2021 de 31 de marzo, nació del recurso de revocatoria interpuesta en contra de la Nota con CITE: AJAM/DESP 294/2020 de 21 de septiembre, que es una respuesta a las Notas de 7 de julio y 7 de septiembre, en los que el accionante, habiendo dejado de lado el Memorando de desvinculación al no haber interpuesto ningún recurso, solicitó la reincorporación producto de la aplicación del art. 7 de la Ley 1309; 3) La relación de los hechos contenidos en la presente acción de amparo constitucional, resultan ser imprecisos, contradictorios e incongruentes; además, de la inexistencia de nexo de causalidad; por aquello, se solicitó la subsanación en el cual el accionante identificó como uno de los actos vulneradores el Memorando de desvinculación y del cual se solicita se deje sin efecto y su posterior anulación; 4) La Resolución de Recurso Jerárquico 65/2021, dispuso confirmar el acto impugnado y rechazar el recurso jerárquico interpuesto por el accionante, alegando que el nombrado en su condición de servidor público provisorio y al haber ingresado a desempeñar funciones en el AJAM sin haberse sometido a ningún tipo de proceso de selección o reclutamiento, tan solo con la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), no correspondía identificar o señalar causal o motivo para prescindir de sus servicios; asimismo, la AJAM es una entidad autárquica bajo tuición del Ministerio de Minería y Metalurgia, los servidores públicos que desempeñan funciones en ella se encuentran regidos al Estatuto del Funcionario Público, en cuanto al régimen de vinculación de prestación de servicios que desarrollan en su favor; puesto que, no es aplicable las normas contenidas en la Ley General del Trabajo, como pretendió aplicar el accionante a tiempo de interponer el recurso de revocatoria contra la Nota con Cite: AJAM/DESP 294/2021; 5) Respecto al derecho a la salud, la Ley 1293 de 1 de abril de 2020, para la Contención y Tratamiento de la Infección por el Coronavirus (COVID-19), se establece que esa norma no restringe el acceso a la salud, a personas que carezcan de dependencia laboral, al contrario garantiza ese acceso de manera gratuita a toda la población sin discriminación alguna; 6) No se vulneró ningún derecho del accionante en su condición de servidor público provisorio ya que no gozaba de estabilidad laboral en el ejercicio de sus funciones, cuya regulación se halla descrita en el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP); y, 7) La AJAM conforme lo dispone el art. 39 de la Ley de Minería y Metalurgia (LMM) -Ley 535 de 28 de mayo de 2014-, se constituye en una entidad y no así en una empresa ni mucho menos en una organización económica debido a que la misma no genera excedentes, destinados a la contribución al desarrollo económico productivo del Estado boliviano mucho menos financia la atención de políticas sociales, máxime si se toma en cuenta que, si bien goza de independencia económica, los recursos que administrativa le son otorgados por el Tesoro General de la Nación (TGN) y un porcentaje de los recursos percibidos por concepto de pago por la patente minera, así como de donaciones que pudiera percibir y otros derechos por tramitación a ser establecidos por el art. 40.II de la LMM, lo cual implica que su principal actividad se limita a ejercer la dirección y administración superior de la actividad minera, de conformidad a la Constitución Política del Estado y a la Ley del Minería y Metalurgia; por lo tanto, la AJAM no es una Organización Económica que genere excedentes y que se encuentre regulada por leyes laborales para que pueda aplicarse en el presente caso lo establecido por el art. 7 de la Ley 1309.

Brenda La Fuente Fernández, Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, mediante sus representantes legales, por informe presentado el 13 de agosto de 2021, cursante de fs. 214 a 223 vta., señaló lo siguiente: i) El accionante fue designado mediante Memorando AJAM/DESP/ME/10-2016 de 7 de enero, en el cargo de Secretario dependiente de la Dirección Jurídica de la AJAM; dicha designación no responde a un proceso de dotación y selección de personal, no siendo necesario la emisión de una resolución motivada y fundamentada que cumpla con los requisitos formales establecidos por la Ley del Procedimiento Administrativo para que su designación sea efectiva; ii) De acuerdo al art. 7.II del EFP y la jurisprudencia constitucional señalan que los servidores públicos provisorios no tienen legitimación activa para impugnar o representar las decisiones administrativas que afecten a su ingreso, promoción o retiro de una entidad pública a la cual brindan sus servicios; por ello, la AJAM al emitir el Memorando AJAM - RRHH - MB - 521/2020, por el cual se comunicó al accionante que prescindiría de los servicios que venía prestando en el cargo de Secretario (Oruro), no pudo ser objeto de representación ni impugnación, en razón a la naturaleza del cargo; asimismo, los DDSS 4199 y 4220, no reconocen ni establecen inamovilidad laboral a los servidores públicos, sino un permiso especial a los responsables del procesamiento del pago de salarios para que puedan movilizarse y realizar las actividades que garanticen el ejercicio de ese derecho, esto en razón a que el referido Decreto Supremo suspendió toda actividad pública y privada; empero, de manera excepcional, permitió la locomoción del personal administrativo que procese el pago de haberes; lo que significa que al momento de haberse dispuesto la remoción del cargo no existía normativa alguna que hubiese fijado la inamovilidad funcionaria a consecuencia de la pandemia; iii) Corresponde aclarar que el Comunicado 14/2020 de 8 de abril emitido por el Ministerio del Trabajo y Previsión Social, fue debidamente modulada en la Aclaración de 21 de abril de 2020, emitida por el mismo Ministerio de Trabajo, en la que precisó que la estabilidad laboral señalada en el referido Comunicado refiere a los servidores públicos o trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos regidos por el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos; iv) Después de un mes que fue despedido el accionante se promulgó la Ley 1309 y por ello, solicitó su reincorporación con base al art. 7 de la referida normativa, mediante Notas de 7 de julio y 7 de septiembre de 2020 que fue rechazada por CITE: AJAM/DESP 294/2020, por ello interpuso recurso de revocatoria en contra el referido CITE: AJAM/DESP 294/2020, aclarando que el accionante no es un servidor público designado sino un servidor público provisorio y no puede impugnar las resolución que implique su remoción; v) El accionante en su condición de funcionario público provisorio, no cuenta con derecho a la estabilidad laboral, en razón a que su ingreso a la entidad no se realizó en base a un proceso de requerimiento de personal por convocatoria interna o externa que signifique una incorporación a la carrera administrativa y la inaplicabilidad del art. 7 de la Ley 1309 a la AJAM que no es considerada como una organización económica; y, vi) Habiendo atendido el reclamo de vacaciones devengadas en  favor del accionante y desembolsado el monto correspondiente a ese concepto, existe una aceptación tácita del nombrado de que la desvinculación fue efectiva y que a la fecha no existe vínculo jurídico alguno entre la AJAM y el mismo.

Álvaro Herbas Huayllas, ex Director Ejecutivo Nacional de la AJAM, no asistió a la audiencia de consideración de la presente acción tutelar ni remitió informe alguno, pese a su notificación, cursante a fs. 89.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 170/2021 de 19 de agosto, cursante de fs. 307 a 317 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) El primer acto vulnerador identificado por el accionante es el Memorando de destitución AJAM - RRHH - MB - 521/2020, estableciéndose que contra el citado Memorando no se generó ninguna impugnación; sin embargo, ante un procedimiento de reincorporación también se estableció que se generó y concluyó con una resolución jerárquica; por lo que, bajo los alcances señaladas en la protección laboral prevista por los arts. 46.I y 48 de la CPE, que protege la estabilidad laboral, dio lugar a entender que en lo que respecta a funcionarios públicos para gozar de estabilidad y tener los derechos de hacer las impugnaciones a cualquier acto que pretende vulnerar sus derechos le otorga impugnación y la forma de generar el procedimiento, es por aquello que respecto a la jurisprudencia constitucional que mencionan las partes desarrollado en su momento, cuando se trata de funcionarios provisorios, evidente no se hizo necesario explicar las razones de su desvinculación, sino simplemente decirle gracias por sus servicios prestados; y, b) Respecto a la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que por cierto sería una norma posterior al acto generado cómo ilegal; empero, no impugnado, así como el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que establece su procedimiento respecto a la aplicación de una empresa o entidad productiva o cooperativa que genere la transformación de bienes para el Estado que se utilizó como una política social, no se hizo evidente que el accionante ex funcionario provisorio, se encuentre bajo la situación de gozar de esa estabilidad laboral por no ser funcionario de carrera y la invocación de los Decretos Supremos que hacen a la cuarentena rígida y dinámica y a las flexibilizaciones establecidas en los diferentes Decretos Supremos señalados, hace evidente que en la cuarentena rígida era prohibido despedir a cualquier trabajador no importando la naturaleza de ser provisorio o de ser de carrera; por cuanto, nadie podía salir de su casa; y, que luego fue flexibilizada como dinámica en la forma de trabajo desarrollada hace que la misma en relación a la forma y procedimiento y la protección así también aquella evocada en los comunicados sacados por el Ministerio de Trabajo y las aclaraciones realizadas debería haberse establecido que se trataba de un trabajador que forma parte de una empresa productiva, que en el presente caso, al no serlo no le alcanzaba; puesto que, está protección o aplicación normativa, así como su decreto supremo y que al establecer que en todos esos aspectos que señalan fueron desarrollados en la resolución jerárquica. 

En vía de aclaración el accionante a través de su abogado solicitó a la Sala Constitucional, que se aclare con qué criterio se le denegó la tutela solicitada, ya que se indicó previamente el tema de subsidiariedad luego el tema de “provisorio” y concluyendo supuestamente que la AJAM no sería una entidad productiva.

En mérito a esa solicitud, la Sala Constitucional señaló que no existe ninguna contradicción y oscuridad; sin embargo, explicaron que primero se estableció la diferencia de dos actos, uno de desvinculación no impugnada sobre al cual no ingresó; empero, que pretendió el accionante anexarse a una solicitud de reincorporación bajo el art. 7 de la Ley 1309, así como los Decretos Supremos que hacen a tiempo de pandemia y su Decreto Reglamentario de esa norma y que en el análisis de la misma luego de evocar jurisprudencia, aclaraciones realizadas por las mismas y el fundamento de la decisión jerárquica que llegó a abarcar todos los puntos establecidos en cuanto a una aplicación del art. 7 de la Ley 1309 y su decreto reglamentario, se estableció que no se vulneró derecho constitucional alguno que emerja de la aplicación de la citada normativa.