SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1137/2022-S2

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral; toda vez que, por Memorándum S.M.A.F. 086/19 de 21 de marzo de 2019, fue designada en el cargo de Gendarme XV, asumiendo posteriormente mediante Memorándum S.M.G. y S.M.A.F. 29/2020 de 19 de octubre, el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad, ambos en el Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo del departamento de Cochabamba; sin embargo, por Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021 de 15 de julio, fue desvinculada de dicho puesto; y no obstante, que presenta una secuela de displacia de cadera y acortamiento de miembro inferir izquierdo, además, de tener a su cargo una hija menor de edad con trastorno de espectro autista.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1.  Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional

Al respecto, la SCP 0923/2021-S2 de 2 de diciembre, asumiendo el entendimiento de la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, sostuvo que: «…“El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, estableció:

‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante ‘acciones afirmativas’ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’”» (las negrillas pertenecen al texto original).

III.2.  Servidores públicos de libre nombramiento y provisorios

Sobre el particular, la SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, señaló que: [El art. 233 de la CPE, establece que: «Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento».

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011- R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”»] (las negrillas y subrayado nos corresponden).

III.3.  Clasificación de los servidores públicos en el Estatuto del Funcionario Público

Al respecto, la SCP 1118/2022-S3 de 29 de agosto, sostuvo que: “El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP), abarca a todos los servidores públicos que presten servicios con relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 del EFP, señala que:

‘a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto’.

El art. 71 del citado Estatuto, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7 de la presente Ley’.

En ese sentido, es importante precisar que los servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento no forman parte de la carrera administrativa; por lo tanto, no tienen derecho a la estabilidad laboral, conforme lo señalan los arts. 233 de la CPE y 5 del EFP, y respecto a los funcionarios provisorios -distintos a los de libre nombramiento- la SC 0474/2011-R de 18 de abril, interpretando el art. 71 del EFP reconoció que en la Administración Pública continúa existiendo servidores públicos provisorios, entendidos como aquellos cargos sujetos a la carrera administrativa; empero, de manera provisional, ya que no ingresaron por el procedimiento regular establecido en el ordenamiento jurídico sino por la decisión discrecional de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), quienes tampoco tienen derecho a la estabilidad laboral dado su forma de ingreso” (las negrillas y subrayado fueron agregados).

III.4.  Sobre la protección a las personas con discapacidad en situación de dependencia: Garantía de inamovilidad del trabajador

La SCP 0105/2019-S2 de 5 de abril, entendió que: “A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos fundamentales y garantías constitucionales adquieren un lugar preeminente en el orden constitucional, privilegio que en el sistema jurídico boliviano se infiere, porque por una parte amplió de manera explícita el catálogo de derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales en un Título específico consignado en la parte dogmática del texto constitucional; y por otra, reconoció el bloque de constitucionalidad en el art. 410 de la Norma Suprema, integrando a los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos al texto constitucional.

Estas consideraciones resultan indispensables al tiempo de referirnos a los derechos reconocidos a las personas con discapacidad, contemplados en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos y en la Ley Fundamental.

Así, el constituyente boliviano acogió en el texto constitucional de manera expresa y extensa, una sección destinada a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70, señala:

Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos:

1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Por su parte, el art. 71 de la CPE prohíbe y sanciona cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad, y en el parágrafo II, dispone que; ‘El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna’.

En el marco de los instrumentos jurídicos internacionales y regionales sobre protección de los derechos de personas con discapacidad, el Estado boliviano se obligó a adoptar medidas de cualquier naturaleza que permitan lograr la eficacia de los derechos reconocidos a este segmento poblacional, tal como se estipula en el art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD). Asimismo, con el objetivo común consensuado por los Estados parte de estos Acuerdos multilaterales, de lograr su plena integración y erradicar cualquier tipo de discriminación contra este sector poblacional, se adquirió el compromiso de adoptar medidas de carácter laboral, de acuerdo a la disposición contenida en los arts. II y III de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales internas antes glosadas, se reconoce de manera expresa la protección por la familia y por el Estado; por lo que, conviene analizar por separado, los deberes de los familiares y las responsabilidades públicas o estatales.

En ese marco, la protección a las personas con discapacidad por su familia es especialmente importante, porque se encuentran en situación de especial vulnerabilidad; por cuanto, las limitaciones físicas, psíquicas o intelectuales, merman determinadas capacidades de dichas personas y adicionalmente, pueden impedir que ejerzan, por sí mismos, determinados derechos, como el trabajo de donde deriva que la satisfacción de sus necesidades, conlleva un coste económico, el cual debe erogarse a través de la asistencia del entorno familiar.

En cuanto a la protección por parte del Estado, cabe señalar que la especial vulnerabilidad antes anotada, demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

De lo que resulta, que el Estado Plurinacional de Bolivia, en virtud a los principios antes mencionados, garantiza la inamovilidad laboral de la o el trabajador que tiene una persona dependiente con discapacidad, con la finalidad de lograr la protección de todas las personas que, por razones ligadas a la falta o la pérdida de la autonomía física, psíquica o intelectual, tienen necesidad de asistencia para ejercer sus derechos y asegurarles una existencia digna. Desde esta perspectiva, dicho resguardo, al igual que la protección de las personas con discapacidad, encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad real e integración anhelada por los Estados; ya que además, estas personas tienen los mismos derechos humanos y libertades fundamentales que otras; los cuales, incluido el de no verse sometidos a discriminación basada en la discapacidad, dimanan de la dignidad y la igualdad, que son inherentes a todo ser humano.

En el mismo orden, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) y la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 344 del 9 de diciembre de 1975, son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

Asimismo, el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril[6], tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012 de 22 de junio, 0614/2012 de 23 de julio y 0390/2014 de 25 de febrero, entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo; empero, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley” (énfasis añadido).

III.5.  Sobre la exigencia del carnet de discapacidad para la tutela de la garantía de inamovilidad laboral

La SCP 0321/2021-S1 de 2 de agosto, aseveró que: “El DS 1893 de 12 de febrero de 2014 que reglamenta la Ley General para Personas con Discapacidad, establece en su art. 3 que sus disposiciones son aplicables a las personas con discapacidad que cuenten con el Carnet de Discapacidad. Entre esas disposiciones se encuentra el art. 22.I, que hace referencia a la inamovilidad laboral.

De ello podría desprenderse que únicamente cuando las personas cuenten con Carnet Discapacidad podrán ejercer sus derechos, entre ellos, la inamovilidad laboral; sin embargo, dentro de las pautas que guían la labor del juez constitucional a tiempo de interpretar los derechos fundamentales, se encuentra el principio de directa justiciabilidad de los derechos prevista en el art. 109 de la CPE; norma que dispone que todos los derechos reconocidos en la Ley Fundamental son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección, y que se constituye en una concreción del carácter normativo de la Constitución Política del Estado, como otra de las características fundamentales del Estado Constitucional.

Así lo determinó la SCP 0121/2012 de 2 de mayo en el Fundamento Jurídico III.1, que además, señaló que supone la superación formalista del sistema jurídico y se constituye en un postulado para consolidar el valor normativo de la Constitución Política del Estado, estableciendo que:

…la premisa en virtud de la cual se debe asegurar la eficacia máxima de los derechos fundamentales, exige en términos de teoría del derecho, la superación de una concepción iuspositivista y formalista del sistema jurídico, e implica la adopción de postulados jurídicos enmarcados en cánones constitucionales no solamente destinados a limitar el poder, sino fundamentalmente direccionados a consagrar y consolidar la vigencia material de los derechos fundamentales.

…el principio de aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales, constituye un postulado que consolida el valor normativo de la Constitución, por el cual, los derechos fundamentales tienen una efectividad plena, más allá de un reconocimiento legislativo o de formalismos extremos que puedan obstaculizar su plena vigencia, aspecto que caracteriza la ‘última generación del Constitucionalismo’, en el cual, el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, se consagra y alcanza su esplendor a través del principio de aplicación directa de los derechos fundamentales, el cual se materializa a través del nuevo rol de las autoridades jurisdiccionales en su labor de interpretación constitucional acompañada de una coherente teoría de argumentación jurídica.

En este orden de ideas, la interpretación de las normas sobre derechos humanos, no se sujeta a criterios tradicionales de interpretación o a la aplicación mecánica y literal del derecho; pues, además, a partir del principio de irradiación de los preceptos constitucionales, no pueden eludirse las situaciones materiales por la exigencia de requisitos que puedan ser subsanados por esas autoridades, para una debida materialización de los derechos y garantías.

Por lo que, si bien el DS 1983 exige la obtención del certificado de discapacidad para la acreditación de dicha condición; sin embargo, dicho certificado debe ser entendido como una garantía para el ejercicio de los derechos específicos de este grupo de atención prioritaria y de los familiares que los cuidan y protegen, entre ellos, el derecho a la inmovilidad laboral, pero de ninguna manera puede constituirse en una exigencia que imposibilite la protección de las personas con discapacidad notoria y evidente, pero que formalmente, no obtuvieron aún el certificado que lo acredite.

Consiguientemente, a la luz de los principios de favorabilidad y justicia material, corresponderá flexibilizar la exigencia de presentación de certificado discapacidad expedido por el Comité de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) en los casos en que la situación de discapacidad sea notoria, evidente y pueda ser verificable a través de otros medios de prueba; pues, la existencia de derechos y garantías específicas para este grupo de atención prioritaria, reside en la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran y en la necesidad de crear condiciones que les permitan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones; por ello, la existencia o no de un certificado de discapacidad, de ninguna manera puede constituirse en un requisito para la protección material de las personas con discapacidad; ya que, independientemente de la existencia de dicho certificado, la situación de discapacidad de la persona existe y es deber del Estado protegerla.

Entendimiento que fue establecido en la SCP 0463/2019-S2 de 9 de julio” (las negrillas son nuestras).

III.5.1. Modulación de Línea

De la línea jurisprudencial antes descrita, se tiene que invocando los principios de favorabilidad y justicia material, flexibilizó la exigencia de presentación del certificado de discapacidad expedido por el Comité de la Persona con discapacidad (CODEPEDIS), a efecto del reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral prevista en el art. 2.V de la Ley 977 de 26 de septiembre de 2017, en aquellos casos en que la situación de discapacidad sea notoria, evidente y verificable a través de otros medios de prueba; al respecto, si bien este precedente constitucional responde a un real acceso a la tutela constitucional efectiva a partir de una interpretación extensiva del principio de directa justiciabilidad de los derechos fundamentales plasmado en el art. 109 de la CPE, por lo cual, los derechos fundamentales tienen una efectividad plena más allá de un reconocimiento legislativo o de formalismos extremos que tiendan a obstaculizar su plena vigencia; no es menos cierto que sobre el tema existe un marco normativo regulatorio que hace efectiva la tutela de la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o con dependientes discapacitados; por cuanto, el certificado de discapacidad que exige el citado marco normativo responde a una política estatal de registro de este grupo de atención prioritaria para la vigencia de sus derechos fundamentales, entre estos el de la inamovilidad laboral; en tal antecedente, este Tribunal no puede actuar como una instancia administrativa o judicial de conocimiento verificando el grado de discapacidad de estas personas, resolviendo los derechos controvertidos, o superando la desidia de las partes, que con la finalidad de mantener el orden del estado de derecho están obligados a observar este marco normativo.

En consecuencia, en merito a lo expuesto y en armonía con el contenido de la jurisprudencia antes glosada, es pertinente modular su razonamiento; en sentido de que, la justicia constitucional en aquellos supuestos en los cuales no se presente el certificado de discapacidad expedido por el CODEPEDIS, para el reconocimiento de la garantía constitucional de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o con dependientes discapacitados, cuya situación  sea notoria, evidente y verificable con otros medios de prueba; podrá conceder únicamente una tutela provisional, otorgando al justiciable un plazo de seis meses para que obtenga el certificado único de discapacidad expedido por el CODEPEDIS, en cumplimiento a las previsiones contenidas en la Ley 977 y DS 3437 de 20 de diciembre de 2017; a objeto de regularizar la situación de inamovilidad de este grupo de atención prioritaria en sus fuentes de trabajo.

III.6.  Análisis del caso concreto

Previamente a ingresar al análisis de la cuestión planteada, corresponde precisar que, conforme la línea jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando una problemática se encuentre relacionada a grupos de atención prioritaria, como ser las mujeres embarazadas, niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y pueblos indígenas que requieren una protección reforzada ante la vulneración de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales, o la amenaza de lesión de los mismos, corresponde hacer una excepción al principio de subsidiariedad.

Asimismo, impele referir a lo establecido por la jurisprudencia constitucional desarrollada en la SCP 0756/2013-L de 30 de julio, en cuanto a las reglas de flexibilización de la legitimación pasiva en entidades públicas o privadas cuando se trate de proteger los derechos del trabajador; en tal sentido, estableció que: “…si se demandara vía acción de amparo constitucional, a una entidad directamente, a su gerente o administrador, y no así al empleador o a su representante, se entenderá que la legitimación pasiva se encuentra cumplida, en razón a que el gerente, administrador o representante del empleador, tendrá la obligación de comunicar a la persona responsable, de la acción interpuesta, para que asuma defensa dentro de la misma” (las negrillas son nuestras), en  mérito a ello, si bien -en la presente causa- no fue demandado el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, en virtud a dicho precedente constitucional, el nombrado cuenta con legitimación pasiva en esta acción de amparo constitucional.

En ese marco, la peticionante de tutela denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad e inamovilidad laboral; en razón a que, por Memorándum S.M.A.F. 086/19 de 21 de marzo de 2019, fue designada en el cargo de Gendarme XV en el referido Gobierno Autónomo Municipal; posteriormente, mediante Memorándum S.M.G. y S.M.A.F. 29/2020 de 19 de octubre, asumió el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad, en el citado ente edil, sujeto al Estatuto del Funcionario Público como personal provisorio y de libre nombramiento (Conclusión II.2); sin embargo, por Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021 de 15 de julio, se agradeció y prescindió de sus servicios (Conclusión II.7); no obstante a que, presenta una secuela de displacia de cadera y tiene bajo su cargo a su hija menor de edad con trastorno de espectro autista; por lo que, alega ser beneficiaria de inamovilidad laboral.

De la revisión y confrontación de los antecedentes que cursan en el expediente, se evidencia que mediante Memorándum S.M.A.F. 086/19, Jaime Pozo López, Secretario Municipal Administrativo y Financiero del referido Gobierno Autónomo Municipal, designó a la impetrante de tutela en el cargo de Gendarme XV; de igual forma, por Memorándum  S.M.G. y S.A.M.F. 29/2020, la prenombrada fue cambiada de ítem, asignándole funciones como Responsable de Prensa y Publicidad sujeto al Estatuto del Funcionario Público, como personal provisorio y de libre nombramiento (Conclusión II.2); asimismo, a través del Memorándum D.RR.HH. 36/2021 de 31 de mayo, Jorge Williams Nava Mercado, Director de RR.HH. del citado ente municipal -ahora codemandado-, instruyó a la aludida presentar ante la citada Dirección -en el plazo de veinticuatro horas-, la documentación de respaldo para acogerse a los beneficios establecidos por ley; y si tuviera inamovilidad por discapacidad entregar el carnet de discapacidad, -entre otros documentos- (Conclusión II.5).

En virtud a dicha instructiva, mediante nota cursada al indicado Director codemandado, bajo el rótulo de respuesta a la instructiva Memorándum D.RR.HH. 36/2021, la peticionante de tutela informó a dicha autoridad municipal que el 14 de enero de idéntico año, a fin de poner en conocimiento su padecimiento de displasia de cadera con acortamiento de miembro inferior  izquierdo, además, de ser madre soltera de dos niñas, una de ellas con diagnóstico de “…TRANSTORNO DEL ESPECTRO AUTISTA…” (sic), y que al estar el municipio en etapa de transición y haber contraído el COVID-19, imposibilitó la obtención del carnet de discapacidad y la presentación de dicha literal en el momento (Conclusión II.6); sin embargo, a través del Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021, el Secretario Municipal General del citado ente edil -hoy codemandado-, agradeció a la accionante sus servicios en el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad (Conclusión II.7).

En ese orden de cosas, de los antecedentes antes descritos, se tiene que la impetrante de tutela el 19 de marzo de 2019, ingresó a trabajar al Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo, como Gendarme XV, asumiendo posteriormente el cargo de Responsable de Prensa y Publicidad con el Ítem 39, con un salario de Bs5 568.- (cinco mil quinientos sesenta y ocho bolivianos), tal cual se advierte de lo determinado en la Ley Municipal 425/2021 de 14 de enero, estableciendo la Escala Salarial del Gobierno Autónomo Municipal de Quillacollo (Conclusión II.4); por lo que, la impetrante de tutela corresponde a una profesional D, clase 5, nivel 11; es decir, una servidora pública provisoria, conforme se sostuvo en los Fundamentos Jurídicos III. 2 y 3 del presente fallo constitucional.

Ahora bien, del contexto antes descrito, se advierte que ante la instructiva transmitida mediante Memorándum D.RR.HH. 36/2021, la accionante, justificó las razones por las cuales su persona no pudo lograr el trámite del certificado de discapacidad emitido por el CODEPEDIS; no obstante, le comunicaron el agradecimiento de sus servicios; al respecto, cabe precisar que la Constitución Política del Estado establece derechos específicos de las personas con discapacidad, así como, la sanción a toda forma de discriminación por algún tipo de discapacidad que anule o menoscabe el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de sus derechos; bajo ese contexto, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el carácter de vulnerabilidad de las personas con discapacidad: “…demanda acciones afirmativas por parte del Estado, siendo una de ellas la protección del trabajador que tiene como dependiente a una persona con discapacidad. Esto se transcribe en el reconocimiento de la garantía de inamovilidad laboral, instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- a favor de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una persona o más personas con discapacidad…”  (SCP 0105/2019-S2 [énfasis añadido]); en el caso concreto, conforme acredita la impetrante de tutela a través del certificado médico de 13 de julio de 2021, emitido por Gunther Paz Balderrama, neurólogo pediatra de la Regional Cochabamba de la CNS, su hija AA de trece años de edad presenta: “…rasgos propios de un trastorno autista con moderada preservación de lenguaje e inteligencia” (sic), en similar sentido el referido especialista en el  certificado médico de 20 de noviembre de 2020, concluyó que la citada menor se encuentra con diagnóstico de trastorno de espectro autista  “…TRASTORNO DE ESPECTRO AUTISTA…” (sic [Conclusión II.3]), antecedentes clínicos que los demandados no consideraron al momento de emitir el Memorándum CITE: S.M.G. 38/2021; pues, ante la advertencia de que la peticionante de tutela, además de padecer de discapacidad física -displasia de cadera y acortamiento del miembro inferior izquierdo- (Conclusión II.7), y tener bajo su cuidado a una menor de edad con diagnóstico de trastorno de espectro autista, debieron garantizar de manera reforzada la protección de los derechos de la solicitante de tutela, precautelando la permanencia en su fuente laboral y de esta forma también proteger los derechos de su hija, ambas pertenecientes a un sector de vulnerabilidad de la sociedad; conforme se tiene expresado en el Fundamento Jurídico III.4 del actual fallo constitucional, señalando taxativamente que: “…esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo…” (SCP 0105/2019-S2 [resaltado agregado]); no siendo necesario para ello, la exigencia de mayores requisitos para evidenciar la situación de discapacidad de la accionante y su hija menor, tal como sucede en el caso que se analiza; al respecto, conforme puntualizó el razonamiento inmerso en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional “…a la luz de los principios de favorabilidad y justicia material, corresponderá flexibilizar la exigencia de presentación de certificado discapacidad expedido por el Comité de la Persona con Discapacidad (CODEPEDIS) en los casos en que la situación de discapacidad sea notoria, evidente y pueda ser verificable a través de otros medios de prueba; pues, la existencia de derechos y garantías específicas para este grupo de atención prioritaria, reside en la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran y en la necesidad de crear condiciones que les permitan ejercer sus derechos en igualdad de condiciones; por ello, la existencia o no de un certificado de discapacidad, de ninguna manera puede constituirse en un requisito para la protección material de las personas con discapacidad; ya que, independientemente de la existencia de dicho certificado, la situación de discapacidad de la persona existe y es deber del Estado protegerla” (SCP 0321/2021-S1); no obstante, las personas con discapacidad o con dependientes discapacitados que acuden a esta jurisdicción en busca del resguardo a sus derechos como en el caso que no ocupa, -si bien la accionante acredita contar con un cuadro de discapacidad, y el de su hija AA-, con el fin de alcanzar una tutela efectiva, de manera insoslayable debe regularizar su situación ante el CODEPEDIS conforme establece el DS 3437, presentando el carnet de discapacidad extrañado por la enditad demandada; por lo tanto, este Tribunal en virtud a la protección reforzada de las personas pertenecientes a un sector de vulnerabilidad y bajo los fundamentos expuestos supra, en resguardo de los derechos de la accionante y primordialmente de la menor AA con discapacidad, corresponde ordenar la reincorporación de la peticionante de tutela al cargo que desempeñaba antes de su despido; como también, se proceda al pago de sueldos devengados desde el momento de su desvinculación hasta su efectiva reincorporación, de manera provisional en tanto regularice su situación conforme manda el citado Decreto Supremo.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela impetrada, no obró de forma correcta.