SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1137/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 5 y 8 de octubre de 2021, cursantes de fs. 16 a 24; y, 34 y vta., la accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Memorándum S.M.A.F. 086/19 de 21 de marzo de 2019, el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, la designó en el cargo de Gendarme XV; posteriormente, por Memorándum S.M.G. y S.A.M.F. 29/2020 de 19 de octubre, fue trasladada al Ítem 39 para ejercer el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad dependiente de la Jefatura de Comunicación del referido ente municipal; ante esa situación, el 21 de enero del mismo año, presentó denuncia al Concejo del referido Gobierno Autónomo Municipal, adjuntando documentación inherente una secuela de displacia de cadera izquierda con un “…grado de discapacidad aún no cuantificado…” (sic) que padece y diagnóstico de trastorno de espectro autista en relación a su hija AA; por lo que, en respuesta a la citada misiva, el 1 de febrero de ese año, dicha instancia se pronunció y emitió recomendaciones que los ahora demandados no cumplieron; ya que, el 15 de julio de 2021, mediante Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021 fue desvinculada de su puesto laboral.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 46.I y II, 70 y 71 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando la inmediata restitución a su fuente laboral.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 21 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 301 a 302, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido de esta acción de defensa, y ampliándolo señaló que, al ser su hija AA menor de edad, corresponde la aplicación de los arts. 4 inc. g) de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); 13, 14, 46, 60, 115, 178 y 256 de la CPE; y, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; asimismo, solicitó se ordene al Servicio Departamental de Salud (SEDES) expida el carnet de discapacidad respecto a “…la menor a efecto de evidenciarse lo manifestado por esta parte en la demanda…” (sic).

I.2.2. Informe de los demandados

Boris Milton Mercado Villarroel, Secretario Municipal General; y, Jorge Williams Nava Mercado, Director de RR.HH., ambos del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba, por informe escrito presentado el 19 de octubre de 2021, cursante de fs. 292 a 300, y en audiencia de garantías a través de sus representantes, solicitaron se deniegue la tutela refiriendo que: a) La peticionante de tutela no agotó la vía administrativa, ni denunció su despido injustificado ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por ello, no existió ninguna conminatoria o resolución de reincorporación; por lo que, no corresponde plantear este mecanismo de defensa, pretendiendo emplearla como un medio sustitutivo de los recursos ordinarios y legales; b) La prenombrada prestó sus servicios hasta el 15 de julio del indicado año, cuando por Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021 se agradeció sus servicios aclarando que era “…PERSONAL PROVISORIO PROFESIONAL Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO” (sic), conforme a la escala salarial aprobada por las Leyes Autónomas Municipales 425/2021 y 426/2021 de 14 de enero, que permitieron establecer que la impetrante de tutela ocupó un cargo jerárquico de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), siendo responsable de área y contando con personal bajo su dependencia; c) No se lesionó ningún derecho, considerando que no accedió al cargo previa convocatoria o concurso de méritos; d) De la revisión del file personal de la solicitante de tutela se advirtió que no cumplió con el perfil del cargo requerido, en apego al Manual de Funciones del aludido ente municipal; e) Sobre la inmovilidad pretendida, la aludida -de forma anterior al agradecimiento de servicios- no informó ni acreditó en ningún momento su condición de discapacidad ni la de su hija; tampoco el carnet respectivo que hubiese mostrado objetivamente la inamovilidad y su grado correspondiente; aspecto que se hizo evidente, porque incluso en su acción de amparo constitucional, la accionante afirmó no tener dicha documentación y adjuntó únicamente sus notas -no indica fecha-,  señalando su inhabilidad y ser progenitora de una menor de edad con capacidades diferentes; de igual forma, ya en la vía constitucional, se presentaron dos certificados médicos de noviembre de 2020, que únicamente mencionaron un diagnóstico; empero, no establecieron la discapacidad ni su grado, inobservando el art. 3 de la Ley 223; y, f) Según determina el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los servidores provisorios -como la solicitante de tutela- no gozan de inamovilidad laboral y simplemente se les comunica el cese de sus funciones, como ocurrió en el caso de análisis; en igual sentido, debió considerarse el contenido del Dictamen General 01/2015 de 30 de enero, de la Procuraduría General del Estado, el cual dictaminó que únicamente los servidores públicos de carrera tienen estabilidad laboral; y no así, los electos, designados o de libre nombramiento; finalmente, la Ley 1156 de 12 de marzo de 2019, amplió la aplicación de la Ley General del Trabajo a las trabajadoras y trabajadores permanentes que desempeñan funciones de servicios manuales y técnico operativo o administrativos de los gobiernos municipales de capitales de departamento y de El Alto del departamento de    La Paz, incluyendo a aquellos Gobiernos Autónomos Municipales que cuenten con once Concejalas o Concejales; y, ese tampoco era el caso del indicado Gobierno Autónomo Municipal, sin que le correspondiera la solicitada reincorporación.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, por Resolución AAC-0174/2021 de 21 de octubre, cursante de   fs. 303 a 307, denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: 1) Por Memorándum S.M.A.F. 086/19, la peticionante de tutela ingresó a trabajar en el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del citado departamento, como Gendarme “15”; posteriormente a través del Memorándum S.M.G. y S.M.A.F. 29/2020, fue designada en el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad a cargo de la Jefatura de Comunicación de la mencionada entidad edil; conteniendo el último documento referido, idénticos términos legales que la primera; es decir, se aclaró que dicho nombramiento se realizó con base en la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales, determinándose de igual manera su condición de servidora provisoria y de libre nombramiento; 2) El 15 de julio de 2021, al agradecer sus servicios, se respaldó esa decisión en el mismo cuerpo legal, así como, el art. 71 del EFP, precisando que la misma obedeció a la citada condición; 3) El 31 de mayo de igual año, de forma previa al agradecimiento señalado, por Memorándum D.RR.HH. 36/2021 de igual fecha, emitido por el Director de RR.HH. del indicado Gobierno Autónomo Municipal, recepcionado el 1 de junio de igual año, por la impetrante de tutela, se instruyó a la prenombrada que en caso de tener inamovilidad funcionaria debió presentarse en el plazo de veinticuatro horas ante dicha Dirección, la documentación pertinente que respalde ese beneficio, y específicamente en el caso de discapacidad, se hizo alusión al carnet de discapacidad; 4) La solicitante de tutela no cumplió el referido instructivo; es decir, no acreditó lo que afirmó -tener bajo su cargo a una persona con discapacidad-; si bien, existieron certificados médicos con los diagnósticos e informes psicológicos, no se presentó el carnet de discapacidad o invalidez expedido por las entidades que la ley determina a tal efecto; por ello, incumplió los arts. 17.I y II y 22.I y II del Reglamento de la Ley General para Personas con Discapacidad -Decreto Supremo (DS) 1893 de 12 de febrero de 2014-, 3 y 4 del DS 28521 de 16 de diciembre de 2005, ni con la jurisprudencia contenida en la SCP 0066/2016-S3 de 8 de enero, que de forma resumida estableció que los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, por regla general gozan de permanencia en su trabajo en tanto no incurran en alguna causal de destitución; sin embargo, conforme al art. 5 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, dicha inamovilidad está condicionada a la declaratoria de invalidez contenida en el Certificado Único de Discapacidad; 5) De todo lo desglosado, se tiene que la peticionante de tutela tuvo su puesto laboral en calidad de servidora provisoria y de libre nombramiento, con base en las atribuciones conferidas por el art. 29.15 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM) a los secretarios municipales; es decir, designar y remover al personal; tales designaciones conforme al art. 71 del EFP, implicaban el carácter provisorio mencionado; en tal mérito, no le correspondió la estabilidad laboral reclamada, al resultar su nombramiento y agradecimiento en el cargo, fruto de las necesidades de la citada institución municipal; y,     6) Respecto a la inamovilidad alegada, tal situación debió ser acreditada de forma idónea, ya sea por el Certificado Único de Discapacidad o por el carnet de discapacidad; exigencia que fue incumplida por la prenombrada y que hizo más evidente cuando al requerir la tutela, también solicitó que se ordene al SEDES la emisión de dicho documento a favor de la menor, sin que la documentación médica y de tratamiento presentada, o los informes obtenidos aproximadamente ocho años atrás -2011 y 2016-, sean idóneos; más, cuando desde aquel entonces y en caso de corresponder, hubiera podido derivar en la obtención del mencionado certificado o carnet; consecuentemente, no se tuvo por acreditada la discapacidad que presuntamente le da derecho a la inamovilidad; y no se advirtió lesión alguna a los derechos invocados.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.