SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1230/2022-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 4 de enero de 2022, cursante de fs. 74 a 89 vta., el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Se encuentra sometido a proceso penal, por el presunto delito de feminicidio de un hecho sucedido el 17 de junio de 2021, se efectuaron diligencias investigativas preliminares que incluyeron la recolección de ciertos objetos, evidencias materiales y una entrevista testifical, con base en las que luego se presentó la imputación formal en su contra solicitando su detención preventiva. Es así que, en el momento procesal oportuno de considerarse la imputación formal y la aplicación de medidas cautelares, interpuso incidentes de nulidad por actividad procesal defectuosa y exclusión probatoria, que fueron rechazados mediante Auto Interlocutorio de 19 de igual mes y año, dictado por el Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, quien dando validez a esos indicios y con base a los mismos, determinó su detención preventiva; decisión judicial, contra la que interpuso apelación incidental; instancia en la cual, la Sala Penal Segunda del Tribunal de Justicia de ese departamento, mediante Auto de Vista 76/21 de 5 de julio del año citado, confirmó las Resoluciones cuestionadas, manteniendo su privación de libertad, vulnerando de esta manera sus derechos fundamentales, porque omite realizar la motivación y fundamentación, como las reglas de valoración razonable de la prueba, componentes del debido proceso.

Durante la intervención policial preventiva y la acción directa, los funcionarios policiales que asistieron a su domicilio (donde los hechos investigados ocurrieron), bajo la dirección del Fiscal de Materia de turno, recolectaron un teléfono celular que presuntamente pertenecía a la víctima fallecida, del cual extrajeron, con un simple requerimiento fiscal y sin orden judicial respectiva, ciertas comunicaciones privadas sostenidas entre la víctima y una psicóloga, además de otra conversación por WhatsApp, presuntamente entre su persona con Claudio Pérez, las que fueron aperturadas imponiéndose de su contenido terceras personas a quienes no estaba dirigida dicha comunicación ni eran parte de la charla “por ser privada”; hecho ejecutado por el Encargado de Informática de la Fiscalía, quien sin orden judicial y por un requerimiento fiscal que era específico para obtener “capturas de pantalla y conversaciones privadas” (sic), o sea compenetrarse en audios de conversaciones privadas y los registros sin intervención alguna de su parte o de la defensa, en un medio magnético que posteriormente publicitó su contenido a través de un informe que elevó a la Fiscal de Materia que le dio la orden.

Los defectos denunciados en ambos incidentes, se fundaron en la imputación formal emitida por el Fiscal de Materia que, tuvo como base no solo el elemento ilegal e ilícito antes descrito, sino además una entrevista testifical que fue obtenida y prestada por una profesional psicóloga, que se encontraba cumpliendo la función pública, siendo estos dos aspectos taxativamente previstos en el art. 197 del Código de Procedimiento Penal (CPP), como causal de abstención ya que los profesionales de dicha área deben guardar reserva y/o declarar sobre los hechos que conocen, merced a su profesión relacionada con la salud mental y emocional de cualquier persona, y adicionalmente este deber de abstención (que no es facultad) también es inminente cuando se trata de hechos que conocieron en el desempeño de la función pública; por lo que, al estar acreditadas estas dos limitantes se denunció como ilegal este indicio y se pidió su exclusión así como su nulidad al ser contrarios a la norma y transgredir sus garantías constitucionales.

Durante la audiencia de apelación incidental, expuso los agravios emergentes del análisis del Auto de Vista 76/21 incoherente, infundado y ausente de argumentación emitida por el Juez de la causa; sin embargo, en sorprendente tergiversación de los antecedentes, el criterio apócrifo e írrito de los Vocales demandados, fue para efectuar afirmaciones que recaen en hechos alejados de la realidad, en relación a la forma en que el Encargado de Informática tuvo conocimiento de conversaciones privadas de WhatsApp y el otro incidente consistía en que la Psicóloga no podía prestar su declaración sin ser liberada de su deber de secreto por la interesada o previa autorización judicial fundamentada en resolución expresa. De ahí que, insólitamente los Vocales ahora demandados refirieron que la hermana de la víctima dio consentimiento para ver las conversaciones de WhatsApp, y que la Psicóloga estaba liberada y no requería orden judicial; criterio infundado e incoherente recogido en el Auto de Vista mencionado, que contiene entre sus fundamentos la valoración irracional de la prueba, el alejamiento de los parámetros de valoración objetiva de la prueba y la ausencia de fundamentación y congruencia interna propia del fallo.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionado su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, valoración razonable de la prueba, “legalidad” y “seguridad jurídica”, citando al efecto el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar se anule el Auto de Vista 76/21 de 5 de julio de 2021, debiendo emitirse uno nuevo conforme a los lineamientos extrañados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 10 de enero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 235 a 260, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que: a) El Tribunal de alzada al evidenciar, como lo reconoce en el Auto de Vista 76/21, la falta de fundamentación en el Auto Interlocutorio apelado, debió anularlo y ordenarle al Juez de la causa emita otro debidamente motivado; sin embargo, actuando como juez de instancia, incluyó lo que consideró que el inferior debió argumentar; b) El incidente de exclusión probatoria, estaba referido a que el Encargado de Informática de la Fiscalía sin orden judicial abrió conversaciones privadas sostenidas entre su persona y un testigo Claudio Pérez, sin cumplir con lo previsto por los arts. 190 y 191 del CPP, que prevén que si no se sigue el procedimiento establecido por el Código referido, para abrir conversaciones privadas a través del juez la sanción es la nulidad; sin embargo, en este caso el Juez de la causa, manifestó que no habría porque recabar orden judicial para imponerse de conversaciones; empero, actuando contrariamente, el 1 de julio de 2021, ante el pedido fundamentado del Fiscal, que al haberse encontrado en la escena del crimen otro teléfono en el que entiende hay conversaciones vinculadas al caso que se investiga, la autoridad jurisdiccional emitió la orden judicial; c) Acudió a la justicia constitucional, porque el Ministerio Público emitió en su contra acusación, fundada en parte, en prueba que considera ilegal en los audios y en la declaración de una testigo, discutiendo en esta acción de defensa aspectos no de fondo sobre la culpabilidad, sino sobre la legalidad o no de cierta prueba que no fue usada en un primer momento; sin embargo, ahora el Ministerio Público fundó su requerimiento conclusivo en los mismos indicios y evidencias, y si la ley dice que está sancionado con nulidad, solicita a la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, se defina y pronuncie con cargo al control que va a realizar el Tribunal Constitucional Plurinacional si se puede o no obrar de esa manera; d) El otro incidente que formuló versó sobre el deber de abstención establecido por el art. 197 del CPP, que señala deberán abstenerse de declarar las personas en dos circunstancias: cuando hayan conocido los hechos merced a su profesión y se encuentren inmersos en el deber de guardar secreto; y la otra posibilidad, cuando hayan conocido los hechos en razón de su oficio, las que pueden liberarse de ese deber mediante una resolución fundamentada del juez; y, en este caso, la testigo es Psicóloga que conoció los hechos que supuestamente dio a conocer a la Fiscalía y a la Policía, no como amiga de la víctima, vecina o pariente, sino como ella señaló “yo atendí a esta persona y su familia por problemas de adulterio en esa familia, brinde tratamiento a todo el núcleo familiar, se convocó al esposo, se convocó a sesiones a los menores, etc.” (sic), puesto que dicha profesional no debió declarar, ya que un día antes de los hechos como Psicóloga del municipio de Potosí, como funcionaria pública fue convocada por la víctima para darle a conocer otros problemas; empero, en el caso concreto no existió esa liberación ya que lo único que hicieron fue repetir de manera verbal que “no se ha autorizado como era mi hija yo autorizo” (sic), citando al efecto la SCP 0575/2016-S3 de 17 de mayo, que indica que toda información identificable del estado de salud, condición médica, diagnóstico y tratamiento de un paciente y toda otra información de tipo personal debe mantenerse en secreto, incluso después de su muerte; y, e) Las dos evidencias o pruebas que pretenden judicializar, carecen de legalidad, correspondiendo por ello la concesión de la tutela.

I.2.2. Informe de los demandados

Ronald Martín Baldivieso Flores, Vocal de la Sala Civil Segunda -en suplencia legal de la Sala Penal Segunda- del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí; en audiencia manifestó que: 1) El Auto de Vista impugnado fue emitido por la Sala Penal Segunda, que en ese momento estaba conformada por el Vocal Julio Alberto Miranda Martínez; en consecuencia, su persona intervino en suplencia legal en virtud de excusa o recusación del otro componente de esa Sala, que actualmente está de vacaciones; 2) Observó que a través de la presente acción de defensa se busca la tutela de algunos principios, aspecto que no es viable, y del derecho al debido proceso en su elemento de fundamentación de las resoluciones judiciales, respecto a lo cual solicitó a la Sala Constitucional Primera del Tribunal de Justicia del señalado departamento, remitirse a la Resolución cuestionada, que se encuentra debidamente fundamentada y el hecho que no sea a favor del accionante no significa que no estuviera motivada; y, 3) Sobre la valoración de la prueba, ello se efectuó en su momento con base en los elementos probatorios, sin haber escuchado qué principios constitucionales de interpretación hubieren vulnerado, habiendo cambiado de argumento, ahora no solo sería la legalidad, sino el bloque de constitucionalidad, donde se tienen que ver los principios constitucionalizados de interpretación, verdad material, apelación de derechos y otros que el demandante de tutela no mencionó.

Julio Alberto Miranda Martínez, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, no compareció a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, tampoco presentó informe escrito alguno, pese a su legal citación cursante a fs. 92.

José Torres Álvarez, Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del precitado departamento, remitió informe el 7 de enero de 2022, cursante a fs. 109 y vta., mediante el que solicitó se deniegue la tutela, en virtud a los siguientes argumentos: i) En el caso, con relación a su persona no cumplieron los principios de subsidiariedad e inmediatez, puesto que el accionante planteó el recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio de 19 de junio de 2021, que dictó; del que no corresponde su análisis, ya que cualquier presunto agravio debió ser reclamado ante el Tribunal de alzada, competente a efecto de reparar las supuestas lesiones alegadas, que hubieren sido cometidas en primera instancia; y, ii) Respecto al principio de inmediatez, se tiene que el Auto cuestionado data de 19 de igual mes y año, notificado a las partes esa misma fecha, mientras que esta acción de defensa fue presentada el 3 de enero de 2022; es decir, fuera de los seis meses establecidos tanto por el art. 55 del Código Procesal Constitucional (CPCo), como por la jurisprudencia constitucional, siendo por tanto improcedente.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Gissele Ortega Rodríguez, en calidad de hermana de la víctima -fallecida- a través de su abogado en audiencia, solicitó se deniegue la tutela en virtud a los siguientes argumentos: a) Luego de efectuar consideraciones sobre lo alegado por el accionante, se refirió al fondo de la acción tutelar respecto al deber de abstención de la Psicóloga, aludiendo el art. 197 del CPP, cabe señalar que dicha profesional afirmó no haberlo atendido; por lo que, no estaría constreñida a no declarar, citando al efecto la SC 0077/2005-R de 26 de enero, que establece que mediante una acción de defensa no se puede exigir la exclusión de la declaración, de lo que se coligió que no tiene legitimación activa al no haber sido tratado por dicha profesional; y, b) El demandante de tutela afirmó que se vulneró su derecho a su conversación privada; empero, el celular fue encontrado en el lugar donde se suscitó el hecho y era de propiedad de la víctima y por declaración de la Psicóloga, habría estado chateando con ella el día anterior, comunicación que fue borrada por el imputado quien envió el audio a su amigo Claudio Pérez, indicándole “hermano le he hecho daño a mi mujer ahora me toca irme con ella, vas a cuidar de mi hija Clarita” (sic); afirmando por ello, que esos audios son de él, por lo que solicitó se deniegue la tutela.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

José Efraín Rocha Aliaga, Fiscal de Materia, en audiencia peticionó se deniegue la tutela, por las siguientes razones: 1) El verdadero problema del accionante radicó en los dos elementos de convicción; el primero, el celular del que se extrajeron las conversaciones y el audio; y el segundo, referido a la declaración de la Psicóloga; ahora bien, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí en el Auto de Vista impugnado, inicialmente realizó un análisis genérico del problema jurídico, de cómo devenían las apelaciones, efectuando una descripción de la normativa respecto a las funciones probatorias, la legalidad de la prueba, análisis con relación a los incidentes que deben o no ser planteados en una audiencia de medidas cautelares, haciendo referencia también a las exclusiones probatorias, para posteriormente individualizar y analizar los elementos de prueba que devendrían en ser ilegales e ilícitos y generarían vulneración de derechos al imputado; 2) Sobre la declaración de la Psicóloga, que según el solicitante de tutela tenía el deber de guardar secreto; empero, no existe una norma que establezca que los psicólogos están sometidos al secreto profesional, como ocurre con los médicos, y en su caso si fuera así, en qué le afectó al demandante de tutela, puesto que a quien le correspondía reclamar era a la víctima que está muerta, y que a ella debía habérsele vulnerado sus derechos, quien era la que recibía los tratamientos particulares; por lo que, el impetrante de tutela carecía de legitimación para reclamar derechos que no le corresponden, advirtiéndose que se debió investigar, juzgar y sancionar con perspectiva de género con base a los estándares internacionales; 3) No es evidente, ni se advirtió que el Auto de Vista 76/21, carezca de una debida fundamentación, puesto que contrariamente realizó un análisis de fondo; es así que, sobre el celular aludido por el accionante, el mismo era de propiedad de la víctima fallecida; siendo él quien transgredió el derecho a la privacidad, por cuanto de ese teléfono, que no era suyo, envió un audio a Claudio Pérez; por lo cual, el Ministerio Público lo secuestró para procesar la información que contenía; además de haber procedido de la misma manera con otros dos celulares, que eran del imputado y para ello siguieron el procedimiento de ley, solicitando la orden judicial al Juez de control jurisdiccional porque correspondía hacerlo; 4) Al existir jurisprudencia internacional que refuerzan los derechos de la víctima, con mayor razón en delitos de feminicidio, el Auto de Vista cuestionado, efectuó una fundamentación reforzada respecto a los derechos de la víctima concretamente a los actos investigativos, sin dejar de lado los agravios expuestos por el apelante, advirtiendo que la decisión del Juez de la causa carecía de fundamentación; por lo que, subsanándola y reforzándola, con base a la compulsa que realizó, declaró improcedente la apelación incidental planteada, además de considerar que la Psicóloga voluntariamente entregó su celular a objeto que se verifique y extraigan las últimas conversaciones que tuvo con la víctima; y, 5) En este caso no existió conculcación de derechos, si se tiene presente que el accionante, acaso respetó el derecho a la privacidad con el celular de la víctima, borrando mensajes con la Psicóloga entorpeciendo el acto investigativo, enviando audios a terceras personas.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante Resolución 002/2022 de 10 de enero, cursante de fs. 260 vta. a 269, denegó la tutela solicitada, con los siguientes fundamentos: i) En el caso, toda la documentación obtenida del celular de la víctima, la hermana representante de la misma, levantó la abstención que también la efectuó la Psicóloga en su declaración informativa, en mérito a que la víctima no pudo hacerlo al haber fallecido y de quien era el derecho de permitir o no en vida, si se podía guardar el secreto de las comunicaciones que hubieren existido en su celular, que fue secuestrado en el lugar de los hechos; y, ii) Los aspectos señalados fueron expuestos en los argumentos de los Vocales demandados, aplicando la normativa legal como argumentando respecto a la aplicación de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, referida al informalismo que prevé con relación a la revelación del secreto profesional y al deber de abstenerse, que hubiere sido levantado por parte de la familiar de la víctima, como por parte de la Psicóloga, no siendo evidente la falta de fundamentación y valoración razonable de la prueba en lo que corresponde a la obtención de información del celular de la víctima fallecida.