SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1200/2022-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de noviembre de 2021, cursante de fs. 1; y, 22 a 29 el accionante expuso los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de septiembre de 2018, fue contratado en el Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del departamento de Beni, para cumplir las funciones de Asesor Legal; posteriormente y a raíz de que su concubina se encontraba en estado de gestación, el 27 de abril de 2021, solicitó a Wilson Lacoa Zabala, entonces Alcalde de la referida entidad municipal, su inamovilidad laboral; empero, el 30 de igual mes y año, se le otorgó un nuevo Memorándum de designación en el cargo de Responsable de la Unidad de Transparencia del citado ente municipal, de manera simultánea, hasta que el Alcalde entrante Eber Rudy Vásquez Mamani encuentre otro asesor, se le designó asesor interino hasta el 19 de mayo de igual año, día en el que el prenombrado emitió el Memorándum de cesación del cargo, sin haber especificado si le cesó del interinato o del cargo titular como Responsable de la Unidad de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del departamento de Beni, agradeciéndole sus servicios como asesor del ente edil.

Ante dicho panorama, hizo conocer al Alcalde en ejercicio, que se le había otorgado Memorándum de cesación del cargo como Asesor Legal, sin tomar en cuenta que el cargo solo era de interinato y no así titular del mismo, extremo que no mereció respuesta alguna por parte de la hoy autoridad demandada; así como, tampoco se le dio respuesta a su solicitud de inamovilidad laboral, siendo despedido ilegalmente por la autoridad demandada.

Sorpresivamente y sin ningún justificativo o argumento legal el 19 de mayo de 2021, la nueva Administración del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del referido departamento en horas de la tarde no le permitió ingresar a su oficina, habiendo la Secretaria del Alcalde Eber Rudy Vásquez Mamani, entregado el Memorándum de cesación de sus funciones, sin considerar que su cargo titular era de Responsable de la Unidad de Transparencia cumpliendo un interinato como Asesor Legal, situación que le dejó en total zozobra e indefensión; puesto que, no consideraron el estado de gestación de su concubina, vulnerando con ello, su derecho fundamental a la inamovilidad laboral como padre progenitor. Accionar por parte del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del departamento de Beni que se traduce en un clásico despido intempestivo, unilateral, arbitrario e ilegal.

De acuerdo a los mandatos constitucionales, y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, se establece que la madre y padre progenitores que presten funciones en el sector público o privado no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación de su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad. Normativa que se sustenta además en valores y otros derechos fundamentales, derecho a una fuente laboral estable y en el deber que tiene el Estado, la sociedad y la familia, de garantizar la prioridad de interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, en la atención de servicios públicos y privados.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante, señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral como padre progenitor y a la seguridad social, citando al efecto los arts. 13, 14, 45, 46, 48.VI y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga: a) Su reincorporación de forma inmediata al cargo de Responsable de la Unidad de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés, al igual que el pago de sus salarios devengados y todos sus derechos laborales, actualizados al día de su reincorporación; b) Se garantice su inamovilidad laboral hasta que su hijo o hija cumpla el año de edad; y, c) Se determine la reparación de daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 22 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 40 a 42, presentes el impetrante de tutela y la autoridad demandada, acompañados de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela se ratificó in extenso en su demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló que: 1) Su persona tiene derecho a la inamovilidad laboral no obstante a que ocupaba un cargo de libre nombramiento; empero, goza de protección, en ese sentido pidió su reincorporación al mismo cargo o a cualquier otro, en observancia del estándar jurisprudencial más alto de resguardo de esos derechos fundamentales; y, 2) Es evidente que la administración pública no puede dejar de funcionar debido a la presencia de un funcionario que tal vez no es de la confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), porque vienen de anteriores gestiones; sin embargo, es posible rotarlo a otro cargo, como ocurrió en su caso, en el que ya fue rotado del cargo de Asesor del Alcalde al cargo de Responsable de Transparencia, que no tiene equivalencia a un cargo jerárquico; por lo que, en virtud a ello solicitó su reincorporación laboral.

En la vía de complementación y enmienda, manifestó que si bien su persona procuraba un nuevo empleo en el Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana de Yacuma del departamento de Beni; empero, los alcances de la SCP 0137/2012, no fueron considerados en la Resolución de garantías; puesto que, dicho fallo constitucional determina que no es causal de improcedencia por actos consentidos el hecho de que la parte impetrante de tutela hubiera procedido a conseguir un nuevo trabajo en procura de su sustento diario y de su familia; esto en virtud al aspecto reclamado por el demandado, en cuanto a que su persona hubiera conseguido un trabajo antes de demandar.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Eber Rudy Vásquez Mamani, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del departamento de Beni, en audiencia refirió lo siguiente: i) La SC 1068/2011 de 11 de julio, expresó de manera clara que las funciones que desempeñan los servidores de libre nombramiento son temporales y provisionales, consiguientemente no se encuentran tutelados bajo la inamovilidad laboral; y, ii) El accionante tiene la calidad de funcionario de libre nombramiento, por lo que, conforme establece la SCP 0853/2013 de 17 de junio, si bien reconoce que la inamovilidad laboral es de carácter universal; sin embargo, indica que dicho beneficio no es absoluto; toda vez que, en el ámbito del derecho administrativo es transversal a todos los servidores públicos de libre nombramiento, puesto que, debe tomarse en cuenta que estos son incorporados sin procesos selectivos previos, sino que la MAE de manera directa, ya sea por invitación personal determina esa característica especial para ocupar estas funciones de confianza, ya sea de asesoramiento técnico que precisamente por la característica de confianza que reviste y especialidad no está bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, sea la misma por embarazo o discapacidad; ya que la duración en su cargo es temporal y su retiro discrecional.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 141/2021 de 22 de noviembre, cursante de fs. 43 a 47, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes argumentos: a) De la compulsa de los antecedentes remitidos se constató que el accionante, por Memorándum de Designación O.E./01/2020 de 2 de enero, fue designado en el cargo de Asesor Jurídico del Órgano Ejecutivo del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés del departamento de Beni; así también, mediante Memorándum de Designación S.P./P 02/2021 de 30 de abril, en cumplimiento a lo dispuesto por el art. 7 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), se le designó como Asesor Legal a.i. del Órgano Ejecutivo del ente municipal de referencia. Sin embargo, el mismo día, por Memorándum de Designación S.P./P 01/2021 de 30 de abril, fue designado por disposición de la MAE, como Responsable de la Unidad de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés; b) Mediante nota de 27 de abril de 2021, el accionante solicitó al referido ente municipal su inamovilidad laboral, acompañando inscripción de reconocimiento y el certificado médico de atención prenatal, en el que se consignó treinta y un semanas de gestación de su concubina; c) Bajo ese antecedente, conforme la documental adjunta, el hoy impetrante de tutela tenía la condición de Responsable de la Unidad de Transparencia del Gobierno Autónomo Municipal de San Andrés, extremo que denota su condición de servidor público designado. En ese sentido, la línea jurisprudencial constitucional, efectuó una diferenciación entre los funcionarios públicos de carrera y los provisorios, estableciendo que la garantía constitucional de inamovilidad, no es aplicable a la generalidad de los servidores públicos, excluyéndose, a los que tienen calidad de funcionarios provisorios, encontrándose dentro de esta categoría, entre otros, los designados, quienes por las particularidades del cargo que ejercen no pueden ser equiparados dentro de sus propias connotaciones a los que sí les alcanza dicha garantía constitucional; d) El solicitante de tutela, al ser servidor público designado, tiene la condición de provisorio, calidad por la cual, no goza de inamovilidad laboral, que a decir del mismo, devendría de su alegada condición de padre progenitor de un ser en gestación; al haber asumido el cargo mediante designación directa por parte del Ejecutivo Municipal del referido ente edil; para desempeñar una función de alto rango y de confianza, aspecto que paralelamente confiere a dicha autoridad la facultad de su remoción cuando así lo considere necesario, sin que previamente sea sometido a un proceso disciplinario para su destitución, por cuanto ese derecho solo les asiste a los funcionarios de carrera; no pudiendo por lo tanto, su desvinculación ser considerada como ilegal, ya que, la reincorporación o remoción de servidores públicos que tienen condición de provisorios, obedece a la estructura y organización de la entidad, orientado a la eficiente obtención de resultados y objetivos institucionales, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con su confianza; aspecto que; no puede ser revisado ni eventualmente reprochado por la justicia constitucional, en tal sentido, no resulta ser evidente la lesión a sus derechos invocados del accionante; y, e) No obstante lo señalado, en audiencia por la parte demandada y ratificado por el propio solicitante de tutela, se tiene que el mismo ya hubiera prestado sus servicios laborales en otra institución pública, como se extrae de la prueba en fotocopia simple, que no fue negada por el impetrante de tutela, en el cual se verificó que entró a trabajar en el cargo de Asesor Legal y responsable a.i. del Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Ana de Yacuma del citado departamento; por lo que, en el caso de autos, también se estaría frente a la causal de improcedencia establecida en el numeral 2 del art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), habiéndose consentido dicho acto, mucho más cuando el despido se realizó el 19 de mayo de 2021, habiendo el solicitante asumido un nuevo cargo en la institución pública el 2 de junio de 2021.

Resolviendo la solicitud de complementación y enmienda efectuada por la parte accionante, se señaló que en cuanto a que el impetrante de tutela trabajaba o no en el municipio de Santa Ana de Yacuma, si bien no fueron los parámetros para denegar la presente acción tutelar; empero, fueron mencionados en la parte considerativa del caso concreto, ya que como Sala Constitucional no era posible omitir pronunciamiento sobre la solicitud de improcedencia de la parte demandada, respecto a la existencia de un acto consentido.