SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1266/2022-S2

El demandante de tutela denuncia la lesión de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra, la Jueza hoy demandada pronunció un segundo mandamiento de apremio -por no cumplir sus obligaciones familiares- mientras aún cumplía un primer mandamiento de apremio por la misma causa. Lo que en los hechos prolongó su privación de libertad por más de seis meses.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Sobre el apremio corporal en la demanda de asistencia familiar

La asistencia familiar que tiene por fin socorrer las necesidades de un miembro de la familia que se encuentra en imposibilidad de procurarse por sí mismo los recursos económicos necesarios para garantizar lo indispensable para su alimentación, habitación, salud, vestimenta, educación, recreación y atención médica, constituye en una manifestación de solidaridad entre parientes, quienes al estar unidos por lazos consanguíneos o jurídicos tienen la obligación de prestarse entre sí; dicho instituto jurídico en favor de los hijos menores de edad o que tengan alguna discapacidad, encuentra su sustento en el art. art. 64.I de la Norma Suprema, que prevé: “Los cónyuges o convivientes tienen el deber de atender, en igualdad de condiciones y mediante el esfuerzo común, el mantenimiento y responsabilidad del hogar, la educación y formación integral de las hijas e hijos mientras sean menores o tengan alguna discapacidad”, precepto constitucional que guarda relación con el art. 108.9 de la CPE, que entre los deberes de las bolivianas y bolivianos, dispone el de: “Asistir, alimentar y educar a las hijas e hijos”.

En consecuencia, siendo que el Estado tiene la obligación de proteger a las familias como núcleo fundamental de la sociedad, creó los mecanismos necesarios para resguardar los derechos de las personas que se hallen en esa situación de necesidad y no estén en posibilidades de procurarse los medios propios de subsistencia por su condición de minoridad; en ese contexto, el art. 109 del CFPF determina que: “La asistencia familiar es un derecho y una obligación de las familias y comprende los recursos que garantizan lo indispensable para la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta; surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se priorizará el interés superior de niñas, niños y adolescentes” (las negrillas son nuestras), precepto legal que guarda relación con el art. 60 de la CPE.

En relación al incumplimiento de dicha obligación, el art. 127.II de la Norma Sustantiva Familiar, dispone que: “Cuando la o el obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6) meses, y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal se podrá solicitar el arraigo de la o el obligado” (el resaltado es nuestro), normas legales de las cuales se establece que el incumplimiento del pago de asistencia familiar por parte del obligado es sancionado con el apremio corporal, habida cuenta que se trata de una obligación de orden público y social en la que se encuentra de por medio la satisfacción de las necesidades básicas del beneficiario.

No obstante, es imperante resaltar que para que dicha restricción a la libertad sea dispuesta, es preciso que la autoridad judicial observe el trámite instituido en el art. 415 del CFPF, referente a la ejecución de la asistencia familiar que dispone: “I. La parte beneficiaria presentará la liquidación de pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días. II. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago dentro del tercer día.   III. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el obligado en la medida necesaria para cubrir el importe de las pensiones devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad” (las negrillas son añadidas).

En concordancia con lo citado, la SC 0739/2006-R de 27 de julio, señaló: “…a) en materia familiar, excepcionalmente puede disponerse la restricción a la libertad física, a través de un mandamiento de apremio en los casos en los que una persona incumpla con los deberes de asistencia familiar, luego de que sea intimado por escrito y no haga efectivo el pago de la asistencia familiar en el plazo de ley; b) el mandamiento de apremio sólo puede ser librado por la autoridad judicial competente; c) presentada la solicitud de pago de asistencia familiar devengada y una vez efectuada la liquidación, el juez competente dispondrá que el obligado sea notificado con esa liquidación a efectos de que pague la obligación pendiente o en su caso formule las observaciones a la liquidación o presente pruebas de pago parcial o total de la asistencia; y, d) antes de emitir el mandamiento de apremio la autoridad judicial debe cuidar que el obligado sea notificado en forma legal con la conminatoria para efectuar el pago dentro del plazo legal, cumplida esa formalidad y no habiéndose formulado observación alguna y transcurrido el plazo de la conminatoria sin que el obligado hubiese efectuado el pago, el juez podrá ordenar se libre el mandamiento de apremio; e) el mandamiento expedido con facultades de allanamiento se encuentra sujeto a los términos de caducidad establecidos en el art. 182 del CPP” .

III.2.  Sobre el cumplimiento de los seis meses de apremio en materia de asistencia familiar y el plazo para que se ejecute un segundo mandamiento

El art. 415.IV del CFPF señala que: “El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución, que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se podrá solicitar la libertad” (el resaltado es nuestro).  

Con relación al trámite de la orden de apremio cuando se gestiona por vez consecutiva, el artículo citado no prevé el lapso de tiempo que debe transcurrir entre un primer mandamiento de apremio y otro posterior, para evitar que la privación de la libertad del obligado supere el máximo determinado por la propia norma, y con ello, se desnaturalice al instituto del apremio corporal en materia familiar; contraponiendo esta situación, a las medidas jurisdiccionales efectivas para lograr el cobro de la asistencia familiar para el beneficiario (o beneficiaria).

Sin embargo la norma citada, se complementa o resulta coherente con el art. 11.II de la Ley de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales (LAPACOP) -que si bien fue promulgada antes de la vigencia del Código de las Familias y del Proceso Familiar; empero, no es contraria a los lineamientos y disposiciones establecidas en el referido Código con relación al plazo en el que se debe ejecutar el segundo mandamiento de apremio. Señala que: “Ordenada la libertad prevista en el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas” (las negrillas nos pertenecen).

En tal mérito, debe tomarse en cuenta la propia jurisprudencia constitucional que sobre el tópico a través de la SCP 1090/2017-S3 de 18 de octubre -por mencionar alguna-, razonó de la siguiente manera: “…sobre el apremio corporal y la procedencia de la libertad al cumplirse el plazo de seis meses establecidos en la norma la jurisprudencia constitucional inicialmente asumió que, no se puede conceder la libertad del obligado entre tanto no pague la asistencia familiar, ello en aquellos casos en que el obligado a pagar la asistencia familiar devengada sea nuevamente apremiado -por segunda vez- y luego de permanecer otros seis meses privado de libertad (SC 1049/2001-R de 28 de septiembre); sin embargo, en un entendimiento posterior, razonó que tal exigencia resultaba un exceso, por cuanto, no podía concebirse que el apremiado por asistencia familiar pueda someterse a una restricción de libertad de manera indefinida y permanente; aun así sea como efecto del reiterado incumplimiento en el pago de pensiones de asistencia familiar (SC 1156/2004-R de 23 de julio). Estos dos entendimientos contrapuestos, fueron unificados a través de las SSCC 1806/2004-R de 22 de noviembre y 1816/2004-R de 23 de noviembre, que (...) moduló los efectos y alcances de los fallos constitucionales señalados de modo que el obligado solo podía obtener su libertad, si previamente presentaba una fianza personal, que asegure el cumplimiento de pago de las pensiones familiares devengadas (…).

Sin embargo, el desarrollo efectuado por la citada jurisprudencia es contrario al principio de legalidad y reserva legal, puesto que, por un lado, la exigencia de una fianza personal, implicaría generar una privación de libertad indeterminada del obligado, en tanto al tiempo que puede generar en cumplir la fianza personal, la misma que podría exceder de los seis meses, establecidos en la norma, y por otro lado, la fianza personal como condicionante para ejercer la libertad no está regulada expresamente por la ley, de ahí que, no se puede restringir la libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas por la Constitución Política del Estado o por las leyes dictadas conforme a ellas.

Por ello, es conveniente reconducir el criterio expuesto en las                            SSCC 1806/2004-R, 1816/2004-R y 0371/2007-R a la SC 1156/2004,                 -que si bien parte de un análisis de la interpretación del art. 11.II de la LAPACOP, normativa que al no contradecir los nuevos lineamientos prescritos en la actual normativa procesal familiar a través de la promulgación del Código de las Familias y del Proceso Familiar (art. 415.IV), hace entendible su consideración y aplicación- en aras de garantizar el derecho a la libertad y los únicos supuestos en los que procede su restricción; no obstante lo anterior, se aclara que la autoridad jurisdiccional podrá solicitar otras garantías reales, establecidas en el art. 415.III del referido cuerpo normativo, a objeto de velar por el cumplimiento de la obligación de la asistencia familiar…” (las negrillas son nuestras).

El razonamiento anteriormente descrito, ha sido reiterado uniformemente por la jurisprudencia, por ejemplo la contenida en la SCP 0403/2018-S2 de 3 de agosto, que hizo énfasis en el art. 11 de la LAPACOP aclarando con base en la SC 1806/2004 de 22 de noviembre, que: “…deben resguardarse los valores, derechos e intereses de la minoridad beneficiaria de asistencia familiar, sin que ello implique un desconocimiento total del derecho a la libertad física del obligado al imponerle una detención indefinida -pues se entiende que el plazo de seis meses que señala la norma para que el obligado cumpla su deber, es el dar oportunidad para que al deudor procure los medios para hacer frente a sus obligaciones y sirva al propósito de hacer efectivo el crédito alimentario-…” (las negrillas fueron añadidas), un razonamiento contrario implicaría una restricción de manera indefinida y permanente a la libertad del obligado, lo cual se constituye en un apremio indebido dado que se estaría transgrediendo el límite de seis meses para la privación de libertad por incumplimiento de pago contemplado en el art. 415.IV del CFPF, tornando la medida en arbitraria al ser éste límite un requisito indispensable para que referida medida no se constituya en ilegal.

No obstante lo señalado, cumplidos los seis meses de apremio corporal sin que el obligado cancele el monto de asistencia familiar adeudado, se ordene su libertad para evitar el quebrantamiento del art. 415.IV del CFPF. Es aún posible la aplicación del art. 415.III del mismo cuerpo normativo y la posterior disposición del embargo y la venta de los bienes de la o el obligado; es decir, existen otras medidas para garantizar que el destinatario de la asistencia familiar pueda acceder a ella, a la vez que se permite al deudor, generar los ingresos suficientes para cumplir su deber.

Consecuentemente, la orden de apremio que se emita tras un anterior apremio de forma sucesiva, podrá ejecutarse luego de transcurridos seis meses desde la ejecución del mandamiento de libertad que hubiera puesto fin al primer apremio por incumplimiento de pago de las pensiones adeudadas; periodo de tiempo en el que, en libertad, el obligado está compelido a procurarse los medios para hacer frente a su deuda, así como también, la autoridad judicial, a asumir todas las medidas que garanticen el pago del beneficio a su destinatario; por lo tanto, es restrictiva al derecho a la libertad la ejecución de una orden de apremio consecutiva, durante el periodo de los seis meses posteriores a la ejecución de un mandamiento de libertad librado anteriormente contra el obligado de asistencia familiar, dentro de la misma causa familiar.

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de su derecho a la libertad pues dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido en su contra, la Jueza hoy demandada, dispuso su detención que se materializó desde el 2 de febrero de 2021, por incumplir su obligación de brindarle asistencia familiar a su hijo -menor de diez años- (Conclusión II.1). Transcurridos los seis meses de privación de libertad solicitó la emisión del mandamiento de libertad en su favor -conforme al art. 127 del CFPF- (Conclusión II.3).

Sin embargo, el 3 de agosto de 2021, se ejecutó un segundo mandamiento de apremio 108/2021 de 29 de julio, expedido por la mencionada autoridad judicial a raíz de una nueva liquidación efectuada mientras aún cumplía el tiempo de su primer apremio (Conclusiones II.2 y II.4). Lo que en los hechos provocó la transgresión de su derecho a la libertad ocasionando que permanezca privado de ese derecho por más de seis meses, agrega que la madre de su hijo y su abogado, ahora también demandados lo esperaban en la Carceleta Corazón de Jesús de Tupiza de Potosí donde se encontraba recluido exigiendo la ejecución de la segunda orden y obligando a servidores policiales a detenerlo.

En ese orden de ideas, conforme determina el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, la asistencia familiar tiene por fin otorgar las condiciones necesarias para que el menor de edad pueda gozar de alimentación, vestimenta, vivienda, atención médica y recreación para su desarrollo integral de acuerdo a lo estipulado en los arts. 16, 60 y 62 de la CPE; requerimientos que son indispensables para su desarrollo integral y no pueden ser postergados, motivo por el que los padres tienen la obligación de cumplir en forma oportuna con la subvención de los recursos económicos para la satisfacción de estas necesidades básicas. En tal mérito, su incumplimiento es sancionado con la emisión del mandamiento de apremio conforme prevé el art. 127.II del CFPF, en relación con el art. 415.III de igual cuerpo normativo, previa observancia del trámite establecido en el mismo artículo para la ejecución de la asistencia devengada.

Razones por las cuales el apremio por sí mismo, no resulta lesivo cuando se observan las normas que lo rigen y no se transgrede el debido proceso; sin embargo, de la revisión minuciosa de los antecedentes que informan del caso y lo manifestado por las partes, se tiene que dentro del proceso de homologación de asistencia familiar seguido por Lourdes Katerin Michel Soto, la Jueza demandada libró el Mandamiento de Apremio 19/21 de 29 de enero de 2021 contra el hoy accionante, quien debía cancelar el monto de Bs48 400.-; orden que, fue ejecutada el 2 de febrero de igual año (Conclusión II.1). Por lo que, al 2 de agosto de igual año, como determinó la propia autoridad judicial al ordenar la emisión del mandamiento de libertad 19/21 de 29 de enero de 2021, el demandante de tutela tenía un tiempo de seis meses de privación de libertad.

No obstante, pese a que el impetrante de tutela continuaba detenido como consecuencia de la ejecución del primer mandamiento de apremio 19/21 y habiéndose dispuesto su libertad; la autoridad demandada el 29 de julio de 2021 libró el segundo Mandamiento de Apremio 108/2021, ordenando que el demandado sea detenido en la “cárcel pública” hasta que cancele la suma de Bs50 400.- (Conclusión II.2), Mandamiento que fue ejecutado el 3 de agosto de ese año; es decir, el mismo día en que el accionante solicitó ejecutar su mandamiento de libertad.

Ante esa situación, en los hechos la detención del hoy accionante, sobrepasó el término de seis meses de privación de libertad inobservando el contenido del art. 415.IV del CFPF, que dispone: “El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución, que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se podrá solicitar la libertad” (negrillas añadidas). De la norma descrita y el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, es posible establecer que la restricción a la libertad por incumplimiento en el pago de asistencia familiar no puede ser absoluta; es decir, que el obligado no puede estar indefinidamente privado de su libertad y en tal mérito, el accionante por escrito de 2 de agosto de 2021, solicitó a la precitada Jueza que expida mandamiento de libertad a su favor; motivo por el que, la autoridad judicial en el día ordenó la emisión del Mandamiento de Libertad 48/2021 de 3 de igual mes (Conclusión II.3) en favor del prenombrado, por haber cumplido el plazo máximo del apremio corporal previsto por disposición legal; sin embargo, al día siguiente el demandante de tutela, no recobró su libertad debido a que existía el segundo mandamiento de apremio 108/2021.

De allí que considerando los derechos afectados, la Jueza demandada al conocer la segunda solicitud de mandamiento de apremio (Conclusión II.2), no debió limitarse a expedir la orden impetrada; sino que, debió observar la previsión del art. 11.II de la LAPACOP: “Ordenada la libertad prevista e n el parágrafo anterior, el juez podrá disponer nuevo apremio contra el obligado cuando transcurridos seis meses desde su puesta en libertad no hubiere satisfecho el pago de las pensiones adeudadas” (las negrillas nos pertenecen); y, la jurisprudencia constitucional que determinan la imposibilidad de disponer un nuevo apremio de forma consecutiva para no transgredir el principio de legalidad en la restricción del derecho a la libertad; y, no obstante a que existen otras medidas tendientes a garantizar que el beneficiario acceda a su asistencia familiar, permitiendo que el obligado en el tiempo que se encuentre en libertad pueda generar los recursos económicos suficientes para suministrar dicha asistencia familiar, ya que no obtendrá los mismos ingresos estando privado de libertad que en ejercicio pleno de su derecho a la libertad, conforme ha entendido también la jurisprudencia constitucional desglosada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional.

La inobservancia por parte de la autoridad judicial a dicha norma legal y la jurisprudencia constitucional, en los hechos provocó que el accionante continúe restringido de su libertad, a pesar de haber cumplido los seis meses de apremio establecidos como plazo máximo por los arts. 415.IV del CFPF y 11.II de la LAPACOP, aspectos que demuestran la lesión al derecho invocado como vulnerado por parte de la Jueza demandada; por lo que, corresponderá su tutela.

Por otra parte con relación a los codemandados, se evidencia que existía un segundo Mandamiento de Apremio 108/2021 expedido por la autoridad judicial, que era ejecutable; por lo que, la exigencia de su cumplimiento no resulta reprochable ni lesiva a su derecho; toda vez que, aún si la madre del menor beneficiario y su abogado no hubieran requerido dicho cumplimiento, la orden de la Jueza demandada seguía vigente y compelía “A cualesquier autoridad policial para su cumplimiento y ejecución a nivel nacional(…) para que proceda al apremio” (sic [fs. 16 -Conclusión II.2-]); razones por las cuales corresponde denegar en parte la tutela con relación a estas personas demandadas.

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.