SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1143/2022-S2

El accionante denuncia que sus derechos a la vida y a la salud, están siendo lesionados, al extremo de poner en riesgo su vida; el tratamiento de antirretrovirales que sigue en la actualidad no está dando resultados; por lo que, requiere con un urgencia un estudio de genotipaje, el cual viene reclamando se le pueda hacer desde el 2018, sin que las autoridades demandadas hasta la formulación del presente mecanismo de defensa hayan viabilizado el estudio, dando respuestas evasivas, señalando que en el corto plazo el examen podrá realizarse en el país a través del INLASA, ignorando que su salud y su vida dependen de dicho análisis.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La tutela de los derechos a la vida y a la salud en la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad de los enfermos con el VIH/SIDA

Al respecto, la SC 0108/2010-R de 10 de mayo, señaló que: “…los derechos fundamentales de primer orden, como la vida e integridad física y la salud, se encuentran consagrados por los arts. 15.I y 18.I de la CPE; pero, además de dicha protección que de por sí ya es esencial, la Constitución Política del Estado ante determinadas circunstancias, como la presente, amplía su esfera de tutela a través de disposiciones imperativas, como la prevista en su art. 37, que impone al Estado la obligación indeclinable de garantizar y sostener el derecho a la salud, que se constituye en una función suprema; asimismo, el art. 41.I de la CPE, establece que se garantiza el acceso de la población a los medicamentos. Estos derechos conllevan además una protección especial en el caso de niños, niñas y adolescentes, conforme lo dispone el art. 60 de la misma Ley Fundamental, cuando señala que es deber del Estado, la sociedad y la familia, garantizar la prioridad del interés superior de los mismos, que comprende la preeminencia de sus derechos, el privilegio en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

(…)

En cuanto a las disposiciones concretas concernientes al tema en análisis, la RM 0711 de 27 de noviembre de 2002, `Para la prevención y vigilancia del VIH/SIDA en Bolivia´, establece en su art. 1, que las disposiciones allí contempladas alcanzan a todas las instituciones públicas y privadas que realizan atención preventiva, integral y de vigilancia del VIH y del SIDA, constituyéndose el Ministerio de Salud y Deportes, de acuerdo al art. 3 de la misma norma, en organismo rector máximo, que norma y coordina las actividades inherentes a esta enfermedad a través del Programa Nacional de ITS/SIDA, comprendiendo consejería, apoyo psicosocial y vigilancia de todos los servicios de salud y otras instituciones pertinentes de la Seguridad Social, organizaciones no gubernamentales, sociedades científicas, sistemas educativos, religiosos y otras entidades que desarrollan acciones para prevención y control de ITS/VIH/SIDA.

(…)

De la relación de normas efectuada, se concluye que la prevención, atención y rehabilitación del VIH/SIDA y la protección de los derechos de las personas que sufren esta enfermedad, es una obligación del Estado correspondiéndole desarrollar las políticas de prevención, atención y rehabilitación a hacerlas efectivas mediante órganos especializados con la participación activa de la sociedad en su conjunto, tomando en cuenta que al momento se halla en vigencia la Ley para la Prevención del VIH-SIDA, Protección de los Derechos Humanos y Asistencia Integral Multidisciplinaria para las Personas que viven con el VIH-SIDA, normativa que no obstante de ser posterior al presente recurso, su contenido desarrolla con mayor amplitud y precisión los alcances de la Resolución Ministerial glosada en el presente Fundamento Jurídico” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Consecuentemente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional a partir de la interpretación del mandato constitucional sobre el derecho a la salud, estableció que es una obligación del Estado desarrollar políticas de prevención, atención y otorgar asistencia integral a personas que viven con el VIH/SIDA a hacerlas efectivas mediante órganos especializados con la participación activa de la sociedad en su conjunto.

La asistencia integral a pacientes con dicho virus, entre otros elementos, involucra el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, rehabilitación y pruebas de laboratorio para el diagnóstico y tratamiento, su restablecimiento o atenuar las dolencias, con la finalidad que el paciente alcance las mejores condiciones posibles de vida.

El sistema de protección universal e interamericana de los derechos humanos en relación del derecho a la salud y en específico de las personas que padecen VIH/SIDA ha establecido lo siguiente:

La Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, del 2000, sobre el derecho a la salud estableció: “…La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”, dicho instrumento establece que la salud abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, que son la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (el resaltado es nuestro [https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf]).

En cuanto a la atención de salud de los pacientes con VIH/SIDA en relación a los niños, la Observación General 3 del período de sesiones (2003) del Comité de derechos del niño, señaló:

“28. Las obligaciones que impone la Convención a los Estados Partes comprenden la de velar por que los niños tengan acceso continuo, en igualdad de condiciones, a tratamientos y cuidados completos, incluidos los necesarios fármacos relacionados con el VIH, y a bienes y servicios sin discriminación. Hoy día se reconoce ampliamente que el tratamiento y los cuidados completos incluyen la administración de fármacos antirretrovíricos y de otra índole, el diagnóstico y otras técnicas conexas para el tratamiento del VIH/SIDA, así como de otras infecciones y dolencias oportunistas, una buena alimentación y el necesario apoyo social, espiritual y psicológico…” (énfasis añadido [https://www.ohchr.org/es/documents/general-comments-and-recommendations/general-comment-no-3-2003-hivaids-and-rights-child]).

En la Resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 8 de junio de 2016, 70/266, Declaración Política sobre el VIH y el SIDA: en la vía rápida para acelerar la lucha contra el VIH y poner fin a la epidemia del SIDA para 2030, se estableció:

“14. Ponemos de relieve que sigue siendo importante, en particular habida cuenta de las directrices de 2015 de la Organización Mundial de la Salud que recomiendan que se inicie la terapia antirretroviral para todas las personas que viven con el VIH cualesquiera sean sus recuentos de linfocitos CD4, adoptar un enfoque más integrado y sistémico para abordar el acceso de la población a servicios de atención de la salud de calidad, centrados en las personas, de manera más integral, en el contexto de la promoción del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y bienestar…”

(resaltado añadido [https://www.refworld.org.es/pdfid/577a045d4.pdf]).

El Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA ONUSIDA, en la SEXTA DIRECTRIZ (revisada en 2002) estableció que:

“…Los Estados deberían adoptar medidas de políticas que regulen los bienes, servicios e información relacionados con el VIH, de modo que haya suficientes medidas y servicios de prevención, adecuada información para la prevención y atención de los casos de VIH y medicación inocua y eficaz a precios asequibles.

Los Estados deberían tomar también las medidas necesarias para asegurar a todas las personas, sobre una base sostenida e igualitaria, el suministro de y la accesibilidad a bienes de calidad, servicios e información para la prevención, tratamiento, atención y apoyo del VIH/SIDA, incluidos la terapia antirretrovírica y otros medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas seguras y eficaces para la atención preventiva, curativa y paliativa del VIH/SIDA, de las infecciones oportunistas y de las enfermedades conexas.

Los Estados deberían tomar estas medidas tanto en los niveles nacionales como internacionales, prestando especial atención a las personas y poblaciones vulnerables”.

En ese mismo documento, se establecieron recomendaciones para la aplicación de la sexta directriz, de las cuales se puede resaltar en torno a la problemática abordada las siguientes:

“27) Los Estados deberían desarrollar y aplicar planes nacionales para hacer progresivamente efectivo el acceso universal al tratamiento, atención y apoyo integrales de todas las personas que viven con el VIH/SIDA, así como a la amplia gama de bienes, servicios e información para la prevención del VIH. Para desarrollar los planes nacionales debería consultarse a las organizaciones no gubernamentales, con el fin de asegurar la participación activa de las personas que viven con el VIH/ SIDA y los grupos vulnerables.

28) El acceso universal a la prevención, tratamiento, atención y apoyo con respecto al VIH/SIDA es necesario para respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos en materia de salud, incluido el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud. El acceso universal se logrará progresivamente a lo largo del tiempo. Sin embargo, los Estados tienen la obligación inmediata de tomar medidas y avanzar lo más rápida y eficazmente posible para hacer efectivo el acceso de todos a la prevención, tratamiento, atención y apoyo en relación con el VIH/SIDA, tanto a nivel nacional como mundial. Para esto se requiere, entre otras cosas, que se fijen parámetros y objetivos que midan los progresos realizados.

29) El acceso a la información, bienes y servicios relacionados con el VIH/SIDA, se ve afectado por múltiples factores sociales, económicos, culturales y jurídicos. Los Estados deberían revisar y, si es necesario, enmendar y aprobar leyes, políticas, programas y planes para hacer efectivo el acceso universal e igualitario a los medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas teniendo en cuenta dichos factores. Por ejemplo, los aranceles, leyes de aduana e impuestos al valor añadido pueden dificultar el acceso a los medicamentos, pruebas diagnósticas y tecnologías relacionadas a precios razonables. Se deberían revisar esas legislaciones para potenciar el acceso. Los Estados deberían asegurar que las legislaciones, políticas, programas y planes nacionales que inciden sobre el acceso a la información, bienes y servicios relacionados con el VIH/SIDA sean acordes con las normas, principios y criterios internacionales en materia de derechos humanos. Deberían también tener en cuenta la pericia y experiencia de otros Estados y consultar a las personas que viven con el VIH/ SIDA, organizaciones no gubernamentales y organizaciones de salud nacionales e internacionales expertas en el sector.

30) Los Estados deberían asegurar también que sus leyes, políticas, programas y prácticas no excluyan, estigmaticen o discriminen a las personas que viven con el VIH/SIDA o sus familias, tanto en función de su estado serológico con respecto al VIH como de otros aspectos contrarios a las normas internacionales o nacionales de derechos humanos, con respecto a su derecho o al acceso a los bienes, servicios e información en materia de atención sanitaria.

31) Las leyes, políticas, programas y planes de los Estados deberían incluir medidas positivas para abordar los factores que dificultan el acceso igualitario a la prevención, tratamiento, atención y apoyo de las personas y poblaciones vulnerables, tales como la pobreza, la migración, la residencia en zonas rurales o diversos tipos de discriminación. Estos factores pueden tener un efecto acumulativo. Por ejemplo, es posible que los niños (y en especial las niñas) y las mujeres sean los últimos en tener acceso al tratamiento, aunque éste esté disponible en sus comunidades.

32) Los Estados deberían reconocer, ratificar y reforzar la participación de las comunidades como parte de la prevención, tratamiento, atención y apoyo integrales en materia de VIH/SIDA, al mismo tiempo que cumplen con su obligación de tomar las medidas necesarias en el sector público para respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos relacionados con la salud. Deberían asimismo desarrollarse mecanismos que permitan a las comunidades afectadas acceder a recursos de ayuda a las familias que han perdido a sus sostenes económicos debido al SIDA. Se debe prestar especial atención a las desigualdades por razón de sexo, en lo que concierne tanto al acceso a la atención comunitaria de las mujeres y niñas, como a las cargas que la prestación de atención a nivel comunitario pueda imponerles. g) Para ayudar a los dispensadores de atención y, donde corresponda, a los empleadores y aseguradoras, el Estado debería asegurar la disponibilidad, uso y aplicación de directrices, sólidas y científicamente actualizadas, de prevención, tratamiento, atención y apoyo a las personas que viven con el VIH/SIDA en relación con los bienes, servicios e información de atención sanitaria disponibles. Los Estados deberían desarrollar mecanismos para efectuar el seguimiento y mejorar, si es necesario, la disponibilidad, uso y aplicación de dichas directrices.

(…)

34) La legislación, las políticas y los programas deberían tener en cuenta el hecho de que las personas que viven con el VIH/SIDA pueden tener recurrente y progresivamente problemas de salud y mayores necesidades de atención sanitaria, que en consecuencia deberían contemplarse dentro de los planes de prestaciones tanto de los sectores públicos como privados. Los Estados deberían trabajar con los empleadores y las organizaciones de empleadores y trabajadores para adoptar y adaptar planes de prestaciones, donde sean necesarios, con el fin de asegurar el acceso universal e igualitario a la atención sanitaria de los trabajadores que viven con el VIH/SIDA. Se debe prestar también especial atención a asegurar el acceso a la atención sanitaria de las personas que están fuera del sector formal de empleo y que carecen de las prestaciones sanitarias vinculadas al trabajo.

35) Los Estados deberían asegurar que la legislación nacional prevea soluciones rápidas y eficaces en los casos en que a una persona que vive con el VIH/SIDA se le negara o no se le brindara acceso a tratamiento, atención y apoyo. También deberían asegurar el debido proceso legal para que se evaluara la pertinencia de las reclamaciones de manera independiente e imparcial. En el ámbito internacional, los Estados deberían reforzar los mecanismos existentes, y desarrollar mecanismos nuevos donde actualmente no se disponga de ellos, para permitir que las personas que viven con el VIH/SIDA puedan obtener una reparación frente a las violaciones de las obligaciones jurídicas de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivos los derechos relacionados con la salud” (las negrillas son nuestras [www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/Publications/HIVAIDSGuidelinessp.pdf]).

III.2.  Análisis del caso concreto

A la vista de los antecedentes, se puede evidenciar que el peticionante de tutela en la gestión 2006, fue diagnosticado con el virus del VIH/SIDA y desde ese momento inició un tratamiento con antirretrovirales; y que efectivamente los informes médicos indican que al llegar al tercer esquema del tratamiento, el suministro de estos medicamentos no logra los resultados esperados; por lo que, en el 2018, solicitó a las entidades demandadas le realicen una prueba de genotipaje, y debido a que, en el país no se podía efectuar dicha prueba, se le tomó una muestra para su envío a la República de Argentina, sin que el examen se hubiera concretado; debido a que, conforme al Oficio HIVOS-RP/283/2021 de 3 de mayo, remitido por la Representante País de la Fundación HIVOS, al Ministro de Salud y Deportes, hizo conocer que las muestras de sangre enviadas a dicha República, no pudieron ser entregadas en destino; ya que, requieren un trámite de importación ante la Aduana de ese país y el laboratorio de destino no tiene autorización de importación de la muestra biológica (Conclusión II.9).

Los documentos adjuntos a esta acción tutelar también muestran que nuevamente en enero de 2021, Benjamín Cutipa Quispe, Responsable del C.R.V.I.R. El Alto, pese a que derivó al paciente en dos oportunidades al Programa Nacional ITS/VIH/SIDA para el examen de genotipaje, no existe respuesta al requerimiento, precisando que la situación clínica, virológica e inmunológica del accionante es delicada presenta ulceras orales recurrentes, también elevación de la carga viral, refleja inmunosupresión moderada (Conclusión II.1), diagnóstico ratificado en el informe médico de 2 de febrero de 2021, elaborado por el Servicio Departamental de Salud del Servicio Regional de Salud El Alto Programa ITS/VIH/SIDA, que recomendó actualizar el examen de laboratorio, recuento de subpoblación linfocitaria CD4- y determinación de carga viral (Conclusión II.2.).

Las autoridades demandadas en respuesta a los varios requerimientos planteados para la toma de muestra y la realización del examen de genotipaje, contestaron al requerimiento mediante Informe Técnico MSyD/VPVEyMT/DGE/SIDAHV/IT/015/2021 de 29 de marzo, haciendo conocer al peticionante de tutela que en un corto plazo se podrá ofrecer el examen, en el país, encontrándose actualmente en proceso de compra los insumos y reactivos (Conclusión II.5); misma respuesta contenida en los Oficios: MSyD/VPVEyMT/DGE/SIDA-HV/161/2021 y MSyD/VPVEyMT/DGE/SIDA-HV/190/2021 de 1 y 13 de abril, por los cuales las mismas autoridades informan al accionante que realizan las gestiones necesaria para reactivar el funcionamiento del Secuenciador Genético en un corto plazo (Conclusión II.7); y, finalmente a través de la Nota Interna MSyD/INLASA/NI/242/2021 de 21 de abril, suscrita por la Directora General Ejecutiva del INLASA, se le hizo saber el cronograma de inicio de actividades para secuenciación de muestras de VIH bajo responsabilidad del Programa Nacional ITS/VIH/SIDA como del citado Instituto, una vez que cuente con todos los reactivos (Conclusión II.8).

En ese orden de cosas, el impetrante de tutela denuncia que se restringió su derecho a la salud atentando contra su vida; por cuanto, pese a que la Constitución Política del Estado garantiza una protección de asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con el VIH/SIDA; desde el 2018 y a causa del tratamiento de antirretrovirales que sigue no está dando resultados, requiere con urgencia un estudio de genotipaje, el cual viene reclamando desde la referida data, sin que las autoridades demandadas, hasta la formulación del presente mecanismo de defensa, hayan viabilizado su estudio, dando respuestas evasivas, señalando que en el corto plazo el examen podrá realizarse en el país a través del INLASA, ignorando que los aludidos derechos dependen de dicho análisis.

Conforme el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, el derecho a la salud se constituye en una función suprema del estado, en relación a las personas que viven con el VIH/SIDA, se materializa a través de las políticas de prevención, atención y rehabilitación y asistencia integral multidisciplinaria para las personas que viven con esa enfermedad; por ello, la asistencia integral tiene que ver entre otros, con el suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, rehabilitación, pruebas de laboratorio para el diagnóstico y tratamiento para el restablecimiento o atenuar las dolencias, con la finalidad que el paciente alcance las mejores condiciones posibles de vida.

A la vista de lo expresado de manera precedente y lo desarrollado en el fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, estima este Tribunal, que las autoridades demandadas al no concretar desde el 2018, el análisis de genotipaje para que a partir del mismo se pueda prescribir a favor del solicitante de tutela un tratamiento adecuado que atenúe los efectos de la enfermedad, vulneraron y desconocieron el derecho del prenombrado enfermo de VIH/SIDA, pusieron en riesgo su salud y su vida; toda vez que, independientemente que implementaron luego de varios años que la prueba pueda realizarse en el país, e incluso presentaron un cronograma de implantación muy poco claro de sobre la puesta en marcha del examen por el INLASA, estos actos no constituyen un eximente de la responsabilidad del Estado boliviano de garantizar a favor del peticionante de tutela y todas las personas que padecen dicha enfermedad de acceder a una asistencia integral multidisciplinaria, en el caso en particular los exámenes de laboratorio, los cuales, si en el citado año, no existían posibilidades para ser realizados en el territorio nacional, debieron ser viabilizados en otros lugares, ya sea remitiendo la muestra a otros laboratorios bajo los protocolos de seguridad y de la cadena de frío o enviar al paciente a que la toma y el examen pueda ser realizada en otro país; el desconocimiento del Estado frente al resguardo del derecho a la salud del impetrante de tutela, ocasionó que desde el 2018, momento en que fue tomada la muestra y remitida a la República de Argentina, hasta el día de la interposición de esta acción de amparo constitucional -18 de mayo de 2021-, no cuente con un examen de laboratorio; recuérdese que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; consecuentemente, no puede estar supeditado a que el Estado previamente concluya con los trámites burocráticos de desaduanización, la compra de reactivos la capacitación de personal, etc., postergando una necesidad médica que evidentemente es urgente, y fue requerida por profesionales en salud que atendían al accionante.

El Estado está obligado a respetar, proteger y hacer efectivos los derechos humanos en materia de salud, incluido el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud, entonces tiene el deber de forma inmediata a tomar las medidas más rápidas y eficaces para hacer efectivo el acceso de todos, en el caso en particular al tratamiento, atención y apoyo del peticionante de tutela; sin embargo, las autoridades demandadas no tomaron dichas medidas pese a que conocían desde la mencionada gestión, cuando mandaron las muestras a la República de Argentina, que dicho diagnóstico era urgente, menos realizaron medidas positivas para que inmediatamente se dé una solución rápida y efectiva a la dificultad afrontada.

Si bien los demandados acreditaron que hicieron esfuerzos para que el análisis de genotipaje pueda ser realizado en nuestro país, la solución no puede ser considerada como una medida positiva, rápida y efectiva, en favor del impetrante de tutela, pues tras varios años, el diagnóstico de laboratorio a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional aun no fue realizado, sin que sea admisible postergar el examen de laboratorio a la implementación del estudio en el país, máxime si la respuesta de los demandados fue que su implementación sería realizada en corto plazo, lo que en los hechos no aconteció; toda vez que, el prenombrado se vio obligado a interponer la presente acción tutelar ante la falta oportuna del diagnóstico de laboratorio, que pone en riesgo su salud.

Las autoridades demandadas alegan que el accionante se encontraría recibiendo el tratamiento médico garantizando los fármacos que requiere, lo que en su criterio demostraría que no se vulneraron sus derechos a la salud y a la vida; desconociendo que el tratamiento integral que la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad garantizan a su favor, no se agota con el tratamiento de antirretrovirales, sino con un servicio que involucra los exámenes de laboratorio para la atención y tratamiento.

No obstante, este Tribunal considera inoportunas todas las acciones realizadas por el Estado para satisfacer el derecho del peticionante de tutela de acceso a la salud, relacionadas con el examen de genotipaje destinado a la prescripción de un tratamiento eficaz que resguarde la salud del accionante, no puede dejar de advertir que el cronograma presentado para la implementación del estudio en el país no muestra tiempos claros y precisos, pues en el cronograma presentado no marca ni resalta ninguna de las columnas que corresponden a los meses; por lo que, aun de ser inoportuno el examen de laboratorio, la información remitida por la entidad demanda no es puntual (Conclusión II.8).

En ese mismo sentido, los alegatos que presenta la parte demandada sobre la improcedencia de la acción de defensa, respecto a los actos consentidos emergentes de una conformidad del accionante a aguardar la implementación en el país de los exámenes de genotipaje, no son evidentes, denotándose lo contrario, que el aludido viene exigiendo de manera insistente que en resguardo de sus derechos a la vida y a la salud  de forma oportuna le puedan realizar el examen; toda vez que, su salud se viene deteriorando cada día que pasa.

Con relación a la falta de agotamiento de los medios de impugnación, que darían lugar a la improcedencia de la acción de defensa por subsidiariedad, no existe en la norma vigente un reglamento que prevea un mecanismo de reclamo ágil y oportuno donde puedan acudir las personas portadoras del VIH/SIDA que consideren que sus derechos constitucionales a la salud se encuentren restringidos; por lo que, no se configura la improcedencia alegada; empero, el hecho de inexistencia en el ordenamiento jurídico de una norma que regule el procedimiento de reclamó, importa el desconocimiento del Estado boliviano de asegurar una solución rápida y eficaz en los casos en que a una persona que vive con el VIH/SIDA se le negara o no se le brindara acceso a tratamiento, atención y apoyo; lo que impele a este Tribunal, exhortar al Ministerio de Salud y Deportes a cumplir con dicha obligación.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, no obró de forma correcta.