SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1173/2022-S4

El accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la seguridad social, al derecho a la vida y a la salud; en virtud a que, las autoridades demandadas a pesar de sus oportunas solicitudes presentadas, no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia correspondiente, adeudándole a la fecha tres meses del indicado subsidio.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los derechos fundamentales del accionante, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  El principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional y sus excepciones

Sobre la temática, la SCP 0704/2013 de 3 de junio, señaló: “La acción de amparo constitucional, tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, pues se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados. Sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado. Así, el art. 54.II del Código Procesal Constitucional, no obstante ratificar la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, establece excepciones a este principio, al señalar que la tutela será viable, cuando: ‘1. La protección pueda resultar tardía; y, 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable de no otorgarse la tutela’. Asimismo, la jurisprudencia tanto del anterior como del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, han establecido situaciones en las que es posible prescindir de la subsidiariedad del amparo constitucional; por ejemplo, a los efectos de proteger los derechos de la mujer embarazada, del ser humano en gestación, del hijo menor de un año e inclusive del propio progenitor, en este último caso en atención a los derechos que se le reconocen en el art. 48.VI de la CPE, especialmente cuando se trata de un retiro intempestivo de la fuente laboral, el mismo que repercute inmediatamente en el derecho a la seguridad social, el cual a su vez afecta el derecho a la salud e inclusive el derecho a la vida, mismos que requieren de una protección urgente e inmediata; por esta razón, no pueden quedar sujetos al agotamiento de las instancias determinadas por ley o subsidiariedad, debiendo ingresarse al análisis de fondo a fin de evitar daños irreparables. En esa línea, en la SC 0558/2011-R de 29 de abril, se estableció lo siguiente: ̀La acción de amparo constitucional, (…). Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad””.

En virtud al contenido de la normativa expuesta, y en el marco del art. 54.II del Código Procesal Constitucional (CPCo), podemos concluir, que el principio de subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que la solicitan, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción de dicho principio como es el caso de defensa de los derechos de la madre de una niña menor de un año y de la misma niña e inclusive del propio progenitor, al estar relacionados los derechos a la seguridad social; el cual, a su vez afecta a los de la salud y la vida; mismos que, requieren de una tutela urgente e inmediata.

III.2.  De las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, LA SCP 1132/2022-S4 de 12 de septiembre, estableció que: “El art. 45 de la Constitución Política del Estado, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; entre ellos, los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad. b) Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a un salario mínimo nacional. c) Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modifica el art. 25 del DS 21637; establece que, se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: "a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS); c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida” (sic) (las negrillas son añadidas).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (sic) (el resaltado fue agregado).

En virtud al contenido de la jurisprudencia constitucional expuesta, se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental, por mandato constitucional se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales, correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales, tomando en cuenta además la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

III.3. Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponden. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Improcedencia de activar otro amparo cuando existe resolución en revisión de un primer amparo respecto del cual emerge el que se interpone. Jurisprudencia reiterada.

Dentro del marco normativo que rige la naturaleza jurídica y tramitación de la acción de amparo constitucional, se tiene la norma jurídica contemplada en el art. 128 de la CPE, que establece que este mecanismo extraordinario, tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, estableciéndose además en el art. 129 de la anotada Norma Suprema, que podrá ser interpuesta por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, determinando que su activación deberá realizarse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial; preceptos constitucionales que armonizan con el contenido del art. 51.I del CPCo, que instituye que esta acción tutelar tiene por objeto garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos de las personas.

En el marco de lo señalado, y dada la naturaleza especialísima y extraordinaria de las acciones de defensa, así como su carácter de sumariedad, vinculatoriedad y obligatorio cumplimiento, a la luz de los principios de seguridad jurídica, eficacia y eficiencia, así como en resguardo del derecho a la tutela judicial efectiva, no es viable interponer dos o más acciones tutelares con el mismo fin cuando una anterior acción se encuentra pendiente de revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional; razonamiento que encuentra su génesis en el desarrollo doctrinal comprendido en la SC 1347/2003-R de 16 de septiembre, que refiriéndose a la imposibilidad de presentar una nueva acción tutelar cuando la primera que se planteó aún se encuentre en trámite, concluyó señalando que: “Toda acción tutelar de derechos y garantías debe concluir con la Resolución del Tribunal Constitucional que conoce en revisión los fallos pronunciados por el Juez o Tribunal de amparo (…). A partir de esa Sentencia dictada en revisión, y sólo en caso de que la misma hubiera declarado la improcedencia del recurso por cuestiones formales que no significan el análisis del fondo del asunto, la parte recurrente podrá intentar un nuevo recurso cumpliendo con todos los requisitos extrañados, para lograr un pronunciamiento sobre el fondo de su petición; lo contrario, es decir la interposición de un nuevo recurso sobre los mismos hechos, estando el primero en trámite y sin contar con un pronunciamiento definitivo, no es conforme a derecho, constituyendo un acto temerario que pretende lograr una duplicidad de fallos sobre un mismo hecho, induciendo a error a los Tribunales de garantías” (las negrillas son agregadas).

Al respecto la SC 0163/2004-R de 4 de febrero, determinó, que :“…en cuanto concierne al procedimiento de los recursos de amparo, el Constituyente como el legislador, han previsto la revisión de las sentencias por este Tribunal, de modo que cuando éste se pronuncia, concluye el proceso constitucional; empero antes de ello, el proceso en recurso de amparo se encuentra pendiente, lo que significa que cualquier decisión que se hubiere tomado en ese ínterin y que las partes consideraran indebidas no pueden ser denunciadas a través de otro amparo, dado que se tendrá que esperar el fallo definitivo que goza de calidad de cosa juzgada material”.

Lo señalado se sustenta en el hecho que si bien la eficacia de resolución emitida por los tribunales o jueces de garantías, es a partir de su notificación, por lo que resulta ser de ejecución inmediata; sin embargo, cualquier decisión tomada en su cumplimiento, para ser reclamada por ser considerada lesiva, no puede ser denunciada mediante otra acción de amparo constitucional, pues para ello existe los recursos previstos por ley –Recurso de Queja− y mientras la determinación producto de la acción de defensa no adquiera calidad de cosa juzgada; es decir, sea confirmada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que significa que necesariamente se debe esperar el fallo definitivo en esa instancia; de tal manera, las partes, aún ya exista sentencia constitucional pronunciada por el Tribunal Constitucional Plurinacional deben acudir ante el mismo Juez o Tribunal de garantías que emitió la resolución constitucional inicial, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 16 de la CPE, que cita: “I. La ejecución de una Resolución Constitucional con calidad de cosa juzgada, corresponde al juzgado o tribunal que inicialmente conoció la acción; II. Corresponderá al Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver las quejas por demora o incumplimiento en la ejecución antes referida…”.

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante, denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, al derecho a la vida y a la salud; en virtud a que, las autoridades demandadas a pesar de sus oportunas solicitudes, no cumplieron con el pago del subsidio de lactancia, adeudándole a la fecha tres meses del mismo, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2021.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria; por cuanto, se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por Ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito; en virtud, a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad; se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad, de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.3), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un niño menor de un año; de manera que, no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que Helthon Jhon Aguilera Mauriel –hoy impetrante de tutela–, fue designado en el cargo de Tramitador IV Recursos Humanos (RR.HH), dependiente del SEDEGES de Beni, desde el 1 de septiembre de 2020; y posteriormente, desde el 4 de enero de 2021 (Conclusión II.1).

Al tener un hijo menor de edad nacido en 24 de julio de 2020 y en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, presentó a la Caja de Salud CORDES, como entidad prestadora del seguro de salud de corto plazo, la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 19 de noviembre de 2020, que autorizó el pago, con cargo al Gobierno Departamental citado, del subsidio de natalidad por la suma de Bs2 000, en efectivo por única vez; y la entrega en especie de  nueve asignaciones familiares, correspondientes al subsidio de lactancia hasta el 24 de julio de 2021 (Conclusión II.2 y II 6).

De conformidad a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, resulta relevante señalar que, ante el incumplimiento del pago referido, a través de acción de amparo constitucional, el impetrante de tutela, obtuvo a su favor la Resolución 050/2021, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del Beni; por la que, se ordenó el pago en efectivo de seis subsidios de lactancia, correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2020 y de enero, febrero, marzo y abril de 2021. En cuanto al mes de mayo de 2021, se dispuso claramente que al encontrarse vigente el plazo para su cumplimiento, sea pagado en especie y en caso de incumplimiento, sea cancelado en dinero. Consta también, que en cumplimiento de la Resolución de Amparo Constitucional pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni 050/2021 de 11 de junio, se procedió al pago mediante cheques, cancelándose un total Bs12 000.-, correspondiente a seis meses de subsidio de lactancia y uno de Bs2 000.- por el subsidio de natalidad. Ahora bien, en caso de que se hubiera incumplido el pago de asignación familiar por el mes de mayo de 2021 dispuesta por la resolución constitucional antes citada, como denuncia el accionante en la acción de amparo constitucional venida en revisión, al existir un fallo de la justicia constitucional al respecto, el impetrante de tutela deberá acudir a dicha instancia para reclamar el cumplimiento de pago de dicho mes; puesto que, no es posible emitir un nuevo pronunciamiento al respecto; en consecuencia, corresponde denegar la tutela solicitada al respecto.

Con la aclaración que precede, y de conformidad al desarrollo de los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde señalar que el presente pronunciamiento se referirá únicamente al pago de las asignaciones familiares correspondientes a los meses de junio y julio de 2021; y en ese contexto, resulta evidente su impago; por consiguiente, resulta cierta la vulneración de los derechos y garantías constitucionales invocados por el accionante, a quien asiste el derecho al cobro de las mismas, por encontrarse contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, no únicamente en su beneficio sino especialmente, de los derechos de su hijo durante su primer año de vida; debido a que, la seguridad social es un derecho fundamental, cuyo cumplimiento se garantiza por mandato constitucional correspondiendo al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes sin excusa alguna; pues, como se ha dicho, la prioridad de resguardar el derecho a su salud y a la vida del recién nacido es prioritaria, ante todo, por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia.

En ese entendido, al no haberse cancelado el mencionado beneficio en su totalidad, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, incurrió en vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada; disponiendo, efectuarse el pago del subsidio de lactancia en dinero por los meses de junio y julio de 2021, dado el transcurso del tiempo; ello conforme a lo previsto por la RM 1676 que en su art. 19.1, que así lo permite.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.