SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1266/2022-S2

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1266/2022-S2

   Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:     MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de libertad

Expediente:                   42412-2021-85-AL
Departamento:             Potosí
 

En revisión la Resolución 012/2021 de 6 de agosto, cursante de fs. 32 a 37, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Arnolth Roberto Vargas Durán contra Basilia Gallardo Hinojosa, Jueza Pública de Familia Primera de Tupiza del departamento de Potosí; y, Lourdes Katerin Michel Soto y David Vidaurre Tolaba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de agosto de 2021, cursante de fs. 18 a 21 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra “…con carencia de irregularidades…” (sic) la Jueza hoy demandada, emitió mandamiento de apremio por no cumplir sus obligaciones familiares; en tal mérito, permaneció privado de libertad durante seis meses desde el 2 de febrero hasta el 3 de agosto de 2021, cuando respondiendo a su solicitud se emitió en su favor el correspondiente mandamiento de libertad -48/2021 de 13 de agosto-.

Sin embargo, acusó que la autoridad judicial precitada libró un nuevo mandamiento de apremio -108/2021 de 29 de julio- en su contra, el “23” de julio de igual año; en cuyo mérito, no recobró su libertad pues cuando estaba “…por recoger mis enseres personales…” (sic) fue detenido. Agregó que la madre de su hijo y su abogado -ahora también demandados-, esperaban en la Carceleta Corazón de Jesús  de Tupiza de Potosí, donde se encontraba recluido y exhibían la segunda orden obligando a servidores policiales para detenerlo; por lo que, acusa la lesión de sus derechos al encontrarse una vez más privado de libertad sin tener la oportunidad de trabajar y cumplir sus obligaciones.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señalo como lesionado su derecho a la libertad; citando al efecto los arts. 3 y 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela ordenando dejar sin efecto el segundo Mandamiento de Apremio 108/2021 de “23” de julio de 2021, disponiendo su inmediata libertad y remitiendo antecedentes al Consejo de la Magistratura, Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional y Ministerio Público, sea con costas más calificación de daños y perjuicios en la suma equivalente a Bs23 000.- (veintitrés mil bolivianos).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

La audiencia pública fue celebrada el 6 de agosto de 2021, tal cual consta en el acta cursante de fs. 29 a 31 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de libertad; y ampliándola indicó que: a) Faltaban siete días para que cumpla su tiempo de privación de libertad en mérito al primer mandamiento, cuando se emitió la nueva orden de apremio; y, b) “ese día” se comunicó con la Jueza hoy demandada a través de su abogado por vía telefónica; pero la autoridad ratificó que debía cumplirse el segundo mandamiento; por lo que, acusa que existió una actitud dolosa de la juzgadora y también del abogado de la madre de su hijo, quienes debían pagar costas, daños y perjuicios.

I.2.2. Informe de los demandados

Basilia Gallardo Hinojosa, Jueza Pública de Familia Primera de Tupiza del departamento de Potosí, por informe escrito presentado el 6 de agosto de 2021, cursante de fs. 27 a 28 vta., solicitó se deniegue la tutela, arguyendo que:             1) Actuó en observación de la norma, contando con facultades para usar medidas coercitivas para exigir el cumplimiento de la asistencia familiar por mandato de los arts. 127.III y 415 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) al tener el hoy accionante, la obligación de asistir a su hijo; 2) El peticionante de tutela, por memorial solicitó la actualización de la planilla; en tal razón, se procedió con el trámite y fue notificado de forma personal con todos los actuados, incluyendo el auto de aprobación de la mencionada planilla y la conminatoria para su pago; 3) En ningún momento el solicitante de tutela se opuso a la conclusión del trámite referido que fue el nuevo mandamiento de apremio en su contra; 4) Ninguna norma establecía la prohibición para emitir una nueva orden de apremio corporal o planilla; sin embargo, sí estaba determinado en el                    art. 127.III del citado Código, que si el deudor (o deudora) no satisfacía su obligación correspondía la emisión del mandamiento de apremio; 5) Era posible suspender el apremio corporal, a tal efecto conforme al precepto mencionado, era necesario que exista un acuerdo entre las partes donde el deudor ofrecía el pago dentro de un plazo determinado; 6) Un entendimiento contrario implicaba condicionar los derechos de los menores beneficiarios de la asistencia familiar, permitiendo o apañando una estrategia para evadir la responsabilidad al restringir la medida compulsiva-coercitiva para obtener el pago únicamente cada seis meses; y, 7) Debían aplicarse los arts. 2 y 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN), 13 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 127 del CFPF, pues el oportuno suministro de la asistencia familiar no podría diferirse por ningún procedimiento o recurso al considerar que los menores de edad por sí solos no pueden sustentar sus necesidades, por lo que compelía adoptar las medidas más adecuadas para evitar la lesión del interés superior del menor.

David Vidaurre Tolaba, en audiencia solicitó se deniegue la tutela alegando que: i) La acusación de haberse presentado y permanecido en la Carceleta Corazón de Jesús de Tupiza de Potosí junto a Lourdes Katerin Michel Soto para luego obligar a los funcionarios policiales a realizar una intervención era falsa, el hoy accionante no fue privado de su derecho de forma arbitraria. Asimismo, al señalar que fue detenido, admitió implícitamente que se encontraba en libertad cuando se ejecutó el segundo mandamiento de apremio; ii) Tras el primer encierro por el incumplimiento a la asistencia familiar, el obligado no tuvo ningún tipo de acercamiento con la contraparte a efectos de cumplir con su obligación; y, para que pueda disponerse su libertad, al menos -según afirma- correspondía que exista dicho acercamiento; iii) A raíz de la falta de cumplimiento de la prestación se requirió una vez más que se actualice la planilla de asistencia familiar y el demandante de tutela, fue notificado de forma personal con el nuevo cálculo, concediéndole el plazo de tres días para observar o realizar algún reclamo sin que exprese oposición alguna; iv) Siguiendo el procedimiento y transcurrido el referido plazo sin que se cancele el monto exigido ni exista ningún acto procesal o acercamiento entre las partes, era factible la exigencia del pago en aplicación del art. 127 del CFPF, el trámite se llevó a cabo en observancia a las normas y velando por el interés superior del menor cuyas necesidades debían atenderse en igualdad de condiciones y por esfuerzo común de ambos progenitores; v) A la fecha el accionante no cumplió jamás con su responsabilidad pese a que el niño ya tenía diez años de edad y la asistencia reclamada tenía relación con sus derechos constitucionales a la educación, vivienda, alimentación y vestimenta; y, vi) La acción tutelar no tenía ningún asidero legal pues se siguió el procedimiento normativamente establecido sin que se presente ninguna irregularidad.

Lourdes Katerin Michel Soto, en audiencia solicitó se deniegue la tutela afirmando que: a) Son diez años que el accionante no se encargó de su hijo económica ni emocionalmente; al contrario, se dio a la fuga y recién pudo ser encontrado; b) La mentalidad del prenombrado era maliciosa pues pretendía nuevamente fugarse y evadir su responsabilidad; por la misma razón, cuando la veía se escondía y con la ayuda de su abogado -según indica- afirma que le dio Bs25 000.- (veinticinco mil bolivianos); sin embargo, tal extremo era falso; y, c) Si se apersonó a la Carceleta Corazón de Jesús de Tupiza de Potosí el día que se solicitó efectivizar el mandamiento de  libertad, ello fue pretendiendo evitar que nuevamente se produzca la fuga del obligado; sin embargo, el abogado del impetrante de tutela comenzó a alterarse incluso llegando a referir ‘“…¿a ver señora, yo te he embarazado?...”’ (sic). En tal contexto, enfatizó que el padre de su hijo no le brindó asistencia nunca y solo pretendía su libertad para darse a la fuga; por ello, temía que una vez que recobre dicho derecho, nunca más lo vuelva a ver.

I.2.3. Resolución

El Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero; Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Tupiza del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 012/2021 de 6 de agosto, cursante de fs. 32 a 37, concedió la tutela, disponiendo: 1) La inmediata libertad del accionante para que cumpla sus obligaciones en libertad, si en caso de continuar con su incumplimiento  por un mismo plazo establecido en la normativa familiar puede ser sujeto de otras medidas restrictivas de libertad;                2) Hacer conocer a la autoridad jurisdiccional de la causa y a las autoridades de la Carceleta Corazón de Jesús de Tupiza de Potosí; y, 3) Sobre la condena de costas y las solicitudes de remisiones aclaró que no correspondía emplear la acción tutelar para tales finalidades, bajo los siguientes fundamentos: i) En observancia al art. 415.IV del CFPF, el apremio no debía exceder el tiempo de seis meses cumplidos los cuales se podía solicitar la libertad. En el caso concreto el tiempo referido se cumplió; empero, el accionante nuevamente incumplió el pago de la asistencia familiar pese a la primera emisión del mandamiento de apremio; ii) Así se advirtió que cumplidos los seis meses de su apremio, se dispuso su libertad bajo fianza juratoria pero fue privado de su libertad una vez más, sobre el tópico, debió considerarse que la línea jurisprudencial constitucional determinó que el objetivo del apremio es la exigencia del cumplimiento inmediato de la obligación de pago de la asistencia familiar; sin embargo, no era factible sostener que el apremiado únicamente podría obtener su libertad con el pago devengado; iii) El razonamiento anteriormente descrito, obedecía a la imposibilidad de determinar el tiempo en el cual se cumpliría con la obligación y frente a tal incertidumbre el apremio podría tornarse en indefinido contraviniendo lo prescrito por el art. 415.IV del Código citado; iv) Con un fundamento similar la jurisprudencia constitucional -que inicialmente había asumido que no puede concederse la libertad mientras no se cancele la asistencia familiar-, determinó que la libertad del obligado no podría ser condicionada sin que una norma así lo determine y actuar de otra manera resultaría equivalente a desconocer y transgredir el principio de reserva legal; y, v) Consecuentemente, la privación de libertad del impetrante de tutela en mérito a una segunda liquidación de asistencia familiar y un nuevo mandamiento de apremio reflejaba una situación de condicionamiento a la libertad, que además influía en la posibilidad que éste tenía para poder cumplir sus obligaciones y satisfacer las necesidades del beneficiado con la asistencia familiar.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Basilia Gallardo Hinojosa, Jueza Pública de Familia Primera de Tupiza del departamento de Potosí -ahora demandada-, libró mandamiento de apremio 19/21 de 29 de enero de 2021 contra Arnolth Roberto Vargas Durán -hoy accionante- quien debía cancelar el monto de Bs48 400.- (cuarenta y ocho mil cuatrocientos bolivianos) en el proceso de homologación de asistencia familiar, en tal mérito el impetrante de tutela fue privado de libertad el 2 de febrero del mismo año (fs. 25 y vta.).

II.2.    El 29 de mayo de 2021, Lourdes Katerine Michel Soto -demandante dentro del proceso anteriormente descrito- solicitó aprobar la liquidación de planilla de asistencia familiar y orden de pago en la suma de Bs50 400.- (cincuenta mil cuatrocientos bolivianos). Al encontrarse incumplido el pago por la liquidación referida y frente a la solicitud de la prenombrada, el 29 de julio de igual año la autoridad judicial demandada emitió el segundo Mandamiento de Apremio 108/2021 (fs. 1 a 2; y, 16).

II.3.    Respondiendo a la solicitud del impetrante de tutela, la Jueza hoy demandada expidió el mandamiento de libertad 48/2021 de 3 de agosto en su favor (fs. 7 y vta.).

II.4.    El 3 de agosto de 2021, fue ejecutado el segundo mandamiento de apremio 108/2021 de 29 de julio en contra del hoy demandante de tutela (fs. 26 y vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El demandante de tutela denuncia la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra, la Jueza hoy demandada pronunció un segundo mandamiento de apremio -por no cumplir sus obligaciones familiares- mientras aún cumplía un primer mandamiento de apremio por la misma causa. Lo que en los hechos prolongó su privación de libertad por más de seis meses.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre el apremio corporal en la demanda de asistencia familiar

La asistencia familiar que tiene por fin socorrer las necesidades de un miembro de la familia que se encuentra en imposibilidad de procurarse por sí mismo los recursos económicos necesarios para garantizar lo indispensable para su alimentación, habitación, salud, vestimenta, educación, recreación y atención médica, constituye en una manifestación de solidaridad entre parientes, quienes al estar unidos por lazos consanguíneos o jurídicos tienen la obligación de prestarse entre sí; dicho instituto jurídico en favor de los hijos menores de edad o que tengan alguna discapacidad, encuentra su sustento en el art. art. 64.I de la Norma Suprema, que prevé: “Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad”, precepto constitucional que guarda relación con el art. 108.9 de la CPE, que entre los deberes de las bolivianas y bolivianos, dispone el de: “Asistir, alimentar y educar a las hijas e hijos”.

En consecuencia, siendo que el Estado tiene la obligación de proteger a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, creó los mecanismos necesarios para resguardar los derechos de las personas que se hallen en esa situación de necesidad y no estén en posibilidades de procurarse los medios propios de subsistencia por su condición de minoridad; en ese contexto, el art. 109 del CFPF determina que: “La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes” (las negrillas son nuestras), precepto legal que guarda relación con el art. 60 de la CPE.

En relación al incumplimiento de dicha obligación, el art. 127.II de la Norma Sustantiva Familiar, dispone que: “Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado” (el resaltado es nuestro), normas legales de las cuales se establece que el incumplimiento del pago de asistencia familiar por parte del obligado es sancionado con el apremio corporal, habida cuenta que se trata de una obligación de orden público y social en la que se encuentra de por medio la satisfacción de las necesidades básicas del beneficiario.

No obstante, es imperante resaltar que para que dicha restricción a la libertad sea dispuesta, es preciso que la autoridad judicial observe el trámite instituido en el art. 415 del CFPF, referente a la ejecución de la asistencia familiar que dispone: “I. La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días. II. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día.   III. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad” (las negrillas son añadidas).

En concordancia con lo citado, la SC 0739/2006-R de 27 de julio, señaló: “…a) en materia familiar, excepcionalmente puede disponerse la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de apremio en los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia familiar, luego de que sea intimado por escrito y no haga efectivo el pago de la asistencia familiar en el plazo de ley; b) el mandamiento de apremio sólo puede ser librado por la autoridad judicial competente; c) presentada la solicitud de pago de asistencia familiar devengada y una vez efectuada la liquidación, el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado con esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente o en su caso formule las observaciones a la liquidación o presente pruebas de pago parcial o total de la asistencia; y, d) antes de emitir el mandamiento de apremio la autoridad judicial debe cuidar que el obligado sea notificado en forma legal con la conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo legal, cumplida esa formalidad y no habiéndose formulado observación alguna y transcurrido el plazo de la conminatoria sin que el obligado hubiese efectuado el pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento de apremio; e) el mandamiento expedido con facultades de allanamiento se encuentra sujeto a los términos de caducidad establecidos en el art. 182 del CPP” .

III.2.  Sobre el cumplimiento de los seis meses de apremio en materia de asistencia familiar y el plazo para que se ejecute un segundo mandamiento

El art. 415.IV del CFPF señala que: “El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución, que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se podrá solicitar la libertad” (el resaltado es nuestro).  

Con relación al trámite de la orden de apremio cuando se gestiona por vez consecutiva, el artículo citado no prevé el lapso de tiempo que debe transcurrir entre un primer mandamiento de apremio y otro posterior, para evitar que la privación de la libertad del obligado supere el máximo determinado por la propia norma, y con ello, se desnaturalice al instituto del apremio corporal en materia familiar; contraponiendo esta situación, a las medidas jurisdiccionales efectivas para lograr el cobro de la asistencia familiar para el beneficiario (o beneficiaria).

Sin embargo la norma citada, se complementa o resulta coherente con el art. 11.II de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP) -que si bien fue promulgada antes de la vigencia del Código de las Familias y del Proceso Familiar; empero, no es contraria a los lineamientos y disposiciones establecidas en el referido Código con relación al plazo en el que se debe ejecutar el segundo mandamiento de apremio. Señala que: “Ordenada la libertad prevista en el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas” (las negrillas nos pertenecen).

En tal mérito, debe tomarse en cuenta la propia jurisprudencia constitucional que sobre el tópico a través de la SCP 1090/2017-S3 de 18 de octubre -por mencionar alguna-, razonó de la siguiente manera: “…sobre el apremio corporal y la procedencia de la libertad al cumplirse el plazo de seis meses establecidos en la norma la jurisprudencia constitucional inicialmente asumió que, no se puede conceder la libertad del obligado entre tanto no pague la asistencia familiar, ello en aquellos casos en que el obligado a pagar la asistencia familiar devengada sea nuevamente apremiado -por segunda vez- y luego de permanecer otros seis meses privado de libertad (SC 1049/2001-R de 28 de septiembre); sin embargo, en un entendimiento posterior, razonó que tal exigencia resultaba un exceso, por cuanto, no podía concebirse que el apremiado por asistencia familiar pueda someterse a una restricción de libertad de manera indefinida y permanente; aun así sea como efecto del reiterado incumplimiento en el pago de pensiones de asistencia familiar (SC 1156/2004-R de 23 de julio). Estos dos entendimientos contrapuestos, fueron unificados a través de las SSCC 1806/2004-R de 22 de noviembre y 1816/2004-R de 23 de noviembre, que (...) moduló los efectos y alcances de los fallos constitucionales señalados de modo que el obligado solo podía obtener su libertad, si previamente presentaba una fianza personal, que asegure el cumplimiento de pago de las pensiones familiares devengadas (…).

Sin embargo, el desarrollo efectuado por la citada jurisprudencia es contrario al principio de legalidad y reserva legal, puesto que, por un lado, la exigencia de una fianza personal, implicaría generar una privación de libertad indeterminada del obligado, en tanto al tiempo que puede generar en cumplir la fianza personal, la misma que podría exceder de los seis meses, establecidos en la norma, y por otro lado, la fianza personal como condicionante para ejercer la libertad no está regulada expresamente por la ley, de ahí que, no se puede restringir la libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas por la Constitución Política del Estado o por las leyes dictadas conforme a ellas.

 

Por ello, es conveniente reconducir el criterio expuesto en las                            SSCC 1806/2004-R, 1816/2004-R y 0371/2007-R a la SC 1156/2004,                 -que si bien parte de un análisis de la interpretación del art. 11.II de la LAPACOP, normativa que al no contradecir los nuevos lineamientos prescritos en la actual normativa procesal familiar a través de la promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar (art. 415.IV), hace entendible su consideración y aplicación- en aras de garantizar el derecho a la libertad y los únicos supuestos en los que procede su restricción; no obstante lo anterior, se aclara que la autoridad jurisdiccional podrá solicitar otras garantías reales, establecidas en el art. 415.III del referido cuerpo normativo, a objeto de velar por el cumplimiento de la obligación de la asistencia familiar…” (las negrillas son nuestras).

El razonamiento anteriormente descrito, ha sido reiterado uniformemente por la jurisprudencia, por ejemplo la contenida en la SCP 0403/2018-S2 de 3 de agosto, que hizo énfasis en el art. 11 de la LAPACOP aclarando con base en la SC 1806/2004 de 22 de noviembre, que: “…deben resguardarse los valores, derechos e intereses de la minoridad beneficiaria de asistencia familiar, sin que ello implique un desconocimiento total del derecho a la libertad física del obligado al imponerle una detención indefinida -pues se entiende que el plazo de seis meses que señala la norma para que el obligado cumpla su deber, es el dar oportunidad para que al deudor procure los medios para hacer frente a sus obligaciones y sirva al propósito de hacer efectivo el crédito alimentario-…” (las negrillas fueron añadidas), un razonamiento contrario implicaría una restricción de manera indefinida y permanente a la libertad del obligado, lo cual se constituye en un apremio indebido dado que se estaría transgrediendo el límite de seis meses para la privación de libertad por incumplimiento de pago contemplado en el art. 415.IV del CFPF, tornando la medida en arbitraria al ser éste límite un requisito indispensable para que referida medida no se constituya en ilegal.

No obstante lo señalado, cumplidos los seis meses de apremio corporal sin que el obligado cancele el monto de asistencia familiar adeudado, se ordene su libertad para evitar el quebrantamiento del art. 415.IV del CFPF. Es aún posible la aplicación del art. 415.III del mismo cuerpo normativo y la posterior disposición del embargo y la venta de los bienes de la o el obligado; es decir, existen otras medidas para garantizar que el destinatario de la asistencia familiar pueda acceder a ella, a la vez que se permite al deudor, generar los ingresos suficientes para cumplir su deber.

Consecuentemente, la orden de apremio que se emita tras un anterior apremio de forma sucesiva, podrá ejecutarse luego de transcurridos seis meses desde la ejecución del mandamiento de libertad que hubiera puesto fin al primer apremio por incumplimiento de pago de las pensiones adeudadas; periodo de tiempo en el que, en libertad, el obligado está compelido a procurarse los medios para hacer frente a su deuda, así como también, la autoridad judicial, a asumir todas las medidas que garanticen el pago del beneficio a su destinatario; por lo tanto, es restrictiva al derecho a la libertad la ejecución de una orden de apremio consecutiva, durante el periodo de los seis meses posteriores a la ejecución de un mandamiento de libertad librado anteriormente contra el obligado de asistencia familiar, dentro de la misma causa familiar.

III.3.  Análisis del caso concreto

         

El accionante denuncia la lesión de su derecho a la libertad pues dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra, la Jueza hoy demandada, dispuso su detención que se materializó desde el 2 de febrero de 2021, por incumplir su obligación de brindarle asistencia familiar a su hijo -menor de diez años- (Conclusión II.1). Transcurridos los seis meses de privación de libertad solicitó la emisión del mandamiento de libertad en su favor -conforme al art. 127 del CFPF- (Conclusión II.3).

Sin embargo, el 3 de agosto de 2021, se ejecutó un segundo mandamiento de apremio 108/2021 de 29 de julio, expedido por la mencionada autoridad judicial a raíz de una nueva liquidación efectuada mientras aún cumplía el tiempo de su primer apremio (Conclusiones II.2 y II.4). Lo que en los hechos provocó la transgresión de su derecho a la libertad ocasionando que permanezca privado de ese derecho por más de seis meses, agrega que la madre de su hijo y su abogado, ahora también demandados lo esperaban en la Carceleta Corazón de Jesús de Tupiza de Potosí donde se encontraba recluido exigiendo la ejecución de la segunda orden y obligando a servidores policiales a detenerlo.

En ese orden de ideas, conforme determina el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la asistencia familiar tiene por fin otorgar las condiciones necesarias para que el menor de edad pueda gozar de alimentación, vestimenta, vivienda, atención médica y recreación para su desarrollo integral de acuerdo a lo estipulado en los arts. 16, 60 y 62 de la CPE; requerimientos que son indispensables para su desarrollo integral y no pueden ser postergados, motivo por el que los padres tienen la obligación de cumplir en forma oportuna con la subvención de los recursos económicos para la satisfacción de estas necesidades básicas. En tal mérito, su incumplimiento es sancionado con la emisión del mandamiento de apremio conforme prevé el art. 127.II del CFPF, en relación con el art. 415.III de igual cuerpo normativo, previa observancia del trámite establecido en el mismo artículo para la ejecución de la asistencia devengada.

Razones por las cuales el apremio por sí mismo, no resulta lesivo cuando se observan las normas que lo rigen y no se transgrede el debido proceso; sin embargo, de la revisión minuciosa de los antecedentes que informan del caso y lo manifestado por las partes, se tiene que dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido por Lourdes Katerin Michel Soto, la Jueza demandada libró el Mandamiento de Apremio 19/21 de 29 de enero de 2021 contra el hoy accionante, quien debía cancelar el monto de Bs48 400.-; orden que, fue ejecutada el 2 de febrero de igual año (Conclusión II.1). Por lo que, al 2 de agosto de igual año, como determinó la propia autoridad judicial al ordenar la emisión del mandamiento de libertad 19/21 de 29 de enero de 2021, el demandante de tutela tenía un tiempo de seis meses de privación de libertad.

No obstante, pese a que el impetrante de tutela continuaba detenido como consecuencia de la ejecución del primer mandamiento de apremio 19/21 y habiéndose dispuesto su libertad; la autoridad demandada el 29 de julio de 2021 libró el segundo Mandamiento de Apremio 108/2021, ordenando que el demandado sea detenido en la “cárcel pública” hasta que cancele la suma de Bs50 400.- (Conclusión II.2), Mandamiento que fue ejecutado el 3 de agosto de ese año; es decir, el mismo día en que el accionante solicitó ejecutar su mandamiento de libertad.

 

Ante esa situación, en los hechos la detención del hoy accionante, sobrepasó el término de seis meses de privación de libertad inobservando el contenido del art. 415.IV del CFPF, que dispone: “El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución, que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se podrá solicitar la libertad” (negrillas añadidas). De la norma descrita y el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, es posible establecer que la restricción a la libertad por incumplimiento en el pago de asistencia familiar no puede ser absoluta; es decir, que el obligado no puede estar indefinidamente privado de su libertad y en tal mérito, el accionante por escrito de 2 de agosto de 2021, solicitó a la precitada Jueza que expida mandamiento de libertad a su favor; motivo por el que, la autoridad judicial en el día ordenó la emisión del Mandamiento de Libertad 48/2021 de 3 de igual mes (Conclusión II.3) en favor del prenombrado, por haber cumplido el plazo máximo del apremio corporal previsto por disposición legal; sin embargo, al día siguiente el demandante de tutela, no recobró su libertad debido a que existía el segundo mandamiento de apremio 108/2021.

 

De allí que considerando los derechos afectados, la Jueza demandada al conocer la segunda solicitud de mandamiento de apremio (Conclusión II.2), no debió limitarse a expedir la orden impetrada; sino que, debió observar la previsión del art. 11.II de la LAPACOP: “Ordenada la libertad prevista e n el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas” (las negrillas nos pertenecen); y, la jurisprudencia constitucional que determinan la imposibilidad de disponer un nuevo apremio de forma consecutiva para no transgredir el principio de legalidad en la restricción del derecho a la libertad; y, no obstante a que existen otras medidas tendientes a garantizar que el beneficiario acceda a su asistencia familiar, permitiendo que el obligado en el tiempo que se encuentre en libertad pueda generar los recursos económicos suficientes para suministrar dicha asistencia familiar, ya que no obtendrá los mismos ingresos estando privado de libertad que en ejercicio pleno de su derecho a la libertad, conforme ha entendido también la jurisprudencia constitucional desglosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional.

 

La inobservancia por parte de la autoridad judicial a dicha norma legal y la jurisprudencia constitucional, en los hechos provocó que el accionante continúe restringido de su libertad, a pesar de haber cumplido los seis meses de apremio establecidos como plazo máximo por los arts. 415.IV del CFPF y 11.II de la LAPACOP, aspectos que demuestran la lesión al derecho invocado como vulnerado por parte de la Jueza demandada; por lo que, corresponderá su tutela.

Por otra parte con relación a los codemandados, se evidencia que existía un segundo Mandamiento de Apremio 108/2021 expedido por la autoridad judicial, que era ejecutable; por lo que, la exigencia de su cumplimiento no resulta reprochable ni lesiva a su derecho; toda vez que, aún si la madre del menor beneficiario y su abogado no hubieran requerido dicho cumplimiento, la orden de la Jueza demandada seguía vigente y compelía “A cualesquier autoridad policial para su cumplimiento y ejecución a nivel nacional(…) para que proceda al apremio” (sic [fs. 16 -Conclusión II.2-]); razones por las cuales corresponde denegar en parte la tutela con relación a estas personas demandadas.

 

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 012/2021 de 6 de agosto, cursante de fs. 32 a 37, pronunciada por el Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero; Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Tupiza del departamento de Potosí; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela en los mismos términos que el Juez de garantías, únicamente respecto de Basilia Gallardo Hinojosa, Jueza Pública de Familia Primera de Tupiza del departamento de Potosí; y,

 

2° DENEGAR en cuanto a David Vidaurre Tolaba y Lourdes Katerin Michel Soto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA