SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1155/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 18 de marzo de 2021, cursantes de fs. 90 a 101 y 105 a 110, el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 22 de enero de 2018, inició clases en la EMMFAB, ocupando el segundo lugar de su curso durante el primer, segundo y tercer semestre; empero, el cuarto reprobó la materia de Historia de la Música Boliviana II, debido a que el proyecto de examen fue modificado sin la coordinación con el docente de dicha asignatura, pues a través de informe de 27 de noviembre de 2020, José Antonio Quisbert Rivero -codemandado-, señaló que “…con la única finalidad de brindar una mayor transparencia al examen el (…) Comandante Orden[ó] que se aplique las modificaciones permitidas por el Art. 32, Inc. A e Inc. B del Reglamento de evaluación, por tal razón se realizaron las modificaciones a las preguntas…” (sic); y cuando rindió el examen de segunda instancia (28 de noviembre de 2019), se percató que en esa evaluación fueron insertadas preguntas de temas no avanzados, reprobando nuevamente.

El 2 de diciembre del indicado año, fue sorprendido en el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019 con su baja definitiva, decisión que no fue considerada por el Consejo Superior, quien conforme establece el Reglamento de Régimen Disciplinario de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-11, tenía facultades para hacerlo; una vez fuera de la institución el 9 del mismo mes y año, formuló recurso de reconsideración al Comandante de la EMMFAB, siendo declarado no ha lugar, porque dicha baja no fue dispuesta por un Consejo Superior del Instituto, sino por el Comandante de la citada Escuela en el marco de sus atribuciones.

El 21 de enero de 2020, solicitó al Comandante General de la FAB la continuidad de estudios en la EMMFAB, mereciendo el 17 de febrero de igual año, respuesta negativa, por no encontrarse esa figura en los Reglamentos de dicho Instituto.

Por otra parte, a través de memorial presentado el 24 de agosto de ese año, ante el Comandante de la mencionada Escuela, solicitó copias legalizadas a objeto de su reincorporación como alumno regular de dicho Instituto, siendo contestada el 10 de septiembre del referido año, dando curso en parte a su petición y, respecto a los puntos 1, 2, 4 y 7, sostuvo que esa documentación debía solicitarla al Comandante General de la FAB, con el antecedente que los “Reglamentos” le fueron entregados oportunamente cuando ingresó como alumno a la referida Escuela; en cuanto al punto 3, indicó que esa normativa no existía, porque todo lineamiento se encontraba establecido en el Reglamento de Evaluación; en cuanto al punto 7, referente a los exámenes final y de segunda instancia, no hizo mención alguna.

Finalmente, se dirigió al Comandante General de la FAB impetrando las aludidas evaluaciones de la materia de Historia de la Música Boliviana II; informes de Rubén Mamani Quispe y de José Antonio Quisbert Rivero -codemandados-; y, los Reglamentos: Disciplinario y de Evaluación de la Escuela Militar de Música de la FAB.

Asimismo, presentó los recursos de revocatoria y de reconsideración; por lo que, la instancia administrativa fue agotada, pese a que la señalada normativa, no prevé recurso idóneo para el restablecimiento de sus derechos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al debido proceso, a la defensa, a la educación y a la petición, citando al efecto los arts. 17, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019, firmado por Jorge Guillermo Nolasco Celis, que en su inc. IV.3, determinó su retiro definitivo sin derecho a reincorporación; y, b) Su reingreso inmediato a la EMMFAB Oruro y sea al cuarto semestre.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 15 de abril de 2021, según consta en acta cursante de fs. 392 a 399, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo sostuvo que: 1) El debido proceso fue vulnerado en el transcurso de evaluación y tratamiento de la elaboración del banco de preguntas del examen correspondiente, transgrediendo el Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12, porque jamás hubo coordinación con el docente y el Comandante del escuadrón; 2) El art. 32 inc. b) de dicho Reglamento señala que el Comandante debía solicitar explicación sobre las preguntas cambiadas o las que presentó el docente de la materia, mas no así ordenar el cambio de las mismas; y si fuera así, debía coordinar con el mencionado profesor, lo cual no ocurrió; 3) En la evaluación de segunda instancia ingresaron temas que no avanzaron durante el semestre; 4) En el primer semestre ocupó el segundo lugar del cuadro de honor; en el segundo estuvo en el primer lugar en disciplina y en área académica, inclusive fue aspirante al estandarte nacional y la bandera de guerra; empero, esos aspectos no fueron considerados y aun así fue dado de baja; 5) Su derecho a la petición fue vulnerado; ya que, el examen “prueba N° 11” no llevaba firma del evaluador; y el escrito presentado al Comandante General de la FAB, mediante el que solicitó copias legalizadas de los Reglamentos de Evaluación, del Régimen Disciplinario del Instituto de Música, no fue atendido, bajo el justificativo que dichos documentos tenían carácter clasificado y no podían otorgárselos; y, 6) Ante su retiro de la EMMFAB, a través de memoriales solicitó su reincorporación a fin de que se reconsidere la baja definitiva, agotando de esa manera la vía administrativa; por lo que, cumplió con la subsidiariedad.

Ante las interrogantes de los Vocales de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, el accionante a través de su abogado, manifestó que: i) El acto lesivo fue el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019; ii) Presentó recurso de reconsideración ante el Comandante General de la FAB, por ser quien resolvió su baja, y no así el Consejo Superior de la misma entidad, petición que mereció el decreto de 16 de diciembre de 2019 declarando no ha lugar al mismo; iii) En cuanto a quién conocería dicha impugnación, señaló que no le fue permitido el reconocimiento del examen para un posible reclamo, pues luego de la lectura de esa Orden y su consiguiente baja, desalojó el establecimiento, sin la oportunidad de dirigirse a los demandados; por esa razón, presentó la referida reconsideración; iv) “…El acto ilegal propiamente ha sido el proceso de evaluación y elaboración del examen…” (sic), y la mencionada Orden fue consecuencia de la inobservancia al procedimiento de evaluación y posterior baja; v) Respecto al procedimiento para la elaboración del examen, Rubén Mamani Quispe, docente de la materia en cuestión, según el Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12 elaboró un banco de preguntas que se envió para su consideración al grupo académico demandado; el Jefe de Evaluaciones, en el marco de lo previsto en el art. 32 inc. a) del mencionado Reglamento, tendría la facultad de cambiar las preguntas en coordinación con el docente, lo cual no ocurrió, pues el Comandante ordenó directamente su modificación debido a una sospecha de venta del examen por parte del docente a cargo; ya que, su persona y otros alumnos hubieran estado descansando previa evaluación, actitud que debió ser sancionada como falta leve; vi) El examen solo fue cambiado para cuatro alumnos que dieron el desquite; por lo que, el acto ilegal en la elaboración de dicha prueba estuvo en la inobservancia del procedimiento para su preparación; y, vii) En cuanto al plazo de inmediatez, si bien la baja dataría de 2019, la última decisión administrativa fue el Auto de 10 de septiembre de 2020; encontrándose su acción tutelar dentro del plazo de seis meses establecidos para la misma.

I.2.2. Informe de los demandados

La FAB a través de sus representantes, en audiencia de garantías, indicó que: a) El art. 76.L del Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12, establece que: “'…El alumno o alumna que reprueba un examen de segunda instancia será dado de baja del instituto…'” (sic); b) Si bien dicha normativa no prevé la reconsideración y apelación; empero, en atención al art. 180.II de la CPE, estaba en todo su derecho a presentar cualquier requerimiento; c) El accionante fue dado de baja el 2 de diciembre de 2019 y recién el 9 de ese mes y año presentó extemporáneamente un memorial de reconsideración ante el “coronel” Burgos, excomandante de la Escuela Militar de Música, cuando debió hacerlo dentro de las cuarenta y ocho horas ante “…el departamento quinto…” (sic), y la EMMFAB, para luego apelar; al no hacerlo, no agotó la vía administrativa; d) En cuanto a que el 9 de septiembre de 2020, el accionante solicitó copias legalizadas del Reglamento Interno, Reglamento Disciplinario, Académicos, de Evaluación, certificación de sus notas, y el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019 de su baja; mediante Auto de 10 de igual mes y año, el Comando de dicha Escuela respondió de forma positiva otorgando lo peticionado, habiendo sido notificado el 11 de idéntico mes y año, y entregada dicha literal; y, e) El 28 de noviembre de 2019, otorgó al accionante para su revisión el examen de segunda instancia que rindió más todos sus antecedentes, actuando en el marco de los Reglamentos vigentes.

Marcelo Juan Heredia Cuba, Comandante General de la FAB, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 7 de abril de 2021, cursante de fs. 341 a 346, y en audiencia de garantías, refirió que: 1) El 22 de noviembre de 2019, el accionante rindió su evaluación final de la materia de Historia de la Música Boliviana II, obteniendo como nota final 48.30 puntos; a consecuencia de ello, el 28 de igual mes y año dio su evaluación de segunda instancia, alcanzando la nota de 50 puntos; 2) El 2 de diciembre del señalado año, fue emitido el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019; mediante el cual, el peticionante de tutela fue separado del Instituto de Formación Militar sin derecho a reincorporación por haber reprobado en el examen de segunda instancia de la mencionada materia; 3) El 27 de noviembre de 2020, José Antonio Quisbert Rivero, Encargado de la Sección Seguridad, informó que, en cumplimiento del cronograma de actividades de conclusión del año académico, preparó los exámenes para la segunda instancia, acorde al Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12, cuyo art. 32 en sus incs. a) y b), estableció que el contenido de la evaluación sería analizado, pudiendo introducirse modificaciones en coordinación con el Docente y el Comandante del Escuadrón de Instrucción, con aprobación del Comandante del Grupo Académico cuando correspondiera, y con las explicaciones correspondientes; 4) El día de la evaluación de la asignatura indicada ut supra, el Comandante de la aludida Escuela, advirtió que cuatro alumnos estaban durmiendo y otros jugando, concluyendo que ese actuar pudo deberse a que el docente de la referida materia les hubiera proporcionado el examen; y, con el fin de brindar transparencia a esa evaluación ordenó modificación de las preguntas de la prueba conforme el precitado artículo, las cuales se enmarcaron en el avance del texto guía Historia Musical de Bolivia de José Díaz Gainza, siendo verificada esa situación por Remberto Húmerez Araca, docente de planta con la especialidad de Músico Militar, quien no denotó ninguna anomalía en las mismas; 5) El Reglamento de Régimen Interno de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-10 en su art. 10 inc. c) prevé que “…‘Toda baja será elevada a través de informe al Departamento V-Institutos del COMANGRALFAB’…” (sic); a su vez, el art. 13.E y F del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-11, señala entre las atribuciones del Comandante de la Escuela, sancionar con la baja definitiva por aplazo en una materia en examen de segunda instancia, o por bajo rendimiento académico y/o militar; así también, el art. 43 del ya referido Reglamento de Evaluación, indica que en caso de reprobar el examen de segunda instancia serían dados de baja de manera definitiva, sin derecho a reincorporación; 6) Bajo los principios de legalidad y taxatividad, la aludida normativa resultaría aplicable al impetrante de tutela; en razón a que, fue dado de baja mediante la indicada Orden, por aplazo en una materia en evaluación de segunda instancia y por bajo rendimiento académico y/o militar; y, 7) El solicitante de tutela no expuso la relación de causalidad entre el supuesto acto lesivo y los derechos afectados, tampoco identificó cuáles hubieran sido conculcados; razones por las que, pidió se deniegue la tutela impetrada.

José Antonio Quisbert Rivero, a través de su representante, por informe escrito presentado el 13 de abril de 2021, cursante de fs. 363 a 367 vta., y en audiencia de garantías, señaló que: i) En atención a lo previsto en el art. 32.A y B del Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12, el Comandante del Instituto modificó las preguntas del examen de segunda instancia de la materia de Historia de la Música Boliviana II, debido a la actitud de varios alumnos que en lugar de estudiar para rendir dicha prueba, estuvieron jugando y durmiendo, pese a que su permanencia en la institución dependía de esa evaluación; ii) En cuanto a que el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019, supuestamente vulneraría el debido proceso, porque el caso del accionante debió ser considerado por el Consejo Superior, ello no sería evidente, pues el Comandante de la Escuela Militar de Música estuvo reatado a cumplir el mencionado Reglamento; bajo el cual, fue emitida dicha Orden, no existiendo violación de derecho alguno; iii) El art. 10 del Reglamento de Régimen Interno ut supra mencionado, estableció que: “'…los casos de baja por indisciplina, delitos militares y ordinarios que sean cometidos por los Alumnos (as) de la EMMFAB, se hará previa consideración, análisis y Resolución del Consejo Superior del Instituto'…” (sic); empero, la conducta del accionante no se enmarcó en esos casos; por lo que, aplicaron directamente el indicado Reglamento que en su art. 13 incs. e) y f) del Reglamento de Régimen Disciplinario de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-11, que alude a la baja definitiva de la EMMFAB por aplazo de una materia en segunda instancia y por bajo rendimiento académico y/o militar; iv) El impetrante de tutela, al reprobar en desquite provocó su apartamiento de la entidad, no siéndole atribuible la vulneración del derecho a la educación que adujo el prenombrado; y, v) Este último refirió como conculcado el derecho a la petición, en razón a que desde su baja se le hubiera negado sus solicitudes de acceso a exámenes y fotocopias legalizadas de los Reglamentos de la EMMFAB; lo cual, no fue evidente, pues acompañó como prueba a su acción de defensa las evaluaciones finales de la materia reprobada, el examen de segunda instancia, así como los extrañados Reglamentos, obteniendo una respuesta a su petición, deviniendo dicha acción tutelar en improcedente, por haber cesado los efectos del acto reclamado, conforme estableció la SCP 0696/2014 de 10 de abril, solicitando se deniegue la tutela impetrada.

Rubén Mamani Quispe, por informe escrito presentado el 15 de abril de 2021, cursante de fs. 389 a 390 vta., señaló que: a) Todos los alumnos de la EMMFAB, desde su ingreso fueron informados de las condiciones a las cuales estaban sujetos, pues su continuidad o separación de la aludida Escuela se enmarcó en los Reglamentos del Régimen Interno y Disciplinario de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB; y, b) En el marco de lo establecido en el art. 30 del Reglamento de Evaluación de la Alumna y Alumno de la Escuela Militar de Música de la FAB R-03-12, presentó un proyecto de examen al Escuadrón Evaluación, quien en virtud al art. 32.A del referido Reglamento, tendría la potestad, de acuerdo al proceso de evaluación, de introducir al contenido del mismo las modificaciones que consideren pertinentes, a fin de brindar una mayor transparencia a ese procedimiento; por tal razón, el accionante no podría afirmar que hubo un mal manejo en la segunda instancia, impetrando se deniegue la tutela.

Ciro Álvarez Guzmán, ex Comandante General; y, Jorge Guillermo Nolasco Celis, Oscar Fernando Burgos Gutiérrez, Gustavo Teodoro Anave Chambi, Augusto Mallku Callisaya, Richard Morales Cáceres, Andy Apata Mamani y Jhonny Daga Colque, exmiembros de la EMMFAB, no asistieron a la audiencia de garantías ni remitieron escrito alguno, pese a su notificación cursante de fs. 120 a 124.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 73/2021 de 15 de abril, cursante de fs. 400 a 405, denegó la tutela solicitada, sin costas, costos procesales ni multa alguna por tratarse de un “derecho tutelar”, con base en los siguientes fundamentos: 1) Si bien la acción de amparo constitucional se constituye en el mecanismo idóneo para restablecer derechos fundamentales contra actos ilegales y omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir, en el caso de autos no denotó esos elementos; 2) El accionante adujo como acto lesivo el Orden del Día de la Escuela Militar de Música de la FAB 227/2019 de baja definitiva; mediante el cual, hubieran sido afectados sus derechos a la educación, el debido proceso, a la defensa y petición, porque fue apartado de la aludida Escuela del que pretendía se deje sin efecto; 3) En cuanto a los requisitos de procedencia de este mecanismo de defensa, el art. 129 de la CPE, establece que el plazo máximo para interponer la acción de amparo constitucional es de seis meses; sin embargo, en caso de autos, el aludido acto data de 2019, y a la “fecha” transcurrió más de un año y tres meses, considerando inclusive la suspensión de plazos que hubo debido a la cuarentena a causa de la pandemia por el COVID-19; al respecto, la SCP 0017/2014-S3 de 8 de octubre, sostuvo que, si el agraviado no reclama la vulneración de sus derechos y garantías, en un tiempo razonable, implica que no tienen interés en que sean restituidos; y, 4) La SCP 1047/2019-S4 de 10 de diciembre, estableció que el plazo de los seis meses se computa a partir de la comisión de la vulneración alegada o desde la notificación con el último acto administrativo, en el caso del accionante indicó que el último acto fue el Auto de 10 de septiembre de 2020, emitido por el Comandante de la Escuela Militar de Música de la FAB, que no fue notificado a las partes, tampoco ha sido cuestionado en la acción tutelar y careció de relevancia pues no tendría ningún efecto en la pretendida reincorporación a dicha Escuela; razón por la cual, no ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.