SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1266/2022-S4

El accionante, denunció la vulneración del derecho a seguridad social, a la vida y a la salud de su hija; debido a que, las autoridades demandadas no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares, referidos al subsidio de lactancia de siete meses, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021; hasta la interposición de la presente acción tutelar.

En consecuencia, corresponde dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Seguridad social y excepción al principio de subsidiaridad

Al respecto, la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, estableció que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Régimen de asignaciones familiares.

El art. 45 de la CPE, en su parágrafo I, dispone que todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social; así también en el parágrafo III del mismo artículo, reconoce que el régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas, maternidad y paternidad, riegos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales, desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalides, viudez, vejez y muerte, vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

Asimismo, el art. 48 de la Norma Suprema, prevé en su parágrafo I, que las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; el parágrafo IV, establece que los salarios o sueldos devengados, derechos laborales, beneficios sociales y aportes a la seguridad social no pagados tienen privilegios y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles, entre ellos los subsidios prenatal y de lactancia.

El Decreto Supremo (DS) 21637 de 25 de junio de 1987, que Reglamenta el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987, reconoce las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado: a) Subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad, b) el subsidio de natalidad, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) Subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

El DS 3546 de 1 de noviembre de 2018, que modifica el art. 25 del Decreto Supremo 21637, establece en su art. 25, que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras: " a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaría, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad; c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida".

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, prevé que se efectuará en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] (las negrillas son nuestras).

III.3.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denunció la vulneración del derecho a seguridad social, a la vida y a la salud de su hija; debido a que, las autoridades demandadas no cumplieron con el pago de las asignaciones familiares, referidos al subsidio de lactancia de siete meses, correspondientes a los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021, hasta la interposición de la presente acción tutelar.

III.4.1. Consideraciones previas de admisibilidad

Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada, resulta necesario realizar una precisión; y así, si bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida, entre otros, por el principio de subsidiariedad; lo que implica que, su activación solo será posible cuando previamente se hubieran activado y agotado en su tramitación, las vías de impugnación intraprocesal; sin embargo, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance el año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

III.4.2. Análisis de fondo

Revisados los antecedentes que cursan en el expediente; se advierte que, el solicitante de tutela, fue contratado por el Gobierno Autónomo del Departamento de Beni, mediante Memorándum de Designación SDAF/593 A-D/2020 de 1 de julio, fue designado como Analista III-Maestranza, dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Humano del Gobierno precitado (Conclusión II.1)

En vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo antes indicado, solicitó el pago por asignaciones familiares por lactancia por el nacimiento de su hija AA; tal como consta, en el Certificado de Nacimiento, emitido por el Registro Civil, signado con el 172762; por lo que, a través de nota de 17 de noviembre de 2021, dirigida al Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, el solicitante de tutela requirió el pago de subsidio de lactancia de siete meses (de mayo a noviembre de 2021) (Conclusión II.2 y II.4).

Conforme a la calificación de beneficios, emitida por la Caja de Salud CORDES; en la que, sugirió al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, realizar el pago correspondiente de asignaciones familiares al ahora impetrante de tutela, a partir del 1 de abril de 2021 al 1 de marzo de 2022; no obstante lo cual, el ente gubernamental incumplió (Conclusión II.3).

Cursa en obrados la Resolución 41/2021 de 28 de mayo, dictada ante la interposición de anterior acción de amparo constitucional, por parte de Juan Carlos Poma Poma – también ahora impetrante de tutela– contra José Alejandro Unzueta Shriqui, MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Beni –misma autoridad, ahora demandada–; y Jhonny Paul Pinto Phillips, Secretario Departamental de Administración y Finanzas del Gobierno indicado, por la Sala Constitucional Primera del Departamento de Beni; en la que, se concedió la tutela impetrada y ordenó que los demandados, en un plazo de veinte días hábiles a partir de su legal notificación, procedan al pago de los cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y uno de lactancia, en razón de Bs2 000.- cada uno; haciéndose un total de Bs14 000.-, en favor del accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero (Conclusión II.5).

En fecha 19 de noviembre de 2021, Juan Carlos Poma Poma –ahora solicitante de tutela– y otros, dentro de la acción de amparo constitucional que interpusieron el 12 de noviembre de 2021, contra las –autoridades ahora demandadas–, retiraron dicha demanda; la misma fue aceptada, mediante auto interlocutorio 249/2021 de 22 de noviembre, dictada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni (Conclusión II.6).

Luego, en fecha 29 de noviembre del mismo año, fue interpuesta la presente acción de defensa; en la que, el impetrante de tutela y de manera individual, solicita el pago de subsidio de lactancia, correspondiente a siete meses, correspondientes a mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021.

Se puede evidenciar que, la Resolución 41/2021 de 28 de mayo, dictada en oportunidad de una anterior acción de amparo constitucional, interpuesta por el impetrante de tutela, otorgó la tutela impetrada, ordenando el pago de asignaciones familiares consistentes en cinco subsidios prenatales, uno de natalidad y uno de lactancia, haciendo un total de Bs14 000.-; y, en la presente acción tutelar que se revisa, solicita el pago de subsidio de lactancia devengados, correspondientes a siete meses posteriores (mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2021); es así que, la presente acción tutelar de defensa trata de una solicitud distinta.

Ahora bien, la Resolución 151/2021 de 1 de diciembre de 2021, dictada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, venida en revisión, concedió en parte la tutela impetrada; disponiendo que, la autoridad demandada en el plazo de veinte días hábiles, a partir de su legal notificación, proceda al pago del subsidio de lactancia de seis meses; debiendo ser, dichas compensaciones canceladas en dinero; y, denegó la tutela solicitada con relación al mes de noviembre del mismo año; porque señaló, que no se puede considerar que hubiera existido vulneración a los derechos de la menor con relación a este mes de lactancia; siendo que, la autoridad se encuentra dentro del tiempo oportuno para proceder su pago en especie. Y, considerando que la presente acción tutelar se presentó el 29 de noviembre del mismo año, la parte demandada evidentemente aún se encontraba en plazo para pagar dicho subsidio en especie.

Así, de acuerdo al análisis efectuado en los Fundamentos Jurídicos precedentes, el nuevo orden constitucional estableció políticas a favor de los sectores vulnerables que necesitan de una protección reforzada, por parte del Estado, en procura de la validez plena y efectiva de sus derechos en el marco de los valores estructurales del Estado Plurinacional de Bolivia a la igualdad y a la justicia, como es el caso de los niños y niñas no nacidos y los que son menores de un año de edad; para los que, se normaron y reglamentaron políticas de protección de su vida y salud; entre las cuales, las asignaciones familiares y sus disposiciones especiales tienen carácter obligatorio.

En ese entendido, tomando en cuenta que, el empleador tiene la obligación de prever en su presupuesto, situaciones relacionadas a la seguridad social; entre éstas, las asignaciones familiares, no puede dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún justificativo; ya que, el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a ningún problema estructural de la administración del ente departamental; pues, aquellos derechos subsisten y se materializan de manera oportuna, aún se adviertan dichas falencias, no debe perderse de vista que los aportes a la seguridad social no pagados, tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia y son inembargables e imprescriptibles; tal como, establece el art. 48.IV de la CPE.

Bajo ese contexto, las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares reconocen; primero, el subsidio prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, en el pago mensual de dinero o especie, equivalente a Bs2 000.-, durante los cinco últimos meses de embarazo; segundo, el pago de subsidio de nacido vivo por una sola vez, equivalente a Bs2 000.-; y tercero, el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre, de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

La inobservancia de estas obligaciones conllevaron a la lesión de los derechos a la vida de la menor, vinculado con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma; siendo que, en el caso que nos ocupa, la entidad Autónoma, incumplió con el pago de asignaciones familiares al impetrante de tutela; al que, le correspondía el subsidio de lactancia, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de su hija AA; por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal; a la que, sobre el régimen de asignaciones familiares, se encuentra supeditado; esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos, buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de los antecedentes se advierte que la autoridad demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares detalladas precedentemente, en favor de la menor, reclamadas legítimamente por el impetrante de tutela; omisión, que da lugar a la concesión de la tutela impetrada, respecto del derecho a la seguridad social y a los derechos conexos a éste, denunciados en la presente acción tutelar; debiendo efectuarse el pago de dichas asignaciones en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma correcta.