SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1189/2022-S3

Por lo que, en la Nota con CITE:GR-STVV-238 /21, remarcamos que no corresponden solicitudes extemporáneas (fuera de plazo), ya que la modificación de un contrato tiene como base que, no son instrumentos regulatorios, por tanto, deben ser procesados y aplicados dentro los periodos de un contrato vigente, tal cual fue procesado el Contrato Modificatorio 2 y que cualquier otro requerimiento como la solicitud de otro contrato modificatorio entendible como "nuevo requerimiento", debe ser presentado con los respaldos respectivos generados en un nuevo período, para proceder con la revisión respectiva.

“Respecto a la última presentación (9 de marzo) y solicitud que su empresa realiza, para considerar ampliación de 420 días solicitando nueva fecha de conclusión hasta el 31 de mayo del 2021, respondemos y remarcamos que, el Contrato Modificatorio N° 2 que establece fecha de conclusión de proyecto para el 31 de marzo del 2021, fue presentado por su empresa en el período de tiempo que correspondía, con los argumentos que se generaron hasta esa fecha (dentro el período vigente de plazo de ese período) y con el análisis de un cronograma de actividades a aplicar, en base a ese documento presentado por su empresa, Supervisión de Obra y la Comisión de Fiscales, cumplieron con la revisión y consecuente recomendación de aprobación, por tanto, no corresponde solicitudes extemporáneas (fuera de plazo), que planteen modificaciones en el documento de Contrato Modificatorio N°2” (sic).

“En conclusión, no corresponde ninguna modificación al documento de Contrato Modificatorio N° 2, en lo referido a los argumentos que respaldaron su aprobación”; indicando igualmente que a “…tiempo de comunicarle que su solicitud no procede, realizamos la devolución de las tres carpetas, a la vez instruimos que, debe presentar a supervisión en el transcurso de la presente semana, una copia simple del documento notariado de contrato modificatorio N° 2, para respaldo del archivo respectivo” (negrillas añadidas [fs. 241 a 242]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la petición y al debido proceso; alegando que dentro de la adjudicación del proyecto denominado “Diseño, ejecución y puesta en marcha para la ampliación de la terminal nacional de aeropuerto internacional Viru-Viru del departamento de Santa Cruz de la Sierra” (sic), a consecuencia de que se declaró cuarentena en todo el territorio boliviano se paralizó la obra, ante lo cual en base al cumplimiento de la Cláusula Trigésima Quinta del contrato SABSA/CBBA/OBR/004/2018, solicitó que se extienda el certificado de impedimento y la compensación de plazo de acuerdo a la Cláusula Vigésima Primera, solicitud que fue respondida el 8 de abril de 2020, por la Comisión de Fiscales, manifestando que se aprobaba la emisión del Certificado de Constancia de Impedimento y que se rechazaba la solicitud de gastos por conservación de obra y de mantenimiento; sin señalar el motivo del rechazo, lo que suscitó que el 16 de abril de 2020 mediante Nota CITE:HR-AAVV-242, se pidiera un pronunciamiento motivado y fundamentado, sin recibir una respuesta; posteriormente, a través de la nota de 3 de julio de 2020, solicitó se establezca cuál sería su posición respecto al reinicio de actividades el 6 de ese mismo mes y año, respecto a lo cual igualmente no se obtuvo ninguna respuesta; y luego de haberles hecho conocer el reinicio de obra y viéndose la necesidad de la modificación del contrato, el 9 de marzo de 2021, solicitó la ampliación de plazo para el Contrato Modificatorio 2; sin embargo, mediante Nota CITE: GR-STVV-245/21, se les comunicó que la modificación de los contratos no eran documentos regulatorios y que la solicitud habría sido presentada de forma extemporánea y que el Contrato Modificatorio 2 tiene fecha de 9 de febrero de 2020; demostrando la incongruencia y la falta de certeza con la cual se tiene y percibe la respuesta por parte de SABSA, para finalmente el 12 de marzo de 2021, se les notificara con la Carta de Intención de Resolución de Contrato, tomando en cuenta el Contrato Modificatorio 2 alegando la causal de incumplimiento injustificado del cronograma por no haberse adoptado a su criterio las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro de los plazos vigentes.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional

           La SCP 0692/2020-S3 de 28 de octubre, citando a la SCP 0057/2014-S3 de 20 de octubre, desarrolló la siguiente línea jurisprudencial: “El art. 128 de la Norma Suprema, estableció la acción de amparo constitucional como un medio de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; por su parte, reconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I, señaló que: ‘…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; en ese contexto, el art. 53.3 del CPCo, ha previsto respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que ésta no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; precepto normativo que, de manera expresa prevé el principio subsidiario de la acción de amparo constitucional, entendido éste como la utilización previa de todos los medios y recursos previstos en el ordenamiento jurídico; es decir, que ‘no podrá ser interpuesto mientras (…) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia' (SC 0492/2003-R de 15 de abril); lo que significa que la parte que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato previsto en la vía administrativa o judicial se tenga, antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y no obstante mantenerse subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién queda expedita la vía constitucional para la protección de los derechos desconocidos, ya sea cesando la amenaza, restricción o supresión y/o restableciéndolos, y así reparar o reponer las deficiencias de la vía ordinaria, entendimiento que fue reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).

           Del desarrollo de dicho entendimiento jurisprudencial, el anterior Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: ʽ1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución' (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)”.

III.2.  Análisis del caso concreto

           El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos a la petición y al debido proceso; alegando que dentro de la adjudicación del proyecto denominado “Diseño, ejecución y puesta en marcha para la ampliación de la terminal nacional de aeropuerto internacional Viru-Viru del departamento de Santa Cruz de la Sierra” (sic), a consecuencia de que se declaró cuarentena en todo el territorio boliviano se paralizó la obra, ante lo cual en base al cumplimiento de la Cláusula Trigésima Quinta del contrato SABSA/CBBA/OBR/004/2018, solicitó que se extienda el certificado de impedimento y la compensación de plazo de acuerdo y a la Cláusula Vigésima Primera, la misma que fue respondida el 8 de abril de 2020, por la Comisión de Fiscales, manifestando que se aprobaba la emisión del Certificado de Constancia de Impedimento y que se rechazaba la solicitud de gastos por conservación de obra y de mantenimiento; sin señalar el motivo del rechazo, lo que suscitó que el 16 de abril de 2020 mediante Nota CITE:HR-AAVV-242, se pidiera un pronunciamiento motivado y fundamentado, sin recibir una respuesta; posteriormente, a través de la nota de 3 de julio de 2020, solicitó se establezca cuál sería su posición respecto al reinicio de actividades el 6 de ese mismo mes y año, respecto a lo cual igualmente no se obtuvo ninguna respuesta; y luego de haberles hecho conocer el reinicio de obra y viéndose la necesidad de la modificación del contrato, el 9 de marzo de 2021, solicitó la ampliación de plazo para el Contrato Modificatorio 2, sin embargo, mediante Nota CITE: GR-STVV-245/21, se les comunicó que la modificación de los contratos no eran documentos regulatorios y que la solicitud habría sido presentada de forma extemporánea y que el Contrato Modificatorio 2 tiene fecha de 9 de febrero de 2020; demostrando la incongruencia y la falta de certeza con la cual se tiene y percibe la respuesta por parte de SABSA, para finalmente el 12 de marzo de 2021, se les notificara con la Carta de Intención de Resolución de Contrato, tomando en cuenta el Contrato Modificatorio 2 alegando la causal de incumplimiento injustificado del cronograma por no haberse adoptado a su criterio las medidas necesarias y oportunas para recuperar su demora y asegurar la conclusión de la obra dentro de los plazos vigentes.

           Descrita la problemática a resolver, corresponde previamente hacer referencia a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional que se encuentra determinada en el art. 128 de la Norma Suprema, y establece que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen de restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; respecto a los principios que la rigen y/o permiten la activación de la protección que brinda, el art. 129.I y II también de la CPE, disponen que: “I. La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados. II. La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial” (las negrillas nos pertenecen); con relación al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional este mecanismo de defensa solamente se activa ante el agotamiento previo de los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico prevé, de ahí que el parágrafo primero del artículo referido prevé que la acción de amparo constitucional se interpondrá siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos.

           Ahora bien, siendo que la problemática a resolver, tiene como antecedente la supuesta falta de pronunciamiento sobre la nota de 16 de abril de 2020 con CITE:HR-AAVV-242, que fue presentada por la sociedad accionante ante la decisión asumida por la Comisión de Fiscales, quienes se pronunciaron sobre la aprobación de la emisión del Certificado de Constancia de Impedimento y se rechazaba la solicitud de gastos por conservación de obra y de manteniendo, requiriendo que se pronuncien al respecto de manera fundamentada explicando el motivo del rechazo; así como no se habría recibido respuesta en cuanto a la requerido a través de la nota de  3 de julio de 2020, por la cual se requirió que la entidad establezca su posición con relación al inicio de actividades el 6 de ese mismo mes y año; y, con relación a la nota de 9 de marzo de 2021, por la cual se solicitó la ampliación de plazo para el Contrato Modificatorio 2; en ese orden no se puede soslayar el hecho de que dichos requerimientos devienen de solicitudes que emergen de la ejecución del contrato de Obra -SABSA/CBBA/OBR/004/2018- para el Diseño Ejecución y Puesta en marcha para la ampliación de la Terminal Nacional del Aeropuerto Internacional Viru Viru, bajo la modalidad de llave en mano, suscrito entre SABSA y la Asociación Accidental “Viru Viru”, ahora accionante, denotando una controversia en cuanto a la aplicación de las Clausulas del referido Contrato, aspectos que no pueden ser dilucidados a través de la presente acción de tutela por cuanto la parte tiene la vía de la jurisdicción coactiva fiscal para poder reclamar precisamente todo lo emergente de la ejecución del Contrato de Obra suscrito con SABSA, al tratarse de un contrato asumido con el Estado, dado que dicha entidad conforme lo manifestado por la autoridad accionada en su Informe, el Misterio de Obras Públicas de Servicios y Vivienda, en representación del Estado Plurinacional de Bolivia, habría asumido el paquete de acciones de SABSA nacionalizada, controlando el 99,9% del total de las acciones, como accionista mayoritario; habiéndose establecido en su Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Obra SABSA/CBBA/OBR/004/2018, que en caso de surgir controversias sobre los derechos y obligaciones de las partes durante la ejecución del contrato, las partes acudirán a los términos y condiciones del contrato, Términos de Referencia, propuesta adjudicada, sometidas a la jurisdicción coactiva fiscal, entendiéndose en el caso, que conforme al art. 47 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -1178 de 20 de julio de 1990- se creó la jurisdicción coactiva fiscal para el conocimiento de todas las demandas que se interpongan con ocasión de los actos de los servidores públicos, de los distintos entes de derecho público o de las personas naturales o jurídicas privadas que hayan suscrito contratos administrativos con el Estado, por los cuales se determinen responsabilidades civiles definidas en el artículo 31 de la citada Ley. Son contratos administrativos aquellos que se refieren  a contratación de obras, provisión de materiales, bienes y servicios y otros de similar naturaleza.

           En ese sentido, las notas de las cuales el impetrante de tutela reclama su respuesta, se refieren a aspectos que cuestionan el proceder de la entidad contratante en cuanto a la ejecución del contrato suscrito con SABSA, pretendiéndose igualmente la tutela respecto al pedido de ampliación de plazo con el Contrato Modificatorio 2, solicitando asimismo se determine la nulidad de la carta de intención de resolución de contrato de 12 de marzo de 2021; aspectos que como se sostuvo precedentemente son cuestiones que no conciernen ser resueltas por la acción de amparo constitucional al existir una vía previa y específica que debe ser agotada, que es pertinente para la resolución de las controversias suscitadas en el presente caso; en ese sentido, y en razón a que el petitorio central de la presente acción de defensa tiene que ver con las problemáticas antes referidas, las cuales como se definió en su momento deben ser abordadas y absueltas a través de la jurisdicción coactiva fiscal, se concluye que esa es la instancia judicial en la cual las solicitudes efectuadas serán consideradas, dado que éstas subyacen a la problemática de fondo, no siendo posible a partir de tal razonamiento conceder la tutea impetrada en relación al derecho de petición y del debido proceso; por lo que corresponde aplicar en el caso de análisis, las reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional precisadas en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto a que las  autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, motivo que impide ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

Consecuentemente, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela impetrada, no obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y los arts. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional y 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 70/2021 de 30 de marzo, cursante de fs. 266 a 270, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y, en consecuencia, DENEGAR en todo la tutela impetrada; con la aclaración de no haberse ingresado al fondo de lo denunciado en el amparo.  

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

          MAGISTRADO