Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1049/2022-S1

Fecha: 21-Sep-2022

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1049/2022-S1

Sucre, 21 de septiembre de 2022

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Acción de libertad

Expediente: 42264-2021-85-AL

Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 12/2021 de 30 de julio, cursante de fs. 100 a 102 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por José Luis Arenas Muñoz y Eliverto Huanca Mendoza en representación sin mandato de Dorian Olmos Velásquez, contra Melvy Judith Camacho Guzmán, Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de julio de 2021, cursante de fs. 73 a 74 vta., el accionante, a través de sus representantes sin mandato, expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 19 de julio de 2021, fue detenido como consecuencia de una orden de apremio que se expidió dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra por Juana Chipana Castillo. Tal circunstancia; se debió a que en el referido proceso la demandante presentó un documento de acuerdo de asistencia familiar de 20 de marzo de 2013, y recién el 19 de octubre de 2019 solicitó su homologación; por lo que, la Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba -ahora demandada-, dictó la Sentencia de 17 de octubre del mismo año, a través de la que se declaró probada la pretensión perseguida y dispuso que se realice el reajuste correspondiente. Por otro lado, con base en la certificación expedida por el Servicio de Registro Cívico (SERECÍ), se estableció como su domicilio electoral, el ubicado “en la ciudad de Santa Cruz, San Francisco Norte Av. Bolivia UV. 171, Mz 55 171” (sic); y con base en la certificación del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), se estableció como su domicilio real, el ubicado “en el Barrio Latino calle Los Olivos” (sic).

Es así que, la Jueza demandada a través del Decreto de 27 de febrero de 2020, dispuso que se sustancien las notificaciones correspondientes en los domicilios aludidos en la Sentencia de homologación; por lo que, el 16 de marzo de 2021, se emitió un Informe Policial; mediante el cual, se señaló que en el “Barrio El Olivo” no se lo pudo encontrar; posteriormente, se expidió una Comisión Instruida que fue intervenida por la Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Tercero de la capital del departamento de Santa Cruz, mediante la cual se informó que, no se pudo dar con su domicilio, acto jurídico-procesal del cual se observa que no se anexa ninguna fotografía para acreditar la constitución al lugar de referencia. Como consecuencia de ambos antecedentes, la Jueza demandada, dispuso que la Sentencia y sus antecedentes, así como la liquidación de asistencia familiar solicitada, sean notificados por edictos de prensa.

En lo que respecta a la Conminatoria de 25 de marzo de 2021; la misma no fue notificada por edicto de prensa, sino solo por Secretaria del Juzgado competente, proceder, que al igual que los actos precedentes, han lesionado su derecho al debido proceso pues, específicamente éste último acto jurídico-procesal debía notificarse de manera personal, aspecto del que la Jueza ahora demandada tenía pleno conocimiento; por lo que, el decreto de mérito (Conminatoria) carece de legalidad por no haberse dictado en observancia de las disposiciones normativas de la materia. Además, el Tribunal Constitucional Plurinacional estableció que la antedicha Conminatoria debía notificarse de manera personal; en consecuencia, se incurrió en un procesamiento indebido, lo que amerita la nulidad de obrados.

Asimismo, el procesamiento indebido se traduce en que la Jueza ahora demandada debió correr en traslado el documento de homologación, previo al dictado de la Sentencia correspondiente, con el objeto de que el mismo sea pasible de observación u oposición; por otro lado, cabe señalar que dicho documento no tiene reconocimiento de firmas y rúbricas ante Notario de Fe Pública conforme lo dispuesto por el art. 448.III del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), ya que nunca se procuró que tenga tal condición jurídica, vulnerándose así su derecho a la defensa, por lo que correspondía sea declarada nula la “Sentencia de 20 de octubre de 2019”, así como los actos jurídico-procesales consecuentes; pues incluso las certificaciones del SEGIP y SERECI proporcionaron información de domicilios diferentes, cuando se tiene un solo domicilio real, que es el que se consigna en el segundo de los certificados. Además, la intervención de la Oficial de Diligencias no genera certeza, por no estar respaldada de las fotografías que corroboren su contenido.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso en sus elementos derecho a la defensa, a la igualdad de partes y al juez imparcial; citando al efecto los arts. 21.7, 23.I.II, 117.I, 178.I y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se le conceda la tutela, y en consecuencia, a) Se disponga la nulidad de la Sentencia de 17 de octubre de 2019, así como los actos jurídico-procesales posteriores; b) Se conmine a la Jueza demandada a observar las disposiciones normativas que hacen al proceso de asistencia familiar; c) Se restablezcan las formalidades legales; y, d) Se ordene su libertad.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia el 30 de julio de 2021, según consta del acta cursante de fs. 98 a 99 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante, a través de sus representantes sin mandato, ratificó íntegramente la acción de libertad que presentó.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Melvy Judith Camacho Guzmán, Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, a través de su informe de 29 de julio de 2021, cursante a fs. 97 y vta., señaló lo siguiente: 1) La tramitación del proceso de homologación de asistencia familiar inició el 15 de octubre de 2019, ante la existencia de un documento que determinó el pago de una asistencia familiar, sobre el cual se emitió la Sentencia correspondiente; por lo que, el demandado -ahora accionante- fue citado con la misma, por edictos, conforme lo dispuesto por el art. 308 del CFPF, consiguientemente tenía el plazo de cinco días para oponer las excepciones que considere convenientes; 2) Posteriormente, el impetrante de tutela es citado con la liquidación de asistencia familiar por edictos, ya que se desconoce su domicilio real, además que el mismo en ningún momento se apersonó al proceso en cuestión; por lo que no se vulneró su derecho a la defensa; y, 3) Entre los petitorios formulados, el peticionante de tutela solicitó la nulidad de diversos actos jurídico-procesales, los cuales no merecen ser consideradas en la acción de libertad, ya que conforme consta de los antecedentes, para la emisión del mandamiento de apremio se cumplieron las formalidades legales inherentes; en ese sentido, el accionante tuvo los plazos necesarios para hacer las observaciones que reclama o solicitar la nulidad del proceso si lo consideraba pertinente.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Segundo de la capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 12/2021 de 30 de julio, cursante de fs. 100 a 103 vta., denegó la tutela solicitada con base en los siguientes fundamentos y motivos: i) De lo manifestado por el accionante, al señalar que se vulneraron sus derechos a la defensa y al juez imparcial, el Tribunal Constitucional en su “SC 339/2015-S2” refirió que en la homologación o acuerdo de separación provisional, se está en la obligación de que a partir de ese momento procesal y en adelante, las actuaciones procesales deben sustanciarse ante el Juez competente, asimismo, el anterior Código de las Familias manifestaba que la asistencia familiar es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica para el hijo, y es de carácter intransferible e irrenunciable, de ahí que su incumplimiento conduce a la privación de libertad, más aun tratándose de menores de edad, que merecen una protección reforzada conforme lo estableció la Constitución Política del Estado, y que la orden de apremio se emite ante el incumplimiento del pago de la asistencia familiar; además, la notificación del ahora impetrante de tutela con la liquidación y la resolución de intimación, fue en cumplimiento de las formalidades legales, por lo que no puede alegar la lesión de sus derechos; ii) La homologación firmada por el impetrante de tutela, ante la Jueza demandada, cumplió con todas las formalidades, tal como se estableció ha momento de ser dictada la Sentencia; por lo que, la misma se notificó por edictos de prensa y por el “Tablero Judicial” conforme lo dispuesto por el art. 442 del CFPF; asimismo, se debe considerar que el solicitante de tutela tenía otra vía para consolidar su pretensión, como era el planteamiento de la nulidad de la Sentencia; iii) La “SC 339-S2” obliga a las partes suscribientes, a estar pendientes de los derechos del menor, además de fijar una asistencia en su favor; es así que del documento suscrito el 20 de marzo de 2013 se establece una obligación a favor de un menor de edad, en tal sentido en ningún momento fue vulnerado algún derecho del accionante; y, iv) Sobre la vulneración de los derechos al debido proceso, al juez imparcial y a la legítima defensa, se establece que nada impedía al impetrante de tutela a hacer valer su pretensión ante la Jueza ahora demandada y sostener una indefensión; por lo que, no se vulneró ninguno de sus derechos, ya que la prenombrada fue totalmente correcta en todos sus actuados procesales, cumplió con los plazos establecidos y procedió a sustanciar las notificaciones de forma correcta por edictos de prensa y por “Tablero Judicial”.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursan certificados de nacimiento de M. J. y J. D., de apellidos Olmos Chipana; donde se consigna como sus fechas de nacimiento, el 26 de octubre de 2008; y, 16 de julio de 2002, respectivamente; siendo padres de ambos menores de edad, Dorian Olmos Velásquez y Juana Chipana Castillo. Asimismo, consta fotocopia de cédula de identidad de la progenitora (fs. 5 a 7).

II.2. Mediante “Acuerdo de Separación Provisional” de 20 de marzo de 2013, suscrito por Dorian Olmos Velásquez -ahora accionante- y Juana Chipana Castillo, se estableció el pago de una asistencia familiar a favor los hijos de ambos, en la suma de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos); que el impetrante de tutela debía depositar de forma mensual (fs. 8 y vta.).

II. 3. Por memorial con cargo de recepción de 15 de octubre de 2019, se solicitó la “Homologación de Asistencia Familiar”, el cual se presentó ante el Juzgado Público Mixto de Familia e Instrucción Penal Primero de Vinto del departamento de Cochabamba (fs. 10 y 11 vta.).

II.4. La Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, -ahora Jueza demandada-, dictó la Sentencia de 17 de octubre de 2019, a través de la que declaró probada la demanda planteada y dispuso la homologación en parte del acuerdo convencional respecto al monto asistencial de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos), a favor de los menores de edad, que correría a partir de la suscripción del documento de 20 de marzo de 2013. Posteriormente, a través del Auto de 20 de igual mes y año, concerniente al reajuste de la asistencia familiar solicitada, dispuso el pago de asistencia familiar en la suma de Bs424.- (cuatrocientos veinticuatro bolivianos) mensuales; monto que correría a partir de la notificación con el referido Auto (fs. 12 a 13 vta.).

II.5. Cursa certificación expedida por el SERECÍ de Cochabamba el 7 de febrero de 2020, donde se señala como domicilio electoral de Dorian Olmos Velásquez, el ubicado “en Santa Cruz de la Sierra, San Francisco Norte Avenida Bolivia UV 171 Mz. 55 #171” (sic [fs. 27]); así también, de la Certificación expedida por el SEGIP, se consigna como su domicilio real, el ubicado “en el B. Latino - C. Los Olivos de Dorian Olmos Velásquez” (sic [fs. 14]). Mediante memorial de 17 de febrero de 2020, se presentó dichas certificaciones y se solicitó se disponga la notificación por edictos, mereciendo tal petición, el Decreto de 27 de febrero del mismo año, a través del que se dispuso la sustanciación de las notificaciones correspondientes en los domicilios consignados en las aludidas certificaciones del SEGIP y SERECI, y que se expidan las correspondientes comisiones instruidas (fs. 20 y 21).

II.6. De la comisión instruida y su representación de 16 de marzo de 2020, emitida por el funcionario policial Jorge Coca Osinaga, se establece que “habiéndose constituido en el B. Latino - Los Olivos, no pudo ser notificado el demandado porque no se especifica el domicilio y se adjunta placas fotográficas” (sic). Por memorial de 17 del referido mes y año se adjuntó comisión instruida y solicitud de edicto, el cual mereció Decreto de 18 de igual mes y año, donde se señala que se cumpla lo dispuesto en el Proveído de 27 de febrero de idéntico año (fs. 22 a 34). Cursa comisión instruida y su representación de 27 de octubre de 2020, emitido por el Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Tercero de la capital del departamento de Santa Cruz, donde se señala “habiéndose constituido en la dirección San Francisco Norte Av. Bolivia UV 171 Mz. 55 #171, no pudo ser notificado el demandado porque la dirección es genérica” (sic [fs. 51]). Consta memorial de 29 de octubre de 2020, por el que se adjuntó la referida comisión instruida y se solicitó la notificación por edictos, mereciendo el Decreto de 4 de noviembre de igual año, a través del que se dispuso que se emita el edicto correspondiente (fs. 40 a 53). Se evidencia acta de juramento de desconocimiento de domicilio y edicto de 19 de noviembre de 2020, publicación de edictos de 22 y 29 del señalado mes y año, y memorial de presentación de edictos de 1 de diciembre de 2020 (fs. 55 a 59).

II.7. Mediante memorial presentado el 1 de diciembre de 2020, Juana Chipana Castillo sostuvo su planilla de liquidación de asistencia familiar mismo que, recibió el pronunciamiento del Decreto de 2 de igual mes y año, a través del que se dispuso se ponga en conocimiento de la parte demandada la liquidación establecida, otorgándosele un plazo de tres días para que pueda observarlo; asimismo, por memorial presentado el 29 de enero de 2021, se solicitó la notificación del impetrante de tutela mediante edicto, que es otorgado mediante decreto 1 de febrero del mismo año; también se tiene el edicto de 12 de igual mes y año, publicación de los edictos de 21 y 28 de idénticos mes y año, memorial de presentación de edictos, recepcionado el 12 de marzo de similar año, que mereció el Decreto de 15 de marzo de idéntico año, donde se refiere que el solicitante de tutela no ha observado la liquidación, por lo que la misma fue aprobada en la suma de Bs36 000.- (treinta y seis mil bolivianos) y se intimó al accionante al pago dentro de los tres días, bajo conminatoria de emitirse mandamiento de apremio en su contra; Conminatoria que es notificada mediante diligencia de 4 de marzo de 2021 al prenombrado en Secretaria del Juzgado; y mediante memorial presentado el 24 de igual mes y año, la demandante solicitó se expida mandamiento de apremio al no haberse cumplido con la obligación establecida, y por lo que, mediante Decreto de 25 de mismos mes y año, se dispuso que por Secretaria se emita el mandamiento solicitado en contra del accionante; existe también una comisión instruida que contiene el mandamiento de apremio librado el 31 de idéntico mes y año (fs. 61 a 72 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso, en sus elementos derecho a la defensa, a la igualdad de partes y al juez imparcial; toda vez que, dentro del proceso judicial de homologación de acuerdo de asistencia familiar seguido en su contra por la madre de sus hijos, la Jueza Pública Mixta de Familia e Instrucción Penal Primera de Vinto del departamento de Cochabamba, no corrió en traslado el documento a homologar previo a la emisión de la Sentencia, para observar u oponerse al acuerdo; ya que el mismo, no tiene reconocimiento de firmas y rúbricas ante Notario de Fe Pública conforme lo establecido por el art. 448.III del CFPF; por lo que nunca se lo citó antes ni después de dictarse la Sentencia de 17 de octubre de 2019, a efectos de que en su defensa pueda plantear oposición o interponer algún medio de impugnación conforme a derecho; en consecuencia, solicitó se declare la nulidad de la referida Sentencia, así como de los actuados posteriores.

En consecuencia, corresponde verificar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes ejes temáticos: a) La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar; b) El incidente de nulidad en el Código de las Familias y del Proceso Familiar; y, c) Análisis del caso concreto.

III.1. La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad ante la existencia de medios recursivos en materia familiar

Previo a referirnos concretamente a la subsidiariedad en materia familia, incumbe efectuar una necesaria y breve contextualización de la jurisprudencia constitucional respecto de la subsidiariedad aplicable en acciones de libertad; en ese sentido, el Tribunal Constitucional a partir de la SC 0160/2005-R de 23 de febrero en su Fundamento Jurídico III.1.2[1], estableció los lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad; y, precisó que en los supuestos en los que la norma prevea medios de defensa idóneos para reparar de manera oportuna el derecho a la libertad física lesionado, estos deben ser utilizados previamente a acudir a la justicia constitucional por medio de la acción de libertad; además, de prohibir promover recursos simultáneos con el mismo fin, lo que posibilitaría que se provoque una disfunción procesal, no resultando compatible activar directamente o de manera simultánea la jurisdicción constitucional.

Este entendimiento fue modulado y precisado por el Tribunal Constitucional en la SC 0008/2010-R de 6 de abril, que refirió que:

“I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas” (el resaltado nos pertenece).

Por su parte, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, determinó que la acción de libertad, no puede ser desnaturalizada en su esencia y finalidad, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica con la jurisdicción ordinaria.

Posteriormente, respecto a la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad y la activación paralela de jurisdicciones la SC 0105/2010-R de 10 de mayo, señaló que cuando quien recurre de hábeas corpus -ahora acción de libertad-, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico, aun en el supuesto que dicho medio o recurso no sea el más idóneo, eficaz o inmediato, no procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad; pues de lo contrario, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico; similar razonamiento fue aplicado en la SC 0608/2010-R de 19 de julio, al señalar lo siguiente:

“...se debe considerar también que cuando quien recurre de hábeas corpus, acciona en forma paralela un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico (…) es lógico suponer que tampoco procede esta acción tutelar en aplicación de la excepción de subsidiariedad, ello debido a que el recurrente, actual accionante, no puede activar dos jurisdicciones en forma simultánea para efectuar sus reclamos, no siendo admisible dicha situación que de ocurrir inviabiliza la acción tutelar, pues al activar en forma simultánea la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción constitucional, para que ambas conozcan y resuelvan las irregularidades denunciadas, se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico”.

Siguiendo esa línea jurisprudencial la SCP 0582/2017-S3 de 26 de junio, luego de mencionar a la SCP 0135/2014-S3 de 10 de noviembre que a su vez citó a la mencionada SC 0080/2010, refirió que:

“…de la reiterada jurisprudencia, se entiende que en la acción de libertad, concurre la excepcional subsidiariedad en casos en que dentro de un proceso sobre una misma problemática la parte que se considera afectada con una decisión, apertura la jurisdicción ordinaria mediante un recurso intraprocesal previsto en la normativa pertinente y paralelamente pretende la apertura de la vía constitucional, cuando el recurso ordinario interpuesto se encuentra pendiente de resolución, circunstancia procesal que no hace posible ingresar al fondo de la problemática en la vía constitucional, en razón a que se crearía una disfunción procesal contraria al orden jurídico”.

En el marco precedentemente citado, el desarrollo jurisprudencial sistematizó la subsidiariedad excepcional generando subreglas al respecto y fijando supuestos concernientes principalmente a casos derivados de procesos penales, relacionados a que: a) Cuando las partes dentro un proceso penal, consideren ser afectadas con una resolución, y ante la existencia de los mecanismos de impugnación, previo a acudir a la acción de libertad, necesariamente deben agotar dicha vía intraprocesal; por lo tanto, en el supuesto de activar directamente el camino constitucional, dicha pretensión no podrá ser atendida en atención a la subsidiariedad excepcional; y, b) Cuando los interesados activaron el mecanismo impugnatorio intraprocesal para reclamar vulneraciones a sus derechos, y a la vez de forma simultanea activaron la acción de libertad denunciando la conculcación de los mismos derechos, también resulta aplicable la subsidiariedad excepcional por activación paralela de jurisdicciones; lo cual, derivará en el rechazo de dicha acción.

No obstante lo señalado, incumbe agregar que en casos derivados de procesos familiares y de asistencia familiar en donde se denunciaron un conjunto de irregularidades en la emisión de los mandamientos de apremio, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0943/2017-S3; 0703/2018-S1; 1038/2019-S1; 0018/2020-S1; 0099/2020-S4, entre otras, siguiendo las razones jurisprudenciales descritas y advirtiendo que los accionantes acudieron directamente a esta instancia constitucional y/o activaron paralelamente dos jurisdicciones (ordinaria y constitucional) solicitando tutela; señalaron por un lado que, previamente deben agotar los mecanismos intraprocesales previstos por el legislador en los procesos familiares; y, que no es posible la activación paralela de jurisdicciones; derivando consecuentemente en su denegatoria aplicando la subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad.

En ese contexto jurisprudencial, es posible concluir en que, el principio de subsidiariedad excepcional que rige la acción de libertad, es aplicable en materia familiar ante vulneraciones al derecho a la libertad cuando el ordenamiento procesal de esta rama jurídica establece los medios de defensa intraprocesales para reparar de manera urgente las presuntas lesiones del derecho a la libertad de las personas.

III.2. El incidente de nulidad en el Código de las Familias y del Proceso Familiar

A objeto de profundizar la problemática planteada por el accionante, se hace necesario referirse a lo estipulado en el Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014-, respecto al incidente de nulidad.

Cabe señalar que, en relación a las reglas de las nulidades procesales, las mismas se encuentran establecidas en los arts. 248 al 251 del citado Código; así también, en cuanto a los incidentes y su tramitación, se tiene establecido el marco procesal en los arts. 255 al 257 de la indicada norma procedimental; en ese contexto, el mencionado art. 248 de la referida ley, señala las reglas de nulidad procesal, indicando que:

“I. Todo acto procesal será válido cuando ha logrado su finalidad y eficacia prevista, siempre y cuando no cause de manera directa indefensión.

II. La autoridad jurisdiccional tiene la responsabilidad de declarar de oficio la nulidad de actos procesales expresamente previstos en la Ley” (El resaltado nos pertenece).

En ese sentido, el art. 249 del mismo cuerpo normativo establece la subsanación de defectos formales; toda vez que:

“I. Son subsanables los actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales previstos por la Ley, siempre y cuando hayan logrado su finalidad.

II. No podrá declararse la nulidad de un acto por quien la ha consentido, aunque sea de manera tácita. Constituye confirmación tácita el no haber reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil”.

En cuanto a la nulidad en segunda instancia, el art. 250 establece que: “Si la reclamación de nulidad hubiera sido planteada en la apelación, previamente se resolverá ésta y sólo en caso de rechazarla, se pronunciará sobre el fondo de la controversia. Si se opta por la declaración de nulidad, se dispondrá la devolución de obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos válidos”.

Asimismo, el art. 251 de igual Código, previene la extensión de la nulidad, en el sentido que:

“I. Los otros actos procesales que resulten afectados con la declaración de nulidad, serán de igual manera declarados nulos, de oficio.

II. La nulidad de un acto específico no afecta a otros que sean independientes, ni impide que se produzcan los efectos para los cuales el acto es idóneo.

III. La autoridad judicial a tiempo de fundamentar su decisión, deberá especificar si la nulidad declarada de un acto procesal afecta a otros actos anteriores o posteriores al acto nulo”.

Por su parte, los arts. 255, 256 y 257 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, previenen de forma respectiva que:

“Todo incidente deberá formularse de manera fundamentada. Asimismo se estableció que en la tramitación de los incidentes se observen las siguientes determinaciones: …a) Los incidentes serán resueltos en audiencia; b) Si el incidente se planteare fuera de audiencia, éste deberá ser presentado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de la notificación; c) El incidente planteado en el curso de una audiencia será fundado y formulado verbalmente; oída la parte contraria si corresponde, se resolverá de inmediato; y, d) Si el incidente es notoriamente improcedente o se funda en hechos alegados anteriormente, la autoridad judicial lo rechazará sin más trámite”.

Finalmente, el art. 257 del Código en estudio, prevé que: “El planteamiento de incidentes no interrumpirá la tramitación del proceso”.

En relación al incidente de nulidad, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, que si bien fue emitida dentro de una acción de amparo constitucional; sin embargo, sus razonamientos se hacen perfectamente aplicables para la resolución del presente caso. En ese sentido, la indicada decisión constitucional dejó entendido que:

“El incidente es una cuestión que difiere del asunto principal de un juicio, pero que guarda relación con él, es un litigio accesorio al procedimiento judicial principal, que el juez o tribunal deben resolver a través de una sentencia interlocutoria o de un acto; su característica principal es que se lo tramita de manera paralela al proceso principal.

En ese orden, en la SC 0788/2010-R de 2 de agosto, se refirió lo siguiente: ‘…conforme se tiene señalado en los fundamentos expuestos en el punto precedente, es posible y hasta una obligación procesal de quien considere que dentro de un proceso judicial, así esté ejecutoriado, se han lesionado las normas de orden público, y por tanto, sus derechos fundamentales previstos como garantías judiciales, como es el debido proceso y el derecho a la defensa, interponga el incidente de nulidad, demostrando en el mismo su indefensión y por ende lesión de derechos fundamentales, y una vez agotada la vía incidental y en su caso la apelación, de persistir la supuesta ilegalidad, puede acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional’.

De lo mencionado se puede colegir que el incidente de nulidad es una figura jurídica de aplicación al ámbito jurisdiccional, instancia ante la cual, previo a acudir a la vía constitucional deberá demandarse la lesión de derechos fundamentales y/o garantías constitucionales y una vez agotada la misma, es decir, apelada ante la instancia superior, recién queda expedita la presente acción tutelar (…)” (el resaltado nos pertenece).

Asimismo, la SCP 0450/2012 de 29 de junio, que también fue emitida dentro de una acción de amparo constitucional, siendo factible la aplicación de los entendimientos asumidos en ella, estableció que:

“La nulidad es la desviación de los medios de proceder, no es un fin en sí misma, sino que invocada, tiene un valor instrumental destinado a reconducir la aplicación del derecho. Las nulidades pueden generarse en el transcurso del trámite del proceso, en la fase de emisión del fallo, en su ejecución o posterior a ella, aun cuando el caso hubiere adquirido calidad de cosa juzgada. A decir de los tratadistas Carlos Jaime Villarroel Ferrer y Wilson Jaime Villarroel Montaño en su libro, Derecho Procesal Orgánico y Ley del Órgano Judicial: "Constituyen vicios de nulidad, por ejemplo, la falta de notificación en la forma prevista por el procedimiento, la omisión de fijación de puntos de hecho en el auto de apertura de la estación probatoria, etc… En rigor, los más importantes vulneran los principios y garantías constitucionales del debido proceso" (pág. 262).

En cuanto a la nulidad de los actos procesales, complementando el entendimiento establecido en la SC 0731/2010-R 26 de julio, en la SC 0242/2011-R de 16 de marzo, el Tribunal Constitucional afirmó: ’…el que demande por vicios procesales, para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; y, 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad.

Dichas condiciones deberán ser explicadas, además, por el incidentista en su solicitud, señalando, en forma concreta, clara y precisa, la existencia del perjuicio que le haya causado el acto impugnado; deberá mencionar y demostrar expresamente, los medios de defensa de los que se ha visto privado de oponer o las que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, ya que la sanción de nulidad debe tener un fin práctico y no meramente teórico o académico, pues, no basta la invocación genérica a la lesión al derecho a la defensa, por ejemplo, sino que el perjuicio debe ser cierto, concreto, real y además grave, ya que las normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar los procesos o entorpecer de resolución’.

En esa comprensión, ‘es posible y hasta una obligación procesal de quien considere que dentro de un proceso judicial, así esté ejecutoriado, se han lesionado las normas de orden público, y por tanto, sus derechos fundamentales previstos como garantías judiciales, como es el debido proceso y el derecho a la defensa, interponga el incidente de nulidad, demostrando en el mismo su indefensión y por ende lesión de derechos fundamentales, y una vez agotada la vía incidental y en su caso la apelación, de persistir la supuesta ilegalidad, puede acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional’ (SC 0788/2010-R de 2 de agosto).

En conclusión, el incidente de nulidad se activa en presupuestos excepcionales, previo cumplimiento de los requisitos contenidos en la jurisprudencia constitucional; pudiendo ser interpuesto en cualquier etapa del proceso, inclusive en la fase posterior a la ejecutoria del fallo, ante la autoridad donde se produjo la irregularidad; y en caso de considerar que las lesiones alegadas persisten, corresponderá plantear contra dicha resolución, el recurso de apelación o de alzada, agotando de esa manera las vías idóneas de impugnación intraprocesal, y en caso de no obtener una resolución favorable que repare sus derechos vulnerados, entonces recién quedará expedita la jurisdicción constitucional; empero, una vez agotados los mecanismos de reclamación en la vía ordinaria; como se señaló, la cosa juzgada pierde su valor cuando fue el resultado de vulneración de derechos y garantías” (El resaltado nos pertenece).

En lo que respecta a las nulidades procesales, la SCP 0832/2016-S3 de 9 de agosto, expresó que:

“…se encuentran reservadas únicamente a casos extraordinarios expresamente establecidos en la ley, generalmente relacionados a una indefensión absoluta provocada a las partes procesales o a terceros con interés legítimo y que generen una situación injusta de cosas respecto a la cual los jueces no pueden quedar indiferentes. Para ello todo juez debe tener la capacidad de identificar desde un inicio los actuados u omisiones, que en el futuro podrían provocar una nulidad e impedir que los mismos se desarrollen inadvertidamente hasta llegar a consumarse (…)” (el resaltado nos pertenece).

En relación al incidente de nulidad, entendido como una cuestión accesoria y de tramitación paralela al desarrollo de un proceso judicial principal, la jurisprudencia constitucional, refiere que cualquiera de las partes o un tercero con interés legítimo que intervienen dentro de esos procesos, así éste se encuentre ejecutoriado y en el que se hubieren lesionado normas de orden público y por tanto sus derechos fundamentales previstos como garantías judiciales, tales como el debido proceso y a la defensa, con carácter previo a acudir a la vía constitucional, deben interponer el incidente de nulidad, demostrando la indefensión sufrida y consecuentemente la lesión de tales derechos, agotando al mismo tiempo la vía recursiva en la instancia ordinaria.

Asimismo, se ha previsto la invocación del incidente de nulidad cuando se cuestionan vicios procesales; es decir, aquellos actos relacionados con aspectos netamente procedimentales, tales como el reclamo relativo a la falta de notificación en la forma prevista por el procedimiento, fijándose a tal efecto, ciertos presupuestos a ser cumplidos por el incidentista a fin de hacer viable su pretensión.

Ahora bien, en relación al planteamiento del incidente de nulidad dentro de la tramitación de los procesos de asistencia familiar específicamente, en los que se denunciaron cuestiones procedimentales relativas a dicho trámite, la jurisprudencia constitucional ya se manifestó al respecto, dejando en claro que es posible la presentación y tramitación del referido incidente durante la tramitación del proceso principal; así se tiene por ejemplo la SCP 1234/2015-S2 de 12 de noviembre, en la que la parte accionante reclamó que las diligencias notificadoras con ciertos actuados fueron practicadas en un domicilio procesal equivocado; así también, en la SCP 0206/2016-S3 de 12 de febrero, la parte accionante denuncia a través del medio procesal de referencia -incidente de nulidad-, la notificación realizada a una persona diferente a él; así también, en relación a la falta de notificación en el domicilio real del accionante con la liquidación de asistencia familiar y la conminatoria de apremio, se tiene a la SCP 0644/2016-S1 de 3 de junio.

En definitiva, de todo lo expuesto se concluye que el incidente de nulidad dentro de los procesos de asistencia familiar en los que se denuncien cuestiones relativas al trámite procesal o vicios procesales, relativos a la falta de notificación o notificaciones irregulares con ciertos actuados, que afecten materialmente derechos fundamentales y garantías constitucionales; se constituye en la vía de reclamación intraprocesal adecuada, el cual fue sostenido además por la jurisprudencia constitucional como el medio idóneo para la reparación oportuna de las lesiones alegadas que debe presentarse ante la autoridad jurisdiccional que tramita la causa principal en el estado en que éste se encuentre.

Este entendimiento fue desarrollado en la SCP 0703/2018-S1 de 5 de noviembre de 2018.

III.3. Análisis del caso concreto

En ese sentido, de la compulsa de los antecedentes se establece que dentro el proceso familiar de homologación de asistencia familiar, instaurada por Juana Chipana Castillo en contra de Dorian Olmos Velásquez, sustanciado ante el Juzgado Público Mixto de Familia e Instrucción Penal Primero de Vinto del departamento de Cochabamba, se dictó la Sentencia de 17 de octubre de 2019, a través de la que se declaró probada la demanda planteada y se dispuso la homologación en parte del acuerdo convencional, específicamente respecto al monto asistencial de Bs400.- (Cuatrocientos bolivianos) acordado entre los prenombrados, a favor de sus hijos menores de edad, el cual correría a partir de la suscripción del documento de 20 de marzo de 2013; asimismo, la Jueza ahora demandada emitió de oficio el Auto de 17 de octubre de 2019, por el que se determinó el reajuste de la asistencia familiar impuesta, y se dispuso el pago de la misma en la suma de Bs424.- (Cuatrocientos veinticuatro bolivianos) mensuales, monto vigente a partir de la notificación con la Resolución Judicial en cuestión (Conclusión II.4). Por otro lado, y a efectos de cumplir con la notificación de la mencionada Sentencia, la demandante del proceso familiar, adjuntando las certificaciones del SERECI de Cochabamba de 7 de febrero de 2020, que señala como domicilio electoral del accionante en “Santa Cruz de la Sierra, San Francisco Norte Av. Bolivia UV 171 Mz. 55 # 171” (sic); y, la certificación del SEGIP, que refiere como domicilio real del mismo en el “B. Latino - C. Los Olivos” (sic), solicitó edicto para sustanciar las notificaciones correspondientes, mereciendo el mismo, el Decreto de 27 de febrero del mismo año, donde se dispuso la notificación en los domicilios señalados conforme a las certificaciones del SEGIP y SERECÍ, por lo que se emitieron las comisiones instruidas para el efecto; no obstante, a través de la representación de 16 de marzo de 2020, Jorge Coca Osinaga, funcionario policial, refirió que habiéndose constituido al “B. Latino - C Los Olivos”, no pudo ser notificado el obligado porque no se especifica el domicilio, adjuntando placas fotográficas para el efecto; por lo que, la demandante del proceso familiar, por memorial de 17 de marzo de igual año, adjuntando la comisión instruida expedida, solicitó la notificación por edicto de prensa, por lo que la Jueza ahora demandada, a través del Decreto de 18 de marzo de 2020, dispuso se cumpla con lo Proveído el 27 de febrero del idéntico año, a tal efecto, la Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Tercero de la capital del departamento de Santa Cruz, el 27 de octubre de 2020, representó la Comisión Instruida expedida, informando que, habiéndose constituido en la dirección “San Francisco Norte Av. Bolivia UV 171 Mz. 55 #171” (sic), no pudo ser notificado el impetrante de tutela, porque la dirección era genérica; por lo que, la parte demandante del proceso familiar nuevamente solicitó notificación por edictos de prensa, lo que fue dispuesto mediante Decreto de 4 de noviembre del citado año, cuyas publicaciones se efectuaron el 22 y 29 de del mismo mes y año, las cuales fueron presentadas el 1 de diciembre de similar año (Conclusiones II.4, II.5 y II.6).

Mediante memorial presentado el 1 de diciembre de 2020, Juana Chipana Castillo sostuvo su planilla de liquidación de asistencia familiar, lo que generó el dictado del Decreto de 2 de igual mes y año, a través del que se dispuso que la misma sea puesta a conocimiento de la parte demandada, otorgándosele un plazo de tres días para que la pueda observar; por lo que, se sustanciaron las notificaciones por edictos de prensa el 21 y 28 de febrero de 2021; es así que, una vez presentadas las diligencias el 12 de marzo del referido año, la Jueza ahora demandada señaló que, al no haber observado el accionante la liquidación efectuada, queda aprobada el pago de Bs36 000.- (treinta y seis mil bolivianos), intimando al solicitante de tutela a su pago dentro del tercer día, bajo conminatoria de emitirse mandamiento de apremio en su contra. Determinación que fue notificada al prenombrado mediante diligencia en Secretaria de despacho el 4 de marzo de 2021; y, mediante memorial presentado el 24 de similar mes y año, la demandante del proceso familiar solicitó mandamiento de apremio, pretensión que fue atendida a través del Decreto de 25 de similar mes y año (Conclusión II.7).

Ahora bien, en el contexto precedentemente revisado y conforme a las conclusiones identificadas en el presente fallo constitucional, se advierte que el impetrante de tutela cuestiona las actuaciones de la Jueza ahora demandada en la tramitación del proceso de homologación de asistencia familiar; desde la citación con la demanda, la Sentencia, liquidación con la planilla de asistencia familiar y la conminatoria; calificándolas de nulas al no haber sido de su conocimiento en su domicilio real, por lo que, inclusive pide la nulidad de la Sentencia de 17 de octubre de 2019, así como de los actuados posteriores a la misma. Sin embargo, no se llegó a constatar que el mismo haya presentado alguna denuncia resaltando las presuntas irregularidades dentro del proceso seguido en su contra, a efectos de reclamar la supuesta lesión de sus derechos y que dieron lugar a la ejecución del mandamiento de apremio librado el 31 de marzo de 2021 por la Jueza demandada; para que así, tales denuncias sean conocidas y resueltas mediante los medios recursivos o en la vía incidental pertinente, por ser los medios idóneos, oportunos e inmediatos para la restitución de sus derechos invocados como vulnerados. Por lo cual, corresponde traer a colación la jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.1 de éste fallo constitucional, en la que se establece que, en casos derivados de procesos familiares y de asistencia familiar, donde se denuncian un conjunto de irregularidades en la emisión de los mandamientos de apremio, se debe seguir las razones jurisprudenciales sobre el principio de subsidiariedad; por lo que, cuando se advierta que una persona acude directamente a la instancia constitucional solicitando tutela, la vía constitucional se ve impedida de ingresar al análisis de fondo de la controversia, cuando previamente el justiciable no haya agotado los mecanismos ordinarios previstos por el legislador en los procesos familiares.

A este efecto, se reitera el conjunto de irregularidades que el accionante alega, y que hubieran sido cometidas por la Jueza ahora demandada, referidas a la falta de notificación con la demanda, la Sentencia, la liquidación e intimación de pago (actuados de los que no habría tomado conocimiento efectivo, por no haber sido notificados en su domicilio real), y que por ello, a su criterio serían nulos por haber dado incluso lugar a la emisión y ejecución irregular de un mandamiento de apremio en su contra; por lo que, los mismos, conforme a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, debieron haber sido reclamados en su momento a través del incidente de nulidad, que se constituye en la vía de reclamación intraprocesal adecuada y el medio idóneo para la reparación oportuna de la lesión de derechos alegada en la presente acción tutelar. Lo que debió ponerse a conocimiento de la autoridad jurisdiccional que tramita la causa principal en el estado en que éste se encuentre, hasta agotar los medios recursivos establecidos con carácter previo a la interposición de la acción de defensa en cuestión.

Consiguientemente, el impetrante de tutela debió presentar el incidente de nulidad como medio idóneo, eficaz, inmediato y oportuno, para la reparación de las presuntas lesiones a sus derechos, y no acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional, porque el pretender utilizar a la acción de libertad como un mecanismo de defensa propio del sistema normativo de la jurisdicción ordinaria, implicaría desnaturalizar su esencia jurídica. El impetrante de tutela, antes de acudir a esta instancia constitucional, debió hacer uso de dicho mecanismo procesal ordinario; por lo que, al no haber procedido en ese sentido, corresponde aplicar el principio de subsidiariedad excepcional desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, en razón a que el solicitante de tutela tiene mecanismos procesales como el incidente de nulidad que previamente debe agotar, siendo éste el medio de defensa idóneo para reparar de manera urgente, pronta y eficaz, la presunta lesión de sus derechos; por lo que, la jurisdicción constitucional se encuentra impedida de ingresar al análisis de fondo de la cuestión planteada; por ello, incumbe denegar la tutela solicitada.

Consiguientemente, el Juez de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

CORRESPONDE A LA SPC 1049/2022-S1 (VIENE DE LA PÁG 16)

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera, en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 del de la Ley del Tribunal Constitucional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 12/2021 de 30 de julio, cursante de fs. 100 a 102 vta., emitida por el Juez de Sentencia Penal Segundo de la capital del departamento de Santa Cruz -constituido en Juez de garantías-; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada en base al fundamento y motivos del presente fallo constitucional; aclarando que no se ingresó a analizar el fondo de la problemática identificada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1]…En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria.

El entendimiento interpretativo aludido guarda compatibilidad con los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. En efecto, lo que exigen tales instrumentos, es que los países partes, provean en sus ordenamientos, un medio de defensa efectivo; esto es pronto y eficaz, contra actos que lesionen los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la libertad. Conforme a esto, el art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, proclama que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. En lo regional, el art. 7.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, con más especificidad, proclama que 'Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

Como se puede apreciar, lo que persiguen los pactos internacionales sobre derechos humanos, es garantizar la existencia de un recurso sumario, pronto y eficaz, al que pueda acudir toda persona, para que ésta sin demora, decida sobre la lesión a la libertad alegada, recurso que no necesariamente tiene que ser, el hábeas corpus.

Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus.