SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1143/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 de mayo y 9 de junio de 2021, cursantes de fs. 163 a 171 y 173 a 182 vta., el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 14 de julio de 2006, fue diagnosticado con el VIH/SIDA; por lo que, inició su tratamiento, encontrándose actualmente con la administración de antirretrovirales en el esquema III, el mismo que no dio resultados óptimos ocasionando que su salud se deteriore, requiriendo para un tratamiento adecuado un estudio de genotipaje; razón por la cual, al no existir la posibilidad de realizar esa prueba en nuestro país, se le tomaron muestras de sangre para su envió a un laboratorio en la República de Argentina, que por no cumplir con la cadena de frío no pudieron ser evaluadas.

Ante esa imposibilidad, solicitó a las autoridades demandadas que le realicen la prueba enviando nuevamente sus muestras a un laboratorio del extranjero, sin obtener una respuesta favorable, evasivas y compromisos que no se cumplieron, situación que lo agotó y desesperó ante la probabilidad de perder la vida.

La enfermedad dañó también su economía, pues su alimentación y las enfermedades oportunistas representaron un gasto, que le llevaron a vender el único patrimonio que le heredó su madre y asumir otras deudas.

El tratamiento actual ya no surte los efectos terapéuticos indicados; debido a que, la carga viral es de “…3350 (entre 22.7.2018) y 24300 (19.10.21018)…” (sic); lo que, implica que la enfermedad viene manifestándose en ulceras orales recurrentes, desnutrición, duodenitis erosiva continua, entre otras.

Los informes médicos establecieron que requiere de manera indispensable y urgente un estudio de genotipaje, a fin de establecer el tratamiento adecuado, razón por la cual acudió a diferentes instancias del Ministerio de Salud y Deportes, pidiendo se le practique la prueba de genotipaje, recibiendo el 1 de abril de 2021, el Oficio MSyD/VPVEyMT/DGE/SIDA-HV/161/2021 del Programa Nacional  ITS/VIH/SIDA, haciéndole conocer que se realizaban las gestiones necesarias para reactivar el funcionamiento secuenciador genético; lo que, permitirá a corto plazo efectuar el estudio; en ese mismo sentido, ante la reiteración de su solicitud, por Oficio MSyD/VPVEyMT/DGE/SIDA-HV/190/2021 de 13 de abril, la responsable del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, le hizo conocer que contaban con el personal capacitado para realizar la prueba y se habría iniciado el proceso de compra de insumos y reactivos, y que su funcionamiento será en poco tiempo; sin considerar que día que pasa, sería más latente la posibilidad de su deceso.

La respuesta del Ministerio de Salud y Deportes, a su urgente requerimiento de estudios de genotipaje realizada el citado Oficio del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, no estableció una fecha determinada para que pueda realizarse el estudio y posterior tratamiento médico, ello constituyó -por parte de los demandados- un desconocimiento al mandato constitucional establecido en los arts. 18.I, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la Constitución Política del Estado (CPE); de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que resguardan el derecho a la salud y la prevención y el tratamiento de enfermedades epidémicas, endémicas y las condiciones que aseguren la asistencia y servicios médicos.

Las autoridades demandadas tampoco consideraron la Observación General 14 de 2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el cual establece que los Estados se encuentran obligados a preservar el derecho a la salud; dado que, es un elemento fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos, lo cual significa que todo ser humano tiene la posibilidad de disfrutar del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.

Asimismo, el negar la realización de su examen de genotipaje desconoció el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1988, que prohíbe toda forma de discriminación incluida por el estado de salud, el derecho al disfrute de la salud del más alto nivel y bienestar físico, mental y social; y, la prevención y tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole.

La Ley para la Prevención del VIH-SIDA, Protección de los Derechos Humanos y Asistencia Integral Multidisciplinaria para las Personas que Viven con el VIH-SIDA -Ley 3729 de 8 de agosto de 2007-, señala que toda persona que vive con el VIH-SIDA recibirá un trato digno acorde a su condición de ser humano y no podrá ser discriminado; del mismo modo, el Decreto Supremo (DS) 451 de 17 de marzo de 2010, obliga al Estado al suministro de medicamentos antirretrovirales que deben ser administrados de manera gratuita a los aludidos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 18.I, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 y 45 de la CPE; 25.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 12.1 y 2.c y d del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenándose que con urgencia se tome la muestra de sangre para la prueba de genotipaje, la misma sea vigilada adecuadamente, se remita de manera diligente, cumpliendo la cadena de custodia, haciendo el respectivo seguimiento de los resultados para su pronta medicación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 5 de julio de 2021, según consta en acta cursante de fs. 374 a 380 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, ratificó íntegramente el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo expresó que: a) El 6 de junio de 2006, fue diagnosticado con el virus del VIH-SIDA y desde ese momento inició un tratamiento con antirretrovirales; b) Los informes médicos indicaron que al llegar al tercer esquema del procedimiento, los medicamentos no están ayudando a su salud, quedando en un estado estacionario, requiriendo de forma urgente un estudio de genotipaje, para que de acuerdo a los resultados pueda iniciar un tratamiento específico; c) En octubre de 2018, se le tomó una muestra de sangre para su envío a la República de Argentina; empero, debido a que no se siguió la cadena de frio, la prueba no tuvo la validez; por lo que, la muestra fue devuelta el 3 de diciembre del referido año,  sin resultados; d) Para efectuar la prueba que requiere, las autoridades demandadas podían enviar la muestra a dicho país, esa sería una alternativa adecuada para resguardar sus derechos a la vida y a la salud; sin embargo, no lo hicieron, deteriorándose su salud; e) Era necesaria la toma de muestra de la manera más pronta; toda vez que, su estado de salud se malogra y los medicamentos no están respondiendo; y, f) Solicitó se realicen los exámenes en el extranjero con todos los protocolos de seguridad y cadena de frío, a fin de que con ese resultado se pueda iniciar un tratamiento.

Ante la consulta de los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, sobre los hechos de su demanda; señaló que, fueron los médicos de la institución demandada que requirieron el estudio de genotipaje, sin que sea cierto que el tratamiento de antirretrovirales de ese momento sea suficiente para preservar su vida.

I.2.2. Informe de los demandados

Jeyson Marcos Auza Pinto, Ministro de Salud y Deportes, por intermedio de sus representantes, presentó informe escrito el 29 de junio de 2021, cursante de fs. 354 a 359 vta., y en audiencia de garantías, manifestó que: 1) No se vulneró, restringió, suprimió o amenazó los derechos a la salud y a la vida del peticionante de tutela, “…sino más al contrario las mejores intenciones del Estado boliviano de proveerle de un tratamiento antirretroviral continuo y el seguimiento laboratorial específico…” (sic); 2) “A la fecha” se culminó con el proceso de desaduanización de los reactivos para el funcionamiento del secuenciador genético; 3) El prenombrado no objetó la respuesta que realizó el Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, omisión que representó un acto consentido y determinó la existencia de subsidiariedad; 4) El proceso de adquisición fue planificado para el 2018, pero se vio afectado por los cambios de autoridades el 2019 y las restricciones de viaje durante la emergencia sanitaria del 2020 debido al COVID-19, encontrándose actualmente el equipo en el país y entregando el secuenciador genético al Instituto Nacional de Laboratorios de Salud (INLASA), se programó la toma de muestra, para los días 1 y 2 de julio de 2021, previendo que el proceso tenga una duración de un mes aproximadamente, siendo prioridad la salud del solicitante de tutela; 5) Se busca garantizar los derechos a la salud y a la vida del aludido, brindando asesoramiento oportuno, tratamiento antirretroviral seguimiento clínico y laboratorial, y atención de las infecciones oportunistas que le pudieran afectar, el mismo continua con el tratamiento y reportándose que se encuentra estable; empero, con lesiones propias de la patología; 6) El hecho de no efectuar el estudio, de ninguna manera constituyó un daño a la salud del impetrante de tutela; puesto que, sigue con el tratamiento adecuado y estuvieran garantizados los medicamentos del esquema antirretroviral; 7) No se acreditó de forma objetiva que su vida este en peligro debido a la falta del examen, pues más bien los informes médicos señalaron que su evolución era estable; y, 8) No se negó en ningún momento el acceso a los medicamentos ni al tratamiento; por lo que, se garantizó los citados derechos del prenombrado.

Carlos de la Rocha, actual Responsable del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, en audiencia de garantías, se adhirió al informe presentado por el Ministro de Salud y Deportes.

Martha Carmiña Aliaga Lairana, ex Responsable del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, no presentó informe escrito alguno ni asistió a la audiencia de garantías pese a su notificación cursante a fs. 186 y 363.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, los demandados señalaron que cuentan con la capacidad para realizar el examen, el INLASA tiene los reactivos, incluso dicha entidad emitió un protocolo de requisitos para la toma de muestras y para mantener la cadena de frío; debido a que, el examen debe ser realizado a varias personas, se prevé que la entrega de muestras sea entre “septiembre” y “octubre”, y los resultados pueden ser obtenidos en “noviembre”; toda vez que, las muestras de otros pacientes deben llegar desde otros departamentos del país.

I.2.3. Intervención de la Defensoría del Pueblo

Sergio Niño de Guzmán Luizaga, Jefe interino de la Unidad de Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo, en audiencia de garantías expresó que: i) Independientemente de las buenas intenciones que podrían tener o no las autoridades demandadas, su deber es garantizar que el accionante pueda acceder a realizarse el examen de genotipaje, estudio necesario para establecer el tratamiento médico que requiere; ii) El debate del presente mecanismo de defensa debe centrarse en establecer si el Estado boliviano cumplió con el deber de ofrecer cuidado, tutela y protección del derecho a la salud del prenombrado y no limitarse a identificar un determinado acto; y, iii) En la medida que más se retrase dicho estudio y no se  establezca el tratamiento adecuado para preservar su salud, se incrementaba el riesgo a la vida del mismo.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 129/2021 de 5 de julio, cursante de 381 a 386 vta., “acoge” -lo correcto es concedió en parte- la tutela impetrada, únicamente contra el Responsable del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA, ordenando que: a) A la brevedad posible, se tomen las muestras de sangre del accionante y se realice el estudio de genotipaje  para hacer conocer el resultado a sus médicos o al “comité”, para que pudieran establecer el tratamiento adecuado; y, b) Notificar de manera expresa al INLASA para que tome los buenos oficios de dar la mayor celeridad posible, ello implicaría que tuviera que reprogramar la situaciones en relación a tiempo y espacio; y, denegó la tutela respecto al Ministro de Salud y Deportes; con base en los siguientes fundamentos: 1) No concurren la inobservancia al principio de inmediatez ni subsidiariedad; debido a que, al encontrarse en riesgo la vida del peticionante de tutela, dichos principios se flexibilizaron; 2) El Estado tiene la obligación ineludible de garantizar el derecho a la salud; lo cual, se constituyó en una función suprema y la primera responsabilidad financiera, para priorizar la promoción y prevención de enfermedades, conforme el mandato de la Constitucional Política del Estado y del bloque de constitucionalidad; y, 3) El referido Ministerio adquirió los equipos para realizar el examen de genotipaje, pero extrañó que pese a que los equipos y reactivos ya se encontraban en el país, se tuviera que esperar hasta “agosto” y “septiembre” para la toma de muestras y recién en “noviembre” se pudiera obtener los resultados de laboratorio para iniciar con el tratamiento; por lo que, esos tiempos deben ser reducidos a fin de satisfacer la protección de la salud y la vida de las personas que padecen el VIH-SIDA.

Ante la solicitud de aclaración requerida por las autoridades demandadas, la referida Sala Constitucional, dispuso que se notifique al INLASA para que dé mayor celeridad al cronograma actual, reprograme el mismo y reduzca tiempos.