SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1189/2022-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 25 y 26 de marzo de 2021, cursantes de fs. 152 a 163; y, 165, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 13 de agosto de 2018, mediante Nota: GG.AL.289/08/2018, se realizó una invitación directa a la empresa que representa a efecto de ejecutar el proyecto denominado “DISEÑO, EJECUCION Y PUESTA EN MARCHA PARA LA AMPLIACION DE LA TERMINAL NACIONAL DEL AEROPUERTO INTERNACINAL VIRU VIRU” del departamento de Santa Cruz de la Sierra, presentando la propuesta legal entre “HOLDROCK S.R.L.” y “HURTADO COSNTRUCCIONES S.R.L.” como una asociación accidental denominada “ASOCIACIÓN ACCIDENTAL VIRU VIRU” (sic) en base de la Escritura Pública 165/2018 de 24 de agosto, adjuntando la propuesta; posteriormente  la Gerencia General de SABSA -entidad accionada-, emitió la nota de adjudicación GG.AL.286-A/08/2018 de 31 de agosto, en base a los términos de referencia, especificaciones técnicas y la propuesta presentada; contrato SABSA/CBBA/OBR/004/2018, que fue suscrito el 5 de septiembre de 2018, y protocolizado el 19 de ese mismo mes y año.

Refiere que mediante Informe Técnico INF/VV/GA/ 0004/2020 de 16 de enero, la Comisión de Fiscales de Obra, requirieron el Contrato Modificatorio 1 a solicitud del contratista para la ampliación de plazo total y modificación de cronograma en fase II del Proyecto referido; empero, por situaciones de emergencia sanitaria, el 12 de marzo de 2020, mediante Decreto Supremo (DS) 4179 se declaró emergencia nacional y el 17 de ese mismo mes y año, por DS 4196 se instauró cuarentena en todo el territorio boliviano, motivo por el cual se paralizó la obra, emitiendo SABSA el comunicado NI/JW/GG/0009/2020 de 24 de marzo, por el cual se hizo conocer la paralización de las obras hasta nuevo aviso; en ese sentido, el 2 de abril de 2020, mediante CITE:HR-AAVV-241, se solicitó por supervisión externa se dé cumplimiento al contrato firmado, en dos puntos; es decir que se extienda el certificado de impedimento y la compensación de plazo de acuerdo a la Cláusula Vigésima Primera y DS 4196 de 17 de marzo de 2020; y, al ser notificado por la parte contratante y la supervisión externa con la “…PARALIZACIÓN Y SUSPENSIÓN TEMPORAL DE OBRA” (sic), por ser un caso fortuito y de fuerza mayor, se pidió dar estricto cumplimiento a la Cláusula Trigésima Quinta, consecuentemente deberá realizarse los informes técnicos correspondientes para que se cuantifique la conservación y mantenimiento de la obra, así como el equipo y personal paralizado; carta que fue respondida el 3 de abril de 2020, señalando que la supervisión de obra no se encontraría facultada para emitir “certificados de impedimento” en cuanto al primer punto y sobre el segundo, señalan que la solicitud será remitida en consulta a la Comisión de Fiscales de Obra, indicando que sería necesario establecer cuál es el alcance de la definición de gastos de conservación y mantenimiento de obra. 

Es decir que, el 8 de abril -de 2020- la Comisión de Fiscales de Obra, respondió a los dos puntos manifestando que se aprobaba la emisión del Certificado de Constancia de Impedimento y que se rechazaba la solicitud de gastos por conservación de obra y de mantenimiento; sin señalar el motivo del rechazo, lo que suscitó que el 16 de abril de 2020, mediante CITE:HR-AAVV-242, se requiriera que se señale con claridad para la obtención de una respuesta fundada y motivada en las peticiones y solicitudes formuladas, respecto a la cual jamás tuvieron respuesta, por lo que de forma verbal en la realización y prosecución de la obra se siguió solicitando la consideración de los aspectos descritos, no obstante y a pesar de haber solicitado el pronunciamiento por parte de SABSA no recibieron respuesta alguna, pese a que 12 de febrero de 2020, se volvió a solicitar la fundamentación de la negativa de lo requerido; y siguiendo con ese actuar que vulnera su derecho de petición, el 3 de julio de 2020, solicitó nuevamente que se establezca cuál sería su posición respecto al reinicio de actividades el 6 de ese mismo mes y año, respecto a lo cual igualmente no se obtuvo ninguna respuesta; y luego de haberles hecho conocer el reinicio de obra el 25 de enero de 2021, y viéndose la necesidad de la modificación del contrato, el 9 de marzo de ese mismo año, se solicitó la ampliación de plazo para el Contrato Modificatorio 2, el cual no fue firmado por las partes hasta el 11 de marzo de 2020; sin embargo, mediante CITE: GR-STVV-245/21, se les comunicó que la modificación de los contratos no eran documentos regulatorios y que la solicitud habría sido presentada de forma extemporánea y que el documento de Modificación de Contrato 2 tiene fecha de 9 de febrero de 2020; empero, el 10 de marzo de ese mismo año, SABSA les envió la nota CITE: SABSA SAN/VVI/GAP/INF/106/OPM/210121 en la cual se establece que en 23 de febrero de 2021, la supervisión del proyecto habría entregado a Juan Carlos Montaño el Contrato Modificatorio 2 con la finalidad de hacer las gestiones necesarias para recabar su firma y respectivo reconocimiento de firmas en los mencionados contratos, empero hasta la fecha -de interposición de la acción- los mismos no habrían sido devueltos como correspondía; lo que demuestra la incongruencia y la falta de certeza con la cual se tiene y percibe la respuesta por parte de SABSA, dado que conforme a lo demostrado y lo probado con respuestas y solicitudes que fueron realizadas, las mismas son incoherentes entre sí, logrando una confusión en el actuar de la empresa contratista, vulnerando su derecho de petición.

El 12 de marzo de 2021, la entidad accionada les notificó con la Carta de Intención de Resolución de Contrato, en la cual se tomó como referencia el Contrato Modificatorio 2, citando como fecha de la misma el 9 de febrero de 2021, lo cual fue probado que no es evidente, determinando como única causal de la intención de resolución de contrato, lo establecido en el inc. g) de la Cláusula Vigésima Segunda, por incumplimiento injustificado del cronograma indicando que el contratista no adoptó las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro de los plazos vigentes; por lo que se expuso la intencionalidad única de resolver el contrato y ejecutar las pólizas de garantía, cuando ni los informes del supervisor ni de la Comisión de Fiscales de Obra, tomaron en cuenta la solicitud de ampliación justificada del plazo establecido, en ese sentido no puede tomarse como una respuesta; además, la obra tiene un avance del 93 % a la fecha -de interposición de la acción-; debiendo por ello aplicarse lo previsto en el art. 54.II.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), referido a la existencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela y en base a la medida cautelar solicitada.

Finalmente alegan que, se tiene con toda claridad que el derecho de petición de la empresa que representa fue totalmente vulnerado, al no haber recibido hasta la fecha -de interposición de la acción- una respuesta sobre la solicitud de ampliación de plazo por motivos de fuerza mayor, lo que impide el cumplimiento del cronograma por situación de emergencia sanitaria y la suspensión de ingreso aéreo procedente de Europa suspendido hasta el 31 de mayo de 2021, y si bien para la respuesta no existe un plazo establecido, para su eficacia, debió aplicarse por analogía el término de tres días previsto en el art. 71.1 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo, por lo que no existe una respuesta escrita y oportuna sobre el fondo de su solicitud debiendo satisfacerse su derecho de petición a través de una respuesta favorable o desfavorable; pero, pronta, oportuna y motivada.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos a la petición y al debido proceso; citando al efecto los arts. 24 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiéndose respondan a las peticiones realizadas en las cartas de 16 de abril de 2020 sobre el pago de cuidado y mantenimiento de obra; 3 de julio de 2020; y, 9 de marzo de 2021, sobre solicitud de ampliación de plazo con el Contrato Modificatorio 2, por no haber sido respondidas conforme lo pedido; además, se determine la nulidad de la Carta de Intención de Resolución de contrato de 12 de marzo de 2021.  

I.2. Audiencia y resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual pública el 30 de marzo de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 273 a 282, en presencia de las partes se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El peticionante de tutela ratificó íntegramente los argumentos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando los mismos, sostuvo que respecto a la pregunta de cuáles serían las notas que no fueron respondidas, señaló que a la carta CITE: HR-AAVV-242 de 16 de abril de 2020, dirigida a SABSA Fiscalización de Obras, solicitud de reconsideración de respuestas de la comisión de Fiscales, la cual fue reiterada pidiendo su respuesta en el libro de Órdenes el 12 de febrero de 2021, y la carta de 3 de julio de 2020 dirigida a SABSA CITE: HR-AAVV- 247, que es informe de solicitud y justificación a efectos de ampliación de plazo, dirigida al Gerente de Supervisión en virtud a los actuados que deberían seguir a efecto de poder contener las respuestas de SABSA, no pudiendo confundir la solicitud de una respuesta de una entidad, puesto que así sea subcontratado o no como está representando a SABSA.   

I.2.2. Informe de la autoridad accionada  

Elmer Pozo Oliva, Gerente General de SABSA, a través de sus representantes, por informe presentado el 30 de marzo de 2021, cursante de fs. 261 a 265, y en audiencia manifestó lo que sigue: a) Con “…CARACTER PREVIO Y SUSPENSION DE LA AUDIENCIA DE AMPARO” (sic), solicitó la inclusión en calidad de tercero interesado al Misterio de Obras Públicas de Servicios y Vivienda, al ser la empresa nacionalizada con el 99.9995 % de las acciones en favor del Estado, y se complemente al Auto de Admisión disponiendo se notifique a dicha entidad; b) La Asociación Accidental “Viru Viru”, previamente a interponer una acción constitucional debió acudir o debe acudir ante la autoridad jurisdiccional respectiva según corresponda y en su caso solicitar ahí la medida cautelar que creyere conveniente, a fin de resguardar el principio de subsidiariedad; c) Respecto al supuesto daño inminente, irremediable o irreparable y que no corresponde la aplicación del principio de subsidiariedad, ante la posible e inminente ejecución de las pólizas de garantías; dicho aspecto fue fundamentado de manera ligera y sobre supuestos que no ocurrieron; además, la Carta de Intención de Resolución de Contrato y sus respaldos técnico-legales, forman parte de un procedimiento descrito en el Contrato señalado en las Cláusulas Vigésima Segunda y Décima Novena Numeral 22.3 (Reglas aplicables a la Resolución); por lo que existen aún procedimientos que deben realizarse; d) En cuanto al derecho de petición sobre las cartas de 23 de junio y 3 de julio, ambas de 2020, y de 9 de marzo de 2021; las mismas datan de más de seis meses y ya fueron respondidas mediante Nota CITE: HR-AAVV-246 y Nota CITE: GR-STVV-201/20;  e) Con relación a la Nota CITE: HR-AAVV-283 de 9 de marzo de 2021, “solicitud de aprobación de contrato modificatorio N° 2” (sic), la misma fue atendida y contestada mediante Nota CITE: GR-STVV-245/21 de 11 de marzo de 2021, de manera clara, precisa y fundamentada; no existiendo por ello vulneración al derecho a la petición, más aún cuando el mismo contrato establece procedimientos para efectuar reclamos; f) Se alegó de la misma manera la vulneración del debido proceso al no haberse satisfecho el derecho de petición de acuerdo al art. 115.II de la CPE, lo cual no resulta ser evidente, al haberse dado respuestas claras, precisas y fundamentadas, por cuanto la fundamentación no siempre debe ser ampulosa sino precisa y de acuerdo a las cláusulas contractuales las cuales establecen el procedimiento y tramitación correspondiente; g) El Tribunal de garantías no es la autoridad jurisdiccional competente de acuerdo a la normativa nacional para declarar nulo algún acto ya sea administrativo, civil u otro, dado que dicha nulidad debe ser declarada por autoridad competente dentro del proceso; h) En lo que concierne a la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, bajo los principios de razonabilidad, favorabilidad, peligro por mora procesal y la apariencia de un buen derecho que son presupuestos de la prohibición de no innovar, ya que señalan que la ejecución vulneraría los derechos y garantías constitucionales; al respecto cabe señalar que en cumplimiento del Contrato de Obra SABSA/CBBA/OBR/004/2018 de 5 de septiembre, se realizaron todos los procedimientos determinados en las respectivas cláusulas contractuales para proceder a la notificación con la Carta de Intención de Resolución de Contrato, procedimiento que no concluyó, por lo que la medida precautoria solicitada se la está realizando bajo supuestos o hechos que todavía no han acontecido; e, i) El Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento en su art. 3 establece el carácter independiente o autónomo de las garantías a primer requerimiento, ya sean boletas o pólizas señalando que ésta es independiente o autónoma y su exigibilidad no depende de otros actos jurídicos distintos a la misma garantía, por lo que no es posible determinar la suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía de cumplimiento de contrato de obra por el carácter autónomo e independiente de las mismas, al estar sujeta a condiciones particulares establecidas en el Contrato de las mismas pólizas reguladas por la “Ley 365”, el DS 2036 de 18 de junio de 2014 y el Reglamento de Garantías a Primer Requerimiento aprobado por Resolución SB 087/2002 de 13 de agosto; en ese sentido la solicitud de la medida cautelar de no innovar en cuanto a la suspensión de la ejecución de las pólizas de garantía debe ser rechazada, por cuanto todavía no se determinó la resolución de contrato. 

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 70/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 266 a 270, concedió en parte la tutela solicitada, instruyendo a SABSA responder a las peticiones realizadas el 16 de abril de 2020, 3 de julio de 2020 y “12 de febrero de 2021” (sic) a la empresa contratista, al advertirse que éstas no fueron cumplidas por parte de la entidad ahora accionada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La pretensión del accionante recae sobre el derecho de petición, al ser al menos cinco solicitudes claras por parte del accionante, dos de ellas generadas el 2020, otra el 12 de febrero de 2021 y la quinta el 9 de marzo de 2021; tanto las notas de 16 de abril de 2020, de 3 de julio de 2020 y de 12 de febrero de 2021, que fueron expuestas por el accionante y que se encuentran en el Libro de Órdenes de la Supervisión, no tuvieron una respuesta material que dé cuenta de cada una de las solicitudes, el representante de la parte accionada fue pertinente en su intervención cuando alega que las respuestas no necesariamente deben ser ampulosas, sino concretas y claras  y que expongan el porqué de la decisión, para así la persona afectada continúe con los causes en caso de determinar la prosecución jurisdiccional en su derecho; 2) En cuanto a la nota de 9 de marzo de 2021, fue respondida por la persona a quien fue remitida la solicitud; es decir por el Gerente de Supervisión Consultora GRANDPRO S.R.L. el 11 de marzo de ese mismo año de manera fundada y motivada, en ese sentido existe el suficiente grado de verosimilitud respecto a la pretensión del accionante; 3) El contrato se encuentra regido por “normas civiles” y no es un contrato propiamente administrativo, dado que las condiciones de las contrataciones administrativas son regidas por un nivel normativo no alegado, el régimen contractual tiene una línea transversal que pueden alterar las partes a su libre albedrío, más aún si se trata de un contrato administrativo, donde existen cláusulas “exorbitantes” y específicamente en un contrato civil donde se atan las partes al cumplimiento subordinado de su propia voluntad; 4) Las notas dirigidas a SABSA, lamentablemente fueron respondidas por la empresa de supervisión haciéndose de su representación; es así que si las notas hubieran sido dirigidas a dicha empresa, el debate sería otro, se ha podido advertir que las notas están dirigidas a SABSA, la cual omitió el deber de pronunciamiento sobre las peticiones planteadas por la parte accionante y contratista, cuando nadie puede absolver facultades, competencia o atribuciones delegadas de forma legal o el contrato eventualmente que es una ley entre partes distinga, establezca y determine cuáles son los niveles de representación y en qué casos la empresa supervisora puede hacer la representación de SABSA a tal extremo de firmar por ella; y, 5) Si bien la pretensión principal respecto al análisis del derecho a la petición expuesto ante dicha argumentación podía haber sido salvada por la Sala Constitucional, respecto a la identidad del sujeto a quien está dirigida la solicitud y quien debe responder, no existe duda alguna que SABSA no ha dado una respuesta a las solicitudes expuestas por el accionante.