SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1163/2022-S2

En ese orden de ideas, resulta incuestionable que se faculta a la madre en estado de gestación y lactancia, como al progenitor varón, -cuando la hija o hijo fueran menores al año de edad-, el acudir directamente ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en resguardo de su derecho a la inamovilidad, en el caso que se hubiera incumplido la previsión constitucional de resguardo a su estabilidad laboral. Inclusive, admitiéndose el interponer acciones de defensa de este derecho ante esta jurisdicción y conforme a los términos descritos en el artículo de referencia”.

En los casos en que la trabajadora o el trabajador, sujetos a protección laboral por su estado de embarazo o de progenitor, respectivamente, que hubiesen incurrido en una causal de despido justificado y/o falta disciplinaria en su fuente de trabajo, que amerite sanción de destitución previo proceso, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, estableció que la sanción de despido impuesta a la mujer embarazada trabajadora o al progenitor trabajador, debe ser diferida, hasta el año del nacimiento del hijo o de la hija, en protección fundamentalmente, a los derechos de éstos últimos. Así, la referida Sentencia, se pronunció en los siguientes términos: “En remisión al art. 48.VI de la CPE, citado en el Fundamento Jurídico que precede, queda claro que la mujer en estado de gestación o lactancia, no puede ser removida de su puesto de trabajo hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; previsión constitucional que versa sobre la protección de la maternidad por parte del Estado, que es extensible al progenitor varón a efectos de precautelar el derecho a la vida, la salud y a la seguridad social, tanto de la madre como del recién nacido desde el momento de su concepción. Así, debe entenderse por el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, cuando en aquellos casos en los que ambos -madre y progenitor- hubieran sido sometidos a proceso administrativo, disciplinario y/o determinado su destitución -por incurrir en contravención al ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria- dicha sanción deberá postergarse en tanto su hijo o hija cumpla un año de edad (Con similar intelecto, la SC 1330/2010-R de 20 de septiembre). De lo que se concluye que, la inamovilidad laboral de la que gozan la mujer embarazada y en estado de lactancia, como el progenitor varón, implica que cualquier sanción a imponérsele, la destitución u otra que afecte sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales o los del nuevo ser, debe posponerse a efectos de garantizar y precautelar los derechos de carácter primario (salud, vida, seguridad social) que pudieran ser vulnerados de forma irreparable e irremediable”.

Del mismo modo, la SC 0434/2010-R de 28 de junio, cuyo contenido ilustra: “La Ley 975 de 2 de marzo de 1988, referida a la inamovilidad funcionaria, en su art. primero señala que: ‘Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en instituciones públicas o privadas’, (…).

(…) recientemente (…) ha sido extendida hacia el padre del menor hasta que su hija o hijo cumpla un año, medida progresiva que como no podía ser de otra manera amplía el campo de protección al futuro capital humano del Estado Plurinacional, que fue positivado con la promulgación del DS 0012 de 19 de febrero, que en su art. 2 señala: ‘(INAMOVILIDAD LABORAL). La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo”’.

Entonces, la inamovilidad laboral está referida a la protección del trabajador o trabajadora en su fuente de empleo, respecto a su permanencia, sin que el empleador pueda despedirlos, rescindir unilateralmente el contrato de trabajo o modificar las condiciones laborales en condiciones desventajosas para obligar al trabajador o trabajadora a que renuncie, pues perder el trabajo cuando un niño o niña está por nacer, puede suponer una terrible afectación a la estabilidad económica y emocional de la familia, con incidencia directa principalmente en el nuevo ser a quien el Estado Plurinacional tiene la intención de proteger» (las negrillas son nuestras).

III.2.  La abstracción del principio de subsidiariedad en materia de seguridad social

La SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al respecto señaló que: “La mujer embarazada goza de la protección especial, misma que en el orden constitucional vigente se encuentra consagrada en el art. 48.VI de la CPE, al prescribir: ‘Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumplan un año de edad’. El precepto constitucional citado, hace extensiva esta protección al progenitor sea como esposo o como trabajador.

Por su parte el precepto citado guarda armonía con el art. 45.I CPE que, prevé: ‘…Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social’, dicha normativa en el parágrafo III, establece: ‘El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales’.

La protección enunciada, para la mujer embarazada como para el progenitor-trabajador, ha sido establecida no solo para garantizar la inamovilidad laboral, sino que conlleva el respeto de los derechos de la madre y esencialmente del ser en gestación y del hijo o hija nacida hasta que cumpla un año, asegurándole en ese tiempo la seguridad social que comprende las asignaciones familiares constituidas por los subsidios prenatal, postnatal y de lactancia, que están directamente vinculados con la vida como derecho fundamental primario del nuevo ser” (el resaltado nos pertenece).

En el mismo fallo constitucional, en su Fundamento Jurídico III.4, concluyó que: “Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (énfasis añadido).

III.3.  Sobre las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

En cuanto al tema, la SCP 0174/2022-S2 de 26 de abril, precisó que: «El art. 45.II de la CPE, establece que: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”.

En el mismo sentido, el citado artículo en los parágrafos III y V de la Ley Fundamental estipulan que: “El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

(…)

Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

En ese marco constitucional y al tratarse de una competencia exclusiva del nivel central, conforme al art. 298.16.II de la Norma Suprema, el art. 101 del Código de Seguridad Social (CSS) determina que: “Se protegerá a los hijos menores de un año de los trabajadores comprendidos en el campo de aplicación, mediante un subsidio de lactancia consistente en productos lácteos que serán suministrados directamente (…) mensuales por cada hijo y distribuidos diariamente a la madre”.

Disposición concordante con el art. 189 del Reglamento al Código de la Seguridad Social aprobado por Decreto Supremo (DS) 5315 de 30 de septiembre de 1959, que dispone: “El subsidio de lactancia consiste en productos lácteos a administrarse a los hijos menores de un año de trabajadores comprendidos en el campo de aplicación del Código” (énfasis añadido); así como el art. 191 del mismo cuerpo legal (modificado por el art. 6.I del DS 28898 de 26 de octubre de 2006) que señal: “En caso de que la leche materna sea suficiente para el lactante, los productos lácteos a que se refieren los Artículos anteriores, serán destinados a la madre como complemento a su nutrición”.

Dentro de la misma competencia del Estado, el art. 51 del Decreto Ley (DL) 13214 de 24 de diciembre de 1975 (elevado a rango de ley, mediante Ley 006 de 1 de mayo de 2010) determina: “…Subsidio de lactancia por cada hijo menor de un año, durante los primeros doce meses de vida 200 mensuales en especie…”.

De la misma manera, el art. 3 de la Ley 924 de 15 de abril de 1987 en lo relativo al seguro social de salud a corto plazo, señala que corresponde al empleado cubrir el Régimen de Asignaciones Familiares que ingresan y se otorgan bajo ese concepto. En el mismo sentido, el art. 25 inc. c) del DS 21637 de 25 de junio de 1987 (modificado en el primer párrafo por el DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, modificado posteriormente por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018), dispone que: “Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida…”.

Asimismo, el Estado reglamentó mediante el art. 2 del DS 3319 de 6 de septiembre de 2017 que: “El Ministerio de Salud, según los parámetros técnicos nutricionales requeridos, determinará la lista de productos para los Subsidios Prenatal, de Lactancia y Universal Prenatal por la Vida, mediante resolución expresa hasta el primer trimestre de cada gestión”.

En consonancia con lo anterior y en aplicación de las atribuciones reconocidas a la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS) en los arts. 11.nn y oo del DS 2561 de 16 de mayo de 2018, esta entidad fiscaliza la otorgación de la prestación de las asignaciones familiares a sus beneficiarios, así como controla el subsidio de lactancia de la Seguridad Social de Corto Plazo, dicta la Resolución Administrativa (RA) 013/2019 de 15 de enero y modificada por la RA 076/2019 de 29 de marzo, que en anexo aprueban el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida, que en lo referente al subsidio de lactancia dispone la obligación de los empleadores en el art. 9 inc. b) “Depositar mensualmente al SEDEM un monto equivalente a Bs. 2.000 (Dos mil 00/100 Bolivianos), por cada trabajador(a) beneficiario(a), destinado a cubrir la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia”.

Razón por la cual, el precitado Reglamento al tener la periodicidad garantizada señaló que los beneficiarios deben consumir el subsidio     (art. 12.I inc. c); toda vez que, ASSUS asume la obligación de verificar que los subsidios sean entregados oportuna y puntualmente (art. 18.II.a); de manera que, se establece la prohibición de los empleadores de entregar el subsidio de lactancia en dinero (art. 21 inc. a) y así como a los beneficiarios de recibir el subsidio en dinero (art. 22 inc. a) determinando a tal efecto un régimen sancionatorio.

Finalmente, el precitado Reglamento dispone en el art. 28 inc. a) que “En caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes, actualizando al valor del mismo al subsidio vigente…”.

En el referido contexto, el Tribunal Constitucional en la SC 0934/2005-R de 12 de agosto, establece que: “…en una correcta interpretación de la norma prevista en el art. 25 del DS 21637, de 25 de junio de 1987, que dispone que los empleadores de los sectores público y privado son los responsables directos de pagar los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, en favor de la madre gestante o beneficiaria tratándose de los subsidios prenatal y de natalidad, así como para el hijo en sus primeros doce meses de vida que es el beneficiario del subsidio de lactancia; el empleador, sea el Estado o una entidad privada, reatada al cumplimiento de este deber, pagará estas prestaciones a favor de la madre como asegurada directa o como beneficiaria. En consecuencia, las autoridades recurridas, deberán observar su efectivo cumplimiento”.

En este mismo sentido, la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, que cita la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de la SC 0030/02 de 2 abril de 2002 señala que: “Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos”.

Posteriormente, la SCP 1044/2021-S4 de 20 de diciembre, citando también la SC 1532/2011-R de 11 de octubre y la SCP 0134/2014 de 10 de enero concluye que “‘…siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’.

En cuanto al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011 -Reglamento de Asignaciones Familiares- prevé que se efectuaran en los siguientes casos: ‘1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional’”.

En atención a la jurisprudencia glosada anteriormente, corresponde aclarar que el subsidio de lactancia, como parte de las asignaciones familiares establecida dentro del seguro de corto plazo, parte de la seguridad social, conforme a la Constitución Política del Estado, asume el control y administración de la misma y la realiza conforme a varios principios, entre estos, la oportunidad y eficacia en la prestación.

Teniendo en cuenta estas disposiciones constitucionales, el Estado caracteriza el subsidio de lactancia como una entrega periódica mensual a la madre de productos en especie por un valor de Bs2000.- (dos mil bolivianos), por cada hijo (durante los primeros doce meses de vida). El subsidio lo paga el empleador al Servicios de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM), de forma mensual, y bajo el control y fiscalización de la ASSUS se verifica que el subsidio llegue a la madre y al recién nacido, en condiciones que les permita su aprovechamiento de los paquetes de subsidio de lactancia.

En este mismo sentido, ASSUS como fiscalizador del cumplimiento de esta obligación por parte del empleador estableció sanciones y prohibiciones, con el fin de garantizar el cumplimiento oportuno en especie.

Por lo que, la normativa específica, aplicable y vigente es el Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la vida que en la excepcionalidad de la entrega inoportuna del subsidio de lactancia se puede entregar en dinero actualizado, conforme dispone el art. 28 inc. a) del precitado Reglamento» (el resaltado corresponde al texto original).

III.4.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela acude a esta instancia constitucional, alegando que la Directora demandada, pese a que autorizó el pago de los subsidios de lactancia, no los efectivizó en su totalidad, estando pendientes aquellos correspondientes de julio a diciembre de 2021; lesionando así su derecho a la seguridad social.

Previo a ingresar al análisis de la problemática planteada, es menester que este Tribunal se pronuncie sobre los reclamos vertidos por la autoridad demandada, quien sostuvo que la peticionante de tutela modificó su petitorio en la audiencia de garantías, vulnerando su derecho a la defensa.

En el marco de lo expuesto, de la lectura de la acción de amparo constitucional, se advierte que la accionante señaló la vulneración del “…derecho a la inamovilidad laboral de la mujer embarazada, consagrado por el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado, derivando en una injustificada cesación de funciones y la omisión en el pago del beneficio de lactancia y atención médica del menor” (sic); asimismo, en audiencia de garantías sostuvo que no era personal de confianza y amplió su petitorio solicitando su reincorporación laboral así como el pago de sueldos devengados y aguinaldo.

A fin de dilucidar el reclamo expuesto en el acápite que antecede, es necesario citar a la SCP 0913/2016-S2 de 26 de septiembre, que complementó los entendimientos asumidos en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2202/2012 de 8 de noviembre y 0030/2013 de 4 de enero, en torno al nexo de causalidad que debe existir entre los hechos, derechos y petitorio de una acción tutelar, la cual señaló que: “…la exigencia de exposición de los hechos, la identificación de los derechos o garantías que se consideren vulnerados y el petitorio establecidos en el art. 33 del CPCo, si bien son requisitos que deben ser cumplidos necesariamente antes de su admisibilidad y en caso de no subsanarse en el plazo de tres días, corresponderá tenerla por no presentada de acuerdo al art. 30 del mismo cuerpo legal; empero, la exigencia de exponer el nexo de causalidad entre estos, al ser una exigencia de fondo, podrá ser enmendada incluso en la audiencia de garantías a tiempo fundamentar su acción tutelar; y de no hacerlo corresponderá al juez de garantías denegar la tutela solicitada, a no ser que de la lectura y comprensión de los hechos expuestos, se evidencie una flagrante lesión a los derechos fundamentales…” (las negrillas nos pertenecen).

De lo anotado, es posible concluir que la ampliación del escrito de la acción de amparo constitucional en audiencia de garantías, reclamando el pago de sueldos devengados por inamovilidad laboral, además de los subsidios de lactancia, no vulnera el derecho a la defensa de la autoridad demandada; toda vez que, la inamovilidad laboral constituye un mandato constitucional que se encuentra relacionado con los beneficios que otorgan las asignaciones familiares; consecuentemente, la pretensión de pago de los mismos está conexa a la cancelación de sueldos devengados, aspecto que no puede ser desconocido por este Tribunal; pues en el caso concreto la accionante es madre de un menor de un año de edad, acreditado mediante certificado de nacimiento de AA (Conclusión II.1); siendo ese hecho el nexo de causalidad con el derecho y petitorio.

III.4.1  En cuanto a la reincorporación laboral

Es preciso incidir que, el orden constitucional vigente otorga protección a las mujeres en estado de embarazo, así como a los progenitores con hijos menores a un año de edad, garantizando la inamovilidad laboral de los nombrados; en mérito a ello, ante un despido o destitución de su fuente laboral, la justicia constitucional abre su competencia para proteger de forma inmediata los derechos vulnerados, debido al efecto irreparable que podría causar ese hecho arbitrario; por lo que, no resulta exigible el agotamiento previo de vías ordinarias o administrativas; así razonó la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al señalar que: “…se establece que en los casos de mujer embarazada o padre progenitor hasta que el niño o niña cumpla un año de edad, no es imprescindible que él o la accionante agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como lesionados, por cuanto no puede exigirse el cumplimiento de aspectos formales que rigen a esta acción de defensa cuando se encuentra de por medio derechos que merecen una tutela inmediata como son: la alimentación, salud y vida del nasciturus”; en consecuencia, siendo que la problemática planteada gira en torno a la madre de un menor de un año de edad, quien alega conculcación a su derecho a la inamovilidad laboral, tras haber sido desvinculada sin justa causa, corresponde abstraer el principio de subsidiariedad, e ingresar al análisis de la problemática planteada.

En ese sentido, de la compulsa de antecedentes se advierte que, la impetrante de tutela fue designada al cargo de Profesional III, mediante el Memorándum AJAM/DESP/ME/516/2021 de 29 de marzo; fecha en la que su hijo tenía tres meses de edad aproximadamente, conforme se tiene del certificado de nacimiento del menor (Conclusión II.1); lo que implica que, la prenombrada estaba dentro los alcances previstos en el art. 48.VI de la CPE, precepto por el cual el Estado garantiza la inamovilidad laboral tanto de los progenitores de menores a un año de edad, así como de las mujeres en estado de gravidez.

Esa situación era de conocimiento efectivo de la Directora demandada; ya que, conforme se tiene de obrados, tramitó se le otorgue a la peticionante de tutela los subsidios de lactancia hasta el 2 de diciembre de 2021, lo cual fue autorizado por la CNS a través del Formulario AVC-06 0049102 de 7 de mayo del citado año (Conclusión II.4).

En consecuencia, la autoridad demandada al emitir el Memorándum AJAM/DESP/ME/882/2021 de 17 de mayo, por el cual procede a la desvinculación de la accionante, sin considerar que es madre de un menor a un año de edad, lesionó su derecho a la inamovilidad laboral; por lo que, en atención al Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, corresponde conceder la tutela impetrada, debiendo la señalada Directora Ejecutiva Nacional de la AJAM, cancelar los sueldos que no hubiera percibido la solicitante de tutela desde su desvinculación hasta el 2 de diciembre de 2021, en un plazo máximo de diez días a partir de la notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; siempre y cuando no lo hubiese realizado, en cumplimiento a lo ordenado en la Resolución 108/2021 de 23 de noviembre, pronunciada por la Sala Constitucional que resolvió el presente mecanismo de defensa.

III.4.2  Sobre el pago de subsidios de lactancia

Al respecto, es menester remitirnos a lo señalado en la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que razonó sobre la protección especial y constitucional que el Estado brinda a la mujer embarazada, al progenitor y al nasciturus, hasta que este último cumpla un año de edad, garantizando la observancia de las prestaciones de las asignaciones familiares que les corresponden por ley, considerando que dicho régimen se encuentra directamente vinculado a los derechos a la vida y a la salud de ese nuevo ser, emergiendo su relevancia y constituyéndose en motivo suficiente para abstraer el principio de subsidiariedad en la presente causa.

Se colige de antecedentes que, a través del Memorándum AJAM/DESP/ME/516/2021, la accionante fue designada como Profesional III en la Dirección de Catastro y Cuadriculado Minero de la AJAM (Conclusión II.2); es decir, que al inicio de la relación laboral, el hijo de la prenombrada tenía más de tres meses de vida, conforme señala su certificado de nacimiento (Conclusión II.1); después de aproximadamente mes y medio, se produjo la desvinculación de la impetrante de tutela a través del Memorándum AJAM/DESP/ME/882/2021 (Conclusión II.3); sin embargo, el corto periodo de duración del vínculo de trabajo, no implica el desconocimiento de los derechos inherentes al menor AA, que surgieron al momento de la contratación de la peticionante de tutela, los que por mandato constitucional le impele cumplir a la institución demandada de forma oportuna.

En ese sentido, debe considerarse que en materia de seguridad social se encuentran reconocidas las asignaciones familiares, dentro la cual se contemplan los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia; ahora bien, subsumiendo al caso concreto, considerando que el menor AA, tenía más de cinco meses de vida cuando se suscitó la desvinculación laboral, a la accionante le corresponde percibir los beneficios de lactancia hasta que su hijo cumpla un año de edad; en ese sentido, también razonó la entidad demandada, que autorizó dicho beneficio hasta el 2 de diciembre de 2021 (Conclusión II.4).

No obstante, de obrados se advierte que recién el 19 de noviembre de 2021, la institución demandada tramitó el pago de los subsidios de lactancia correspondientes a agosto, septiembre y octubre del citado año (Conclusión II.5), como consecuencia de la activación de esta acción de defensa, tal como se consignó en el documento de registro de ejecución de gastos del SIGEP, que de forma textual señaló en el resumen del gasto “…SEGÚN AUTO DE ADMISIÓN DE LA SALA CONSTITUCI[O]NAL 2° DE LA CIUDAD DE ORURO…”  (sic [Conclusión II.6]).

De lo expresado en el acápite que antecede, es posible deducir que, la institución demandada no cumplió con el pago oportuno de los subsidios de lactancia que le son inherentes a la peticionante de tutela, lesionando así los derechos a la salud y a la vida del menor AA, hijo de la nombrada; por lo que, resulta pertinente aplicar el entendimiento asumido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, que al respecto sostuvo lo siguiente: “…el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…” (SCP 1906/2012 de 12 de octubre); en consecuencia, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo que la Directora demandada otorgue el subsidio de lactancia de forma monetaria y retroactiva solo por los meses que no fueron cumplidos, siempre y cuando estos no hubiesen sido cancelados en su totalidad por efecto de la Resolución 108/2021, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.

Finalmente, sobre la solicitud de afiliación al seguro médico en      la CNS ello no resulta viable, considerando que el vínculo laboral que la impetrante de tutela tenía con la AJAM fue disuelto; asimismo, el derecho a la inamovilidad laboral que gozaba le era inherente por el periodo en el que su hijo fuera menor a un año de edad; es decir, hasta el 2 de diciembre de 2021; razón por lo cual, al haberse superado ese periodo al momento de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, su consideración no es materialmente posible; por lo que, corresponde denegar la tutela pedida en este punto.

En lo que concierne a la solicitud de imposición de costas, daños y perjuicios, se deniega la tutela por ser excusable.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró de forma correcta.