SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1219/2022-S2

La accionante alega la lesión de sus derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral, al trabajo, a la remuneración, a la familia, al honor y al “ius variandi”; puesto que el Oficial Mayor Administrativo y Financiero de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni ahora demandado, no dio estricto cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI de 2 de agosto. Consiguientemente, solicitó se ordene a esa autoridad cumplir la citada conminatoria, disponiendo su reincorporación en el mismo cargo y lugar de trabajo, más el pago de salarios devengados a la fecha de su efectiva reincorporación y sea con la imposición de costas.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al principio de subsidiariedad en los casos de mujer embarazada y progenitores

La jurisprudencia constitucional con relación a la excepción del principio de subsidiariedad tratándose de mujeres embarazadas y progenitores, a través de la SC 0530/2010-R de 12 de julio, determina que: “…la protección de una mujer trabajadora en estado de gestación (…) es de carácter inmediato por el efecto irreparable que podría causar el hecho ilegal denunciado…” (las negrillas fueron añadidas); en similar sentido, la SCP 0198/2013 de 27 de febrero, haciendo extensiva la línea jurisprudencial procesal hacia el padre progenitor con una hija o hijo menor de un año -que se integra a esta protección, a la luz de la Constitución Política del Estado- sostiene que: “…los padres trabajadores en búsqueda de tutela ante la justicia constitucional ante un despido o destitución de su fuente laboral, extensivamente deberá aplicarse el entendimiento desarrollado con relación a la excepción de la subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional…” (énfasis añadido).

En ese entendido, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, concluye que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que en los casos de mujer embarazada o progenitores hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que el o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados; por cuanto, no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, la salud y la vida del nuevo ser.

III.2.  La categorización de las servidoras públicas y servidores públicos provisorios en el ámbito de las gobernaciones departamentales

La Constitución Política del Estado en su art. 233 identifica: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema: “Los servidores públicos se clasifican en:

a)   Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)   Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)    Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)   Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)   Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (énfasis añadido).

Adicionalmente, el art. 71 del referido Estatuto señala que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional” (las negrillas nos pertenecen).

De igual manera, el art. 75 de la misma normativa, dispone que: “Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente” (las negrillas son añadidas).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III: “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto” (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, los Gobiernos Autónomos Departamentales tendrán servidores públicos que se conducen por sus normas expresas, y por el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, cabe aclarar que la DCP 0016/2015 de 16 de enero estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema; en consecuencia, por mandato del art. 297.II de la CPE, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) corresponde su regulación al nivel central.

Por lo que, el Régimen del servidor público corresponde ser regulado por el Estatuto del Funcionario Público para todos aquellos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos departamentales, ocupan cargos desde el nivel Cuatro (jefaturas) hasta el último cargo en línea descendente en la citada escala salarial.

En ese contexto, los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos desde el nivel más alto de la misma que es el nivel Cuatro, correspondientes a las jefaturas y se rigen conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y aquellos de libre nombramiento, conforme a la Norma Suprema y el art. 5 inc. c) del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no fue realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel Cuatro (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.

El Tribunal Constitucional Plurinacional, mediante las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 de 8 de noviembre; y, 0068/2013 de 11 de enero, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó siguiendo a la normativa señalada precedentemente: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios” (énfasis añadido).

III.3.  De la inamovilidad laboral de los funcionarios provisorios

La jurisprudencia constitucional al ser en esencia evolutiva va cambiando de línea, ya sea extendiendo o en su caso restringiendo sus alcances; por ello, la importancia de hacer una revisión de las sentencias constitucionales fundadoras, reiteradoras, mutadoras o reconductoras de línea, resulta innegablemente útil, pues solo con ese análisis dinámico se identifica el precedente constitucional en vigor.

Sin embargo, esa dinámica mantiene correlato con el análisis reflexivo de la línea jurisprudencial y los supuestos fácticos que presentan los casos en concreto, especialmente cuando se advierte una línea dominante o cuando menos uniformemente mayoritaria, lo que sustrae cualquier posibilidad de persistir en afirmaciones que bien puede ser superadas con lecturas contextualizadas de la norma y que pueden brindar mejor protección según el caso en concreto.

Conforme a lo antes señalado, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales precitadas, respecto a la condición del servidor público provisorio, a pesar de que la norma referida señalaba “estabilidad laboral”, concluyen que “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (énfasis añadido).

Por lo que, advertido de esto y que resulta evidentemente incorrecto, estos conceptos no son sinónimos, puesto que la estabilidad laboral en el marco del servicio público se adquiere cuando la persona se somete a un proceso de selección y elección de personal expresamente regulado en las Normas Básicas del Sistema de Administración Personal, además, permite todo tipo de movilidad horizontal y eventualmente vertical por un tiempo determinado, conforme a las citadas Normas Básicas.

En definitiva, la estabilidad laboral ha sido incorporada como un derecho a los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa y que tienen el correspondiente registro que los acredita en tal calidad. En ese contexto, la finalidad de la estabilidad en el sector público, se la entiende como la definió el art. 2 de la EFP: “…regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad”. En este contexto, el Estado en su relación con las personas que ejercen funciones públicas, concede la estabilidad únicamente a quienes, conforme a las normas legales aplicables, ingresan efectivamente a la carrera administrativa.

En cambio, la inamovilidad laboral se trata de un beneficio que el Estado reconoce a grupos vulnerables, como son los concebidos; niñas y niños menores de un año, en el marco del interés superior del menor; y, a las mujeres para garantizar equidad y protección de la mujer embarazada para que no pueda ser despedida.

La Norma Suprema establece en el art. 48.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas nos corresponden).

Asimismo, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada en cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado en el marco de la Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989, en su art. 11.1 establece: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar a la mujer, en condiciones de igualdad con los hombres, los mismos derechos…” (las negrillas nos pertenecen).

La citada Convención a objeto de garantizar la maternidad de la mujer, en su art. 11.2 señala: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la base del estado civil; … d) Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado puedan resultar perjudiciales para ella” (las negrillas nos pertenecen).

En este marco, el Estado Boliviano dictó la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que dispuso en el artículo 1: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (las negrilla nos corresponden).

En la misma disposición normativa, el art. 2 aclara que: “La mujer en gestación en el puesto de trabajo que implique esfuerzos que afecten su salud, merecerá un tratamiento especial, que le permita desarrollar sus actividades en condiciones adecuadas, sin afectar su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas fueron añadidas).

Complementando la citada normativa y conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado, se promulgó el Decreto Supremo (DS) 12 de 19 de febrero de 2019, por el que se reglamentó las condiciones para otorgar la inamovilidad laboral de la madre y de los progenitores que trabajan en el sector público o privado, estableciendo en el art. 2: “La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (énfasis añadido).

Por otro lado, el art. 5 del mismo Decreto Supremo, establece las condiciones de vigencia del mismo: “I. No gozarán del beneficio de inamovilidad laboral la madre y/o padre progenitores que incurran en causales de conclusión de la relación laboral atribuible a su persona, previo cumplimiento por parte del empleador público o privado de los procedimientos que fijan las normas para extinguir la relación laboral. II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio. III. La inamovilidad laboral del padre y/o madre progenitores se mantendrá siempre y cuando cumplan con sus obligaciones legales y de asistencia para con el hijo o hija” (las negrillas son nuestras).

En este contexto, el extinto Tribunal garantizó la protección de la mujer embarazada aplicando dicho entendimiento a situaciones como el descenso de categoría (SC 0310/2000-R de 6 de abril), reducción de horas de trabajo (SC 0483/2002-R de 26 de abril), permuta de ítem (SC 0765/2003-R de 6 de junio), negativa a reincorporación por haber salido con baja médica (SC 0602/2005-R de 3 de junio), por cambio de lugar de trabajo (SC 0296/2006-R de 29 de marzo), entre otras situaciones que comprometían la inamovilidad de la mujer embarazada.

A partir de la promulgación de la Norma Suprema se incorporó al progenitor en el marco de protección, esto con la finalidad de evitar la discriminación de la mujer en el marco del empleo, asegurando la efectividad de su derecho a trabajar independiente de su maternidad, al conceder el mismo beneficio al progenitor, siempre que este cumpla su deber de apoyar al sustento del ser por nacer o hasta que cumpla un año de edad.

Además de los fines descritos precedentemente, la citada disposición constitucional considera el deber de protección y respeto que tiene el Estado, la sociedad y las familias en su sentido más amplio, de garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente -que comprende la preeminencia de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia-.

Este entendimiento fue incorporado en la jurisprudencia por la SCP 0076/2012 de 12 de abril, reiterada por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0026/2017-S2 de 6 de febrero y 0635/2020-S4 de 28 de octubre, entre muchas otras, que estableció: “En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud…” (las negrillas nos corresponden).

En mérito a lo anterior la inamovilidad laboral establecida para la mujer embarazada y el progenitor, persigue finalidades distintas a la estabilidad laboral, por lo que no deben ser confundidas o asimiladas como sinónimos.

En tal contexto, la inamovilidad laboral para los servidores públicos provisorios no está limitada por el Estatuto del Funcionario Público, como erróneamente se determinó en la jurisprudencia glosada anteriormente, al considerar como sinónimo, puesto que la norma es absolutamente clara al determinar estabilidad, por lo que las ya citadas Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 y 0068/2013, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R, asimilaron como sinónimos términos que jurídicamente son disímiles, lo que condujo a cierta confusión en las líneas del Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a este tipo de servidores públicos.

En tal sentido, los servidores públicos provisorios, entendidos como aquellas personas que ocupan un cargo o ítem reservado a la carrera administrativa, y su ingreso no se realizó conforme a la selección de personal, si bien no gozan de la estabilidad laboral y otros derechos establecidos en el art. 7.II del EFP, esto no implica que no gocen de inamovilidad.

Por lo que, corresponde que se cambie el entendimiento citado, reconociendo la protección de la mujer embarazada y de los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, en el caso de servidores públicos provisorios en el ámbito de los Gobiernos Autónomos Departamentales, puesto que la protección a estos funcionarios precautela los fines descritos anteriormente, y no la relación del Estado con quien presta sus servicios en relación dependencia.

III.4.  Inamovilidad laboral de la mujer embarazada y progenitores hasta que cumpla el menor un año de edad

La SCP 0086/2012 de 16 de abril, refiriéndose al tema, ha establecido que: “Del nuevo orden constitucional, se infiere su particularidad de disciplinar políticas a favor de sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada por parte del Estado, que debe procurar la validez plena y efectiva de sus derechos; es así que, como valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia, la 'igualdad' y la 'justicia' sustentan la matriz axiológica a partir de la cual el constituyente boliviano diseñó políticas afirmativas a favor de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad.

En efecto, el art. 48.VI de la CPE, señala que: 'Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos, se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad'. Precepto constitucional que converge en una política constitucional positiva que, a entendimiento de la jurisprudencia constitucional, resulta en las siguientes reglas: ‘a) La prohibición de despido de toda mujer trabajadora en situación de embarazo; b) La inamovilidad de la mujer trabajadora en gestación y por un lapso de un año de edad; y c) La inamovilidad del progenitor varón por un lapso de un año, computable desde el nacimiento de su hijo o hija’ (SC 1650/2010-R de 25 de octubre). Bajo ese criterio, se procura, por un lado, evitar la discriminación por la condición de embarazo y, por otro, garantizar la estabilidad laboral de la mujer trabajadora en estado de gestación y lactancia, como también del progenitor varón, independientemente de que se tratasen de empleadas (os) del sector privado, como a funcionarias (os) o servidoras (o) públicas (os); todo esto, en resguardo de la hija o hijo nacido y hasta su primer año de edad, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle” (énfasis añadido).

Bajo ese entendimiento, la SCP 0128/2018-S2 de 16 de abril citando a la SCP 0488/2012, razonó que: “Sobre el despido intempestivo de una trabajadora, sin considerar su estado de gestación al momento de su retiro, corresponde referir la jurisprudencia emitida por el entonces Tribunal Constitucional, con relación a la protección especial de la que gozan las mujeres en este estado. En ese sentido la SC 1282/2011-R de 26 de septiembre, señalo:

(…)

b) La inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo

La Ley Fundamental, en su art. 45.V, instituye el derecho de las mujeres a una: ‘…maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal’. Regulando el art. 48.VI de la CPE, taxativamente que: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad’.

Nótese que, el indicado precepto constitucional, es extensible a los progenitores, a efectos de precautelar el derecho a la vida, a la salud y a la seguridad social, no sólo de la madre, sino también del recién nacido, desde el momento de su concepción, como sujeto de derechos en todo lo que pudiera favorecerle; siendo extensible incluso, hasta el año de nacido.

En el contexto normativo, la Ley 975 prevé: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas´. Por su parte, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, dispone en sus arts. 1 y 2, la inamovilidad de la madre y el padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo” (las negrillas y el subrayado nos pertenece).

La SCP 1025/2013 de 27 de junio, señala que: “…la doctrina laboral ha desarrollado el ‘ius variandi’ (el derecho de variación que le asiste al empleador de cambiar las condiciones de trabajo), cuyo ejercicio faculta al empleador variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; es decir, es una prerrogativa excepcional que le asiste al empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato dentro de ciertos límites, lo cual no limita al trabajador a oponerse cuando la misma resulte ser perjudicial, arbitraria y discriminatoria” (las negrillas nos corresponden).

A tal efecto, la citada Sentencia Constitucional Plurinacional interpretó sus alcances a partir de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-797 de 3 de agosto de 2005. Empero, construyó el mismo asimilando nuevamente como sinónimos la estabilidad e inamovilidad laboral, y bajo esta imprecisión conceptual se elaboró un entendimiento innecesario, toda vez que la precisión del texto constitucional al establecer la “inamovilidad” de la mujer embarazada o de los progenitores hasta que el menor cumpla un año de edad, garantiza eficazmente que durante este periodo, los sujetos de tutela de este derecho no sean incomodados por decisiones de “movilidad” del empleador, por lo que se torna innecesario interpretar límites en la inamovilidad laboral dispuesta por la Norma Suprema.

En este contexto, el extinto Tribunal garantizó la protección de la mujer embarazada aplicando dicho entendimiento a situaciones como el descenso de categoría (SC 0310/2000-R), reducción de horas de trabajo (SC 0483/2002-R), permuta de ítem (SC 0765/2003-R), negativa a reincorporación por haber salido con baja médica (SC 0602/2005-R ), por cambio de lugar de trabajo (SC 0296/2006-R), entre otras situaciones que comprometían la inamovilidad de la mujer embarazada y que partir de la nueva constitución se incorporó a los progenitores.

Tal como, se señaló anteriormente, la inamovilidad garantiza una maternidad segura, y además que ni el progenitor o progenitora sufra de cualquier forma de acoso laboral por parte del empleador, que podría darse a través de acciones que modifiquen la condición de la relación laboral.

En tal sentido, corresponde también ajustar el entendimiento citado anteriormente, puesto que al confundir estabilidad con inamovilidad, justificó la necesidad de valorar el ius variandi del empleador, aspecto importante en el caso de estabilidad laboral, y no así en la inamovilidad, que fue expresamente determinada por la Norma Suprema.

Además, considerar como un criterio adicional a la tutela de este derecho al ius variandi es innecesario, puesto que si se tutela la inamovilidad laboral, obviamente se está garantizando que el empleador no puede ejercitar unilateralmente ninguna forma de movilidad laboral, ya que esos actos serían contrarios a la Constitución Política del Estado.

III.6. Análisis del caso concreto

La solicitante de tutela denuncia que el Oficial Mayor Administrativo y Financiero hoy demandado, habría procedido al despido indirecto al     rotarla de su puesto de Jefa de la Unidad de Bienes y Servicios, sin considerar que se hallaba con inamovilidad laboral por un año debido al nacimiento de su hijo; motivo por el cual acudió a la Jefatura  Departamental del Trabajo de Beni, que emitió en su favor la     Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI de 2 de agosto, conminando a la citada autoridad a su reincorporación “…al       mismo cargo que venía ejerciendo, con la misma remuneración que venía percibiendo, más salario devengado que corresponda a la fecha de su Reincorporación” (sic); sin embargo, la misma no fue cumplida.

De la revisión de antecedentes, se tiene que la entidad demandada a     través de los Memorándums de Designación ALDB-RR.HH. 006/2021 y ALDB-RR.HH. ADM. 006/2021 de 11 de junio y 12 de julio,     respectivamente (Conclusiones II.1 y II.2), habría rotado a la accionante indebidamente sin considerar su inamovilidad por ser madre de un menor de un año. Ante lo cual, luego de representar el último memorándum (Conclusión II.2) y la posible lesión a sus derechos, la nombrada acudió      a la Jefatura Departamental del Trabajo de Beni, donde denunció estos actos; en ese mérito, el titular de la mencionada entidad emitió la    respectiva conminatoria de reincorporación (Conclusión II.7), que estableció que los memorándums descritos lesionan el ius variandi protegido por la inamovilidad laboral, y además, el Informe Jurídico ALDB/ALA 007/2021 de 31 de marzo recomendó conceder inamovilidad laboral a la servidora pública hasta que se hijo cumpla un año de edad.      Por lo que, la Jefa Departamental del Trabajo de Beni dispuso la reincorporación al mismo cargo que ocupaba y con la misma     remuneración, más salarios devengados a la fecha de su reincorporación.

Adicionalmente, la accionante adjuntó una nota de solicitud de reincorporación al cargo de Jefa de Unidad de Bienes y Servicios    (Conclusión II.9), pidiendo el cumplimiento de la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI en su integridad, y el Acta Notarial 142/2021 de 13 de septiembre, de verificación de respuesta a dicha conminatoria, que acredita la falta de respuesta.

La entidad demandada presentó varios documentos en los que afirmó    haber dado cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI, señalando que se habrían comunicado con la    impetrante de tutela para su reincorporación mediante llamadas y  mensajes de texto con el Memorándum de “Reasignación” de Funciones ALDB-RRHH 010/2021 de 9 de agosto y que como consecuencia de la   citada reincorporación, la hoy accionante debió constituirse en su fuente laboral; empero, al haber transcurrido más de cuatro días continuos sin   que se hubiese presentado a trabajar se determinó su destitución sin proceso interno (Conclusiones II.3, II.6, II.10, II.11, II.12, II.13, II.14, II.15 y II.16).

Teniendo en cuenta los hechos y la protección reforzada que goza la peticionante de tutela por ser progenitora de un menor de un año de      edad, según el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se encuentra exento del principio de subsidiariedad. Además, la reincorporación no requiere la conclusión de todas las instancias administrativas, por lo que se analizará la tutela de la inamovilidad independientemente de lo establecido por la Jefatura Departamental del Trabajo.

En atención a lo referido tanto por la accionante como lo mencionado por la autoridad demandada, el cargo que ocupaba la prenombrada era de    Jefe de Unidad de Bienes y Servicios; y, conforme al Informe Jurídico ALDB/ALA 008/2021 de 28 de julio emitido por la Asesora Especializada       – Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa Departamental de Beni dirigido al Oficial Mayor Administrativo y Financiero señaló que considerando el Informe ALDB/ALA 007/2021, se le concedió la   inamovilidad laboral hasta que su hijo cumpla un año de edad (Conclusión II.6); además, que al tratarse de una Jefatura de acuerdo a la normativa vigente aplicable, ese cargo corresponde a la carrera administrativa; sin embargo, la impetrante de tutela ni la autoridad demandada señalaron    que habría ingresado bajo las previsiones de la Ley del Estatuto del Funcionario Público y demás disposiciones.

En tal sentido, la demandante de tutela tenía la calidad de servidora    pública provisoria al momento de ser rotada mediante los Memorándums     de Designación ALDB-RR.HH. 006/2021 y ALDB-RR.HH. ADM 006/2021      de 11 de junio y 12 de julio, respectivamente; además, el Oficial Mayor Administrativo y Financiero no determinó ninguna causal para sustentar su decisión, y con conocimiento pleno de que gozaba de inamovilidad laboral decidió rotarla no solo una vez, sino dos veces (Conclusiones II.1                   y II.2), aun cuando la citada servidora pública lo representó ratificando su condición de inamovilidad. Posteriormente, se le notificó en su oficina      con cinco memorándums de llamadas de atención, únicamente con firma   de testigos, porque no se presentó a trabajar (Conclusión II.4).

Posteriormente, la autoridad demandada, no cesó en sus actos de desconocer la inamovilidad laboral de la progenitora, puesto que ante la emisión de la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI, dispuso restituirla al cargo al que fue rotada ilegalmente, conforme a lo recomendado por el Informe Jurídico ALDB/ALA/010/2021 de 9 de agosto (Conclusión II.11), e instrumentado mediante Memorándum de “Reasignación” (sic) de Funciones ALDB-RR.HH. 010/2021 de 9 de agosto pero con correlativo 018-A -que inexplicablemente rompe el orden   sucesivo, puesto que los números anterior y posterior 018/2021 y    019/2021 corresponden a julio de 2021- (Conclusión II.10).

Luego de la comunicación a la accionante de su reincorporación a otro puesto, tal como indica el Informe 13/2021 de 12 de “julio” (sic) emitido por la Jefa de Unidad de RR.HH., se generó el informe de la Unidad de Informática señalando que no cumplió con la marcación en el registro biométrico por veintidós días, considerando desde julio (Conclusión II.3)     y que mediante Informe de la Unidad de RR.HH. (Conclusión II.11) se ratificó que no se habría presentado a trabajar durante el tiempo señalado.

Mediante Informe Jurídico ALDB 17-A/2021 de 20 de agosto, la Asesora Jurídica Administrativa Legal hizo conocer a la autoridad demandada que en atención a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI y el Memorándum de “Reasignación” (sic) de Funciones ALDB-RR.HH. 010/2021, se habría dado cumplimiento a dicha conminatoria procediéndose a la restitución de la accionante; empero, como no se presentó a su fuente laboral conforme a los informes citados precedentemente, recomendó su destitución sin proceso previo (Conclusión II.12).

En atención al citado informe la autoridad demandada emitió la RA CITE: OMAF/ALDB/001/2021 de 20 agosto, considerando que se habría dado cumplimiento a la Conminatoria de Reincorporación 029/2021 PAD-JDTEPS BENI; sin embargo, la inasistencia al trabajo es una falta administrativa con sanción de destitución, por lo que encomendó a la Jefa de RR.HH. proceda con lo dispuesto (Conclusión II.15). La citada instrucción de la autoridad demandada fue cumplida mediante Memorándum 018-A/2021 de 20 de agosto, por el cual se destituyó a la ahora accionante por inasistencia injustificada a su fuente de trabajo por más de seis días continuos (Conclusión II.16).

Dentro del citado procedimiento administrativo se encontraron varias inconsistencias, principalmente producto de la numeración no correlativa de los memorándums de llamadas de atención emitidos en julio de 2021, que van del número 16 al 20, y los dos memorándums relevantes como son el Memorándum de “Reasignación” (sic) de Funciones ALDB-RR.HH. 010/2021, y el Memorándum ALDB-RR.HH. 018-A/2021 de 20 de agosto, por el que se destituyó a la accionante. En relación a estas inconsistencias que no pueden ser valoradas directamente por esta instancia constitucional, corresponde a la Unidad de Auditoría Interna de la Asamblea Legislativa Departamental pronunciarse sobre las irregularidades advertidas.

Sin embargo, de lo actuado esta Sala infiere que la autoridad demandada no notificó directamente a la impetrante de tutela, y tampoco cumplió con su deber de garantizar la inamovilidad de la progenitora, disponiendo ilegalmente rotaciones, y luego evitando reincorporarla a su cargo. En ese sentido, se tiene que estos actos en los que incurrió el prenombrado, son contrarios a lo dispuesto por la Norma Suprema, en cuanto a la inamovilidad laboral, puesto que de manera unilateral modificó varias veces la condición laboral de la madre progenitora, con la emisión de memorándums sin fechas correlativas, contraviniendo el mandato constitucional establecido en el artículo 48.VI de la CPE.

Por otra parte, en cuanto a las acciones de la peticionante de tutela de negarse a aceptar la rotación impuesta, su negativa está protegida por el ejercicio de la inamovilidad laboral, puesto que no se le puede obligar a nadie aceptar la lesión a sus derechos, tal como lo entiende el art. 14.IV de la Norma Suprema.

Ahora bien, de lo establecido en los Fundamentos Jurídicos III.4 y III.5 del presente fallo constitucional se tiene que las mujeres embarazadas y los progenitores, gozan de inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, protección que alcanza a los funcionarios del sector público y privado; toda vez que la Norma Suprema establece la protección de la mujer embarazada y de los progenitores hasta el primer año de vida del hijo, buscando justamente evitar la desprotección del menor y garantizar que no sea objeto de discriminación o cualquier forma de acoso laboral, por el tiempo determinado en la Constitución Política del Estado.

Bajo dicho entendimiento, se pretende garantizar las políticas afirmativas en favor de la mujer, contempladas en la inamovilidad funcionaria de la mujer embarazada o progenitora hasta que su hijo cumpla el primer año de edad; por lo que, corresponde conceder la tutela respecto a la inamovilidad laboral solicitada por la accionante como “ius variandi” y que conforme al Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se aclaró que se asimila a este concepto. Además, se concede la tutela en cuanto al trabajo y a la remuneración, por estar íntimamente vinculados a la inamovilidad laboral.

En el mismo sentido, se deniega la tutela por estabilidad laboral, puesto que al ser una servidora pública de carácter provisorio no goza de estabilidad laboral, en el marco de la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-.

Finalmente, con relación a los derechos a la familia y al honor, la accionante no estableció en qué forma se habrían lesionado los mismos y menos aportó pruebas que lo demuestren, por lo que, al respecto, se deniega la tutela impetrada, así como respecto al pago de costas.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela, obró de forma parcialmente correcta.