SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1244/2022-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1244/2022-S4

Sucre, 26 de septiembre de 2022

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 44413-2022-89-AAC

Departamento:            Beni

En revisión la Resolución 145/2021 de 25 de noviembre, cursante de fs. 42 a 48 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Hassler Arteaga Antezana contra José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador y Erik Silver Cuellar Gilmet, Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, ambos del Gobierno Autónomo Departamental de Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 22 de noviembre de 2021, cursante de fs. 1; y, 28 a 30 vta., el accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar el 13 de febrero de 2020, al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo designado mediante Memorándum S.D.P.E. 068/2020, al cargo de Analista III, de la Dirección Departamental de Programación de Operaciones; por lo que, comunicó a la entidad departamental que su cónyuge se encontraba embarazada, realizando los trámites del seguro ante la Caja de Salud CORDES; posteriormente, dio a luz a su hija menor NN, el 7 de febrero de 2021; situación que le otorgó conforme a normativa vigente el derecho a la inamovilidad y a la percepción de las asignaciones familiares.

Sin embargo, habiendo interpuesto la acción de amparo constitucional, que recayó ante la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, se pronunció la Resolución 010/2021 de 24 de febrero; por lo que, concedió la tutela solicitada, ordenando al Gobierno Autónomo Departamental de Beni, representado por Fanor Amapo Yubanera, ex Gobernador de la referida entidad departamental, se les cancelen los susidios prenatales de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, en dinero en un plazo de veinte días hábiles y el subsidio prenatal de enero de 2021, se cancelaría en especie por estar contemplado dentro del término razonable y el subsidio de natalidad conforme a ley.

Empero, hasta la fecha no se realizó la cancelación del subsidio prenatal del mes de enero de 2021, el cual debió ser cancelado en especie por estar dentro del término, tampoco fueron cancelados los subsidios de lactancia de febrero, marzo abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, en aplicación del art. 16 de la Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, siendo evidente la vulneración de los derechos de su hija menor NN.

Presentó su renuncia el 23 de julio de 2021, consolidándose su desvinculación con la entidad demandada, en ese contexto las asignaciones no cumplirían su propósito original conforme al derecho de la seguridad social para su cancelación en especie, siendo procedente su compensación retroactiva en dinero.

Ante la falta de entrega del subsidio prenatal, realizó varios reclamos: a) Mediante Carta de 26 de octubre del citado año, dirigida a José Alejandro Unzueta Shiriqui, actual Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, solicitando la cancelación de subsidio de prenatal del mes de enero, subsidios de lactancia correspondiente a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de igual año; y, b) Carta de 11 de noviembre del mencionado año, dirigida a la referida autoridad demandada, reiterando la petición con el mismo tenor; sin embargo, hasta la presente acción de defensa no le fueron cancelados, a pesar de sus múltiples solicitudes y reiteraciones.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante señaló como lesionado sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la dignidad, citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 22, 24, 35, 45, 46, 48.IV, 58, 59, 60 y 62 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la cancelación de las asignaciones familiares correspondiente al subsidio prenatal de un mes de Bs2 000.- (dos mil bolivianos); y, lactancia, ocho meses Bs16 000.- (dieciséis mil bolivianos); y condenación de costas y costos.

 

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 25 de noviembre de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 39 a 41, presentes la parte impetrante de tutela y el representante legal del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante, a través de su abogado, se ratificó en los términos expuestos de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándola en audiencia manifestó que: 1) La Gobernación tiene una deuda por concepto de asignaciones familiares con su persona, por el subsidio prenatal, y por una acción de amparo constitucional, en el cual se emitió la Resolución 010/2021, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, en la cual, se dispuso la cancelación de los subsidios prenatal del mes de enero de 2021, se cancele en especie por estar dentro del término razonable, considerando el momento que se interpuso la acción de defensa –24 de febrero de igual año–; en este aspecto, la institución demandada no cumplió con la cancelación en especie; 2) Posteriormente, conforme la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, se consigna la cancelación del subsidio de lactancia desde el mes de febrero de 2021 hasta el mes de febrero de 2022; es decir, los doce meses de lactancia conforme el Decreto Supremos (DS) 21637 de 25 de junio de 1987 modificado por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018; en ese sentido, la institución demandada adeuda por concepto de asignaciones familiares, subsidios de lactancia correspondiente a los meses de febrero a julio, el mes en el que el suscrito presentó su renuncia irrevocable –23 de julio de 2021–; el art. 16 de la RM 1676, indica que cuando el trabajador renuncia tiene derecho a seguir recibiendo asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia, por lo tanto, al haberse consolidado su renuncia en julio le corresponde que le cancelen los meses de agosto y septiembre de 2021; y, 3) Respecto a lo que refiere la parte demandada de que no se le hubiera puesto en su conocimiento las solicitudes, señaló que son versiones totalmente falsas; toda vez que, existen las comunicaciones internas de 1 de octubre y 21 diciembre, ambas de 2020, de 14 de enero y 11 de febrero de 2021, por las que se solicitó las cancelaciones de las asignaciones familiares de forma continua.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni, a través de su representante legal en audiencia manifestó lo siguiente: i) Solicitó la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional, según lo establece el art. 53 concordante con el art. 55, ambos del Código Procesal Constitucional (CPCo), referidos al plazo para la interposición de la acción de defensa, por la acción de amparo constitucional interpuesta ante la Sala Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; ii) Se tiene que el accionante presentó una acción tutelar solicitando la cancelación del pago de la asignación prenatal equivalente al pago del noveno mes; empero, no presentó la atención –médica– por parte del ente gestor del noveno mes de gestación, para que se pueda evidenciar los supuestos derechos fundamentales y garantías constitucionales vulnerados; por lo que, no se advierte que la esposa del impetrante de tutela hubiera tenido la atención del noveno mes como lo manifestó el propio ente gestor, tampoco acompañó las cartas de solicitud de pago del citado mes de prenatal y de igual manera las notas de comunicación interna ante su inmediato superior solicitando el pago de las mismas, pidiendo que se deniegue la solicitud con relación a ese pago de prenatal; iii) En cuanto a su petición de pago de subsidio de lactancia, la calificación de salud de la Caja CORDES referentes a las asignaciones familiares es de 25 de febrero de 2021, tomando en cuenta que del propio Certificado de Nacimiento da fe que la menor beneficiaria nació el 7 de febrero de 2021, y el impetrante de tutela presentó su solicitud de lactancia el 26 de octubre de igual año, esperó desde febrero a octubre para solicitar los pagos de lactancia ante su inmediato superior; es decir, que han transcurrido ocho meses desde la presentación para el pago de lactancia, como ya se mencionó ut supra, la norma es clara; toda vez que, el art. 53.2, determina sobre los actos consentidos libre y expresamente o cuando hayan cesados los efectos del acto reclamado, pretende a través de una acción de amparo constitucional quien tenía seis meses para interponerlo y solicitar el pago de la lactancia cuando ya trascurrió el tiempo que establece la propia norma; entonces, pretender por la vía constitucional cuando lo que se está demostrando y acreditando es el estado pasivo por parte del ex funcionario la negligencia de éste de hacer sus trámites administrativos ante la dirección que pertenecía; por lo que, no se puede pretender utilizar la justicia constitucional para querer lograr tutelar derechos no acreditados y no vulnerados; y, iv) De igual forma, cursa la renuncia irrevocable al cargo; en ese sentido y los fundamentos y en representación a los intereses del Gobierno Autónomo Departamental de Beni solicitó de conformidad al ya citado artículo que se declare improcedente la acción de defensa tomando además en cuenta que el plazo para interponer y por la propia negligencia del funcionario de pedir su pago de lactancia después de casi nueve meses posterior al nacimiento de su niña, se evidencia la total negligencia del impetrante de tutela; por lo que, solicitó se deniegue la tutela impetrada y sea sin imposición de costas en el caso de autos.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, por Resolución 145/2021 de 25 de noviembre, cursante de fs. 42 a 48 vta., concedió la tutela impetrada, ordenando a José Alejandro Unzueta Shiriqui, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Beni y Erik Silver Cuellar Gilmet, Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico de la referida entidad departamental, cancelar en dinero un subsidio prenatal, correspondiente al noveno mes de embarazo de su cónyuge, y ocho subsidios de lactancia; es decir, los correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2021, (periodos trabajados) y agosto y septiembre por dos periodos no trabajos; empero, que estaban autorizados por el ente gestor de la Caja de Salud CORDES y por encontrarse devengados a la fecha de la presentación de la acción de defensa. Sea en el plazo máximo de veinte días hábiles, bajo los siguientes argumentos: a) En el fondo se evidenció que lo que reclamó el accionante, no ha sido desvirtuado por la parte demandada, pues a través de la prueba presentada y de lo manifestado verbalmente en audiencia por ambas partes, se advierte que se pagó los cuatro primeros subsidios prenatal, tutelados a través de la anterior acción de amparo constitucional, y no así el quinto prenatal correspondiente al noveno mes de embarazo, ya considerado, pero no tutelado en anterior acción de defensa; b) Se canceló el subsidio de natalidad y no así los subsidios de lactancia, hasta dos meses después de la renuncia voluntaria al cargo que ejercía el impetrante de tutela en la institución demandada; en tal sentido, si bien el ente gestor, en este caso la Caja de Salud CORDES, autorizó el pago de doce subsidios de lactancia, no es menos cierto que conforme a la normativa legal, en caso de renuncia voluntaria, dicho derecho únicamente alcanza hasta los dos meses subsiguientes al mes en que se renunció el impetrante de tutela; por lo que, corresponde en este caso, ordenar que el Gobierno Autónomo Departamental de Beni proceda con el pago de los subsidios que se encuentren devengados a tiempo de haberse interpuesto la presente acción de defensa, en favor del accionante y de su hija menor, en dinero y; toda vez que, en aplicación y observancia de la jurisprudencia constitucional SCP 0894/2018-S3 del 31 de octubre, que señala: “En ese contexto, la falta oportuna de las prestaciones subsidiarias en favor del accionante que le corresponden en su condición de padre progenitor. generó vulneración de los derechos constitucionales invocados: siendo viable determinar su pago en forma monetaria, porque en especie resultaría inoportuno, desactualizado y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el desarrollo de la madre como del niño hasta el primer año de edad; y, siendo que al presente, la hija del accionante cuenta con un año y más de ocho meses de edad, corresponde según la previsión del Reglamento de Asignaciones Familiares, comprendido en el art. 19 de la RM 1676 de 22 de noviembre de 2011, disponer las compensaciones retroactivas de las asignaciones familiares en dinero” (sic); y, c) En cuanto a la solicitud de la parte demandada, en sentido de que se declare improcedente la presente acción de defensa, la misma deberá tomar en cuenta que los menores de edad, al encontrarse dentro de un grupo vulnerable que requieren de atención prioritaria y por consiguiente de protección reforzada, hace que la exigencia en el cumplimiento de requisitos formales para la presentación de esta acción tutelar se flexibilicen; y además, deberá considerar que al haberse disuelto el vínculo laboral del impetrante de tutela con la institución demandada en el mes de julio de 2021, el plazo de los seis meses, como tiempo razonable para interponer la presente acción de amparo constitucional en virtud del principio de inmediatez que la caracteriza, no es aplicable al caso de autos, por no estar vencidos los mismos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    De acuerdo a la Resolución 010/2021 de 24 de febrero, emitida por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, ésta concedió la tutela impetrada, en favor de Hassler Arteaga Antezana ‒ahora accionante‒ ordenándose el pago de: 1) Subsidio prenatal de los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2020, sean cancelados en dinero en un tiempo de veinte días; 2) El subsidio de prenatal del mes de enero de 2021, se cancele en especie por estar dentro del término razonable; y, 3) El subsidio de natalidad conforme a ley, estando dentro del término de ley su pago (fs. 21 a 27) ; esta decisión fue objeto de revisión ante este Tribunal que de acuerdo al Sistema de Gestión Procesal del Tribunal Constitucional Plurinacional se pronunció la SCP 0077/2022-S4 de 11 de abril, confirmando el fallo de la referida Sala Constitucional.

II.2.    Cursan los Memorándum S.P.D.E. 068/2020 de 13 de febrero; SPDE/134 D/2020 de 12 de mayo; SPDE/167 D/2020 de 1 de julio; SPDE/231 D/2020 de 4 de agosto; SPDE/9 D/2021 de 4 de enero; por los cuales, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Hassler Arteaga Antezana –hoy accionante– en el cargo de Analista III, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Programación de Operaciones con el nivel salarial 10 de la planilla de Inversión, desde el 13 febrero hasta el 11 de mayo de 2020; desde el 12 de mayo hasta el 30 de junio de igual año; desde el 1 de julio hasta el 3 de agosto de similar año; desde el 4 de agosto hasta el 31 de diciembre del citado año y desde el 4 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021 (fs. 4 a 8).

II.3.    A través de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de febrero de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES, por la que, se consignó las asignaciones correspondiéndole al impetrante de tutela la cancelación del subsidio de natalidad de Bs2 000.-; e, iniciándose el pago en especie desde el 6 de marzo de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, correspondiente a doce meses de asignaciones familiares por lactancia (fs. 12).

II.4.    Mediante copia de Certificado de Nacimiento de la niña NN, emitido por la Oficialía de Registro Civil 80101002, partida 59, libro LIBN-25, se tiene como fecha de su nacimiento el 7 de febrero de 2021; y, Cédula de Identidad (C.I.) de la referida niña en el que se advierte la misma fecha de nacimiento (fs. 9; y, 10).

II.5.    Por la Nota de 23 julio de 2021, el accionante presentó su renuncia irrevocable al cargo de Analista III, de la Dirección de Programación de Operaciones ante el Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, por motivos estrictamente personales (fs. 13).

II.6.    Según las Notas de 26 de octubre y 11 de noviembre, ambas de 2021, el impetrante de tutela, solicitó y reiteró su petición al Gobierno Autónomo Departamental de Beni la cancelación de subsidios prenatal y de lactancia, pidiendo se ordene la cancelación del primero por el mes de enero y los subsidios de lactancia correspondientes a febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, los dos últimos en aplicación a lo establecido en el art. 16 de la RM 1676, por la suma total de Bs18 000.- sea con compensación retroactiva en dinero en cumplimiento a los estipulado en el art. 19 de la referida Resolución Ministerial (fs. 14 a 15).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante señaló como lesionado sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la dignidad; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pese a que en una anterior acción de amparo constitucional se le ordenó a la referida entidad departamental cancelar las asignaciones familiares que le correspondían, ésta incumplió con dicha cancelación oportuna de las asignaciones familiares; no obstante, quedando pendiente de pago el prenatal un mes Bs2 000.-, ocho meses del subsidio de lactancia Bs16 000.-; mismos que pese al haber reclamado mediante notas de 26 de octubre y 11 de noviembre, ambas de 2021, no les fueron cancelados.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances, conforme a las modificaciones normativas que sufrió, la SCP 0819/2022-S4 de 21 de julio de 2022, efectuó la siguiente relación normativa: ‘Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que –reiterando– deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’.

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

‘ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

 

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones’.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2000.- (dos mil bolivianos)” (las negrillas son nuestras).

III.2.  De la cesantía de la trabajadora o trabajador y de compensación retroactiva de las asignaciones familiares

El DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 ‒Reglamento del Código de Seguridad Social‒, en cuanto a la cesantía de la trabajadora o trabajador en su art. 231, establece que: “Cuando un trabajador queda cesante forzosa o voluntariamente, continuará recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos meses a contar del primer día del mes siguiente a la fecha de la cesantía. El empleador o la Caja, según los casos continuará otorgando los correspondientes subsidios durante dicho lapso, previa exhibición del carnet de asegurado para evidenciar la cesantía del trabajador” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto a la cesantía del trabajador o trabajadora, el art. 16 de la RM 1676 –Reglamento de Asignaciones Familiares– dispone que: “En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia…” (las negrillas nos corresponden).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, prevé que se efectuarán en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 1188/2017-S1 de 24 de octubre, señaló que: “…se establece como obligación de todo empleador el acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, mismas que se encuentran establecidas en el DS 21637 de 25 de junio de 1987, como el caso que nos toca, las que emergieron a raíz de la relación laboral que se perfeccionó entre el solicitante de tutela y la parte demandada, derechos que se consolidaron a favor del primero, desde el momento de la gestación y posterior nacimiento de su pequeña hija, tal como lo prueban las documentales adjuntadas por el accionante, derechos que, fueron oportunamente reclamados y por declaración del impetrante de tutela reconocidos por la empresa demandada, extremo que no fue refutado por contrario; por lo que, en el caso concreto, esta debió cumplir con las asignaciones familiares (prenatal y natalidad); y, respecto al subsidio de lactancia hasta dos meses posteriores a la cesantía voluntaria del peticionante de tutela, tal como lo prescribe el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares -Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011-, sea en beneficio primordial de los derechos de la hija menor del impetrante de tutela” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

Identificada la problemática planteada por el impetrante de tutela se tiene de los antecedentes los Memorándum S.P.D.E. 068/2020 de 13 de febrero; SPDE/134 D/2020 de 12 de mayo; SPDE/167 D/2020 de 1 de julio; SPDE/231 D/2020 de 4 de agosto; SPDE/9 D/2021 de 4 de enero, por los cuales, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Hassler Arteaga Antezana, –hoy accionante– en el cargo de Analista III, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Programación de Operaciones con el nivel salarial 10 de la planilla de inversión, desde el 13 febrero hasta el 11 de mayo de 2020; desde el 12 de mayo hasta el 30 de junio de igual año; desde el 1 de julio hasta el 3 de agosto de similar año; desde el 4 de agosto hasta el 31 de diciembre del citado año y desde el 4 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.2.).

A través de la Calificación de Beneficios para Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de febrero de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES; por la que, se consignó las asignaciones correspondiéndole al impetrante de tutela la cancelación del subsidio de natalidad de Bs2 000.-; e, iniciándose el pago en especie desde el 6 de marzo de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, correspondiente a doce meses de asignaciones familiares (Conclusión II.3.).

Mediante de copia de Certificado de Nacimiento de la Menor NN, emitido por la Oficialía de Registro Civil 80101002, partida 59, libro LIBN-25, se tiene como fecha de su nacimiento el 7 de febrero de 2021; y, C.I. de la menor NN en el que se advierte como fecha de nacimiento el 7 del mismo mes y año (Conclusión II.4.).

Según Nota de 23 julio 2021, el accionante presentó su renuncia irrevocable al cargo de Analista III, de la Dirección de Programación de Operaciones ante el Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, por motivos estrictamente personales (Conclusión II.5.).

A través de las Notas de 26 de octubre y 11 de noviembre ambas de 2021, el imperante de tutela, por las que solicitó y reitera petición al Gobierno Autónomo Departamental de Beni la cancelación de subsidios prenatal y lactancia, pidiendo se ordene la cancelación de prenatal del mes de enero y los subsidios de lactancia correspondiente a los meses desde febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, los dos últimos en aplicación a lo establecido en el art. 16 de la RM 1676, por la suma total de Bs18 000.- sea con compensación retroactiva en dinero en cumplimiento a los estipulado en el art. 19 de la referida Resolución Ministerial (Conclusión II.6.).

Consiguientemente, se tiene que el accionante, interpuso con anterioridad a la presente acción de amparo constitucional, una primera acción de defensa en contra del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; la misma que fue atendida y resuelta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, a través de la Resolución 010/2021, (cursante de fs. 21 a 27 del expediente de este fallo constitucional); por la que, la referida Sala Constitucional concedió la tutela solicitada por el impetrante de tutela, ordenando a Fanor Amapo Yubanera, entonces Gobernador y Luis Fernando Cabrera Carpio, ex Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, ambos de la citada entidad departamental, cancelar: i) Los subsidios prenatal de los meses de septiembre a diciembre de 2020, en dinero en un plazo de veinte días; ii) El subsidio prenatal del mes de enero de 2021, se cancelara en especie por estar dentro de término razonable; y, iii) El subsidio de natalidad conforme a ley estando dentro de término de ley su cancelación decisión confirmada a través de la SCP 0077/2022-S4 (Conclusión II.1.).

Por lo que, el impetrante de tutela reitera su denuncia alegando respecto a la falta de cancelación del subsidio prenatal del mes de enero de 2021; sin embargo, dicha petición no puede ser atendida por este Tribunal; toda vez que, la mencionada Sala Constitucional ya hubiese ordenado a través de la Resolución 010/2021, dicha cancelación además del pago del bono de natalidad; por lo tanto, el accionante debe acudir ante la citada Sala para que ésta sea quien haga cumplir la Resolución por incumplimiento por parte de la entidad departamental. Ello en aplicación del entendimiento contenido en el art. 40 del CPCo, desarrollado por la SCP 0047/2019-S4 de 1 de abril, reiterado en la SCP 1036/2022-S4 de 15 de agosto, entre otras; por lo tanto, corresponde se deniegue la tutela solicitada, en cuanto a esta solicitud.

Ahora bien, considerando que se tiene evidenciado que a la fecha de interposición de esta acción de defensa, la entidad departamental adeuda al accionante ocho meses de lactancia (como menciona en su denuncia de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, reconocidos en favor de su hija menor), las cuales no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Bajo ese contexto, tomando en cuenta que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

En ese marco, se tiene por cierto que, las asignaciones familiares por lactancia, correspondiente a ocho pagos (considerando la fecha de la desvinculación laboral voluntaria y el entendimiento asumido en los arts. 231 del DS 5315; y, 16 y 19 de la RM 1676 (Fundamento Jurídico III.2.) no fueron efectivizadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo dicho derecho lesionado de manera continua, ya que se omitió la entrega oportuna de las mismas, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción tutelar, respecto de las cuales tiene derecho innegable la niña recién nacida.

Por ello, en razón a que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no pudiendo dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún argumento, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan falencias.

Bajo ese contexto, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida del menor vinculado con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social del mismo, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser satisfecho incluso hasta los dos meses posteriores a la cesantía voluntaria del accionante, tal como lo establece el art. 16 de la RM 1676, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija del solicitante de tutela, beneficio que no puede ser restringido por el solo hecho de haberse producido la renuncia, más por el contrario, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, atañe que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de las menores, precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares consistente en el subsidio de lactancia de febrero a septiembre de 2021, reclamada por el impetrante de tutela a su empleador, debiendo por consiguiente, satisfacer las mismas por los meses antes indicados, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo el pago de los ocho subsidios de lactancia en efectivo, correspondiente desde febrero a septiembre de 2021, en el plazo de tres días de notificada la parte demandada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a menos que ya hubiese sido pagada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en todo la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 145/2021 de 25 de noviembre, cursante de fs. 42 a 48 vta. pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, únicamente respecto a las asignaciones familiares de ocho meses de lactancia.

CORRESPONDE A LA SCP 1244/2022-S4 (viene de la pág. 13).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano	René Yván Espada Navía
MAGISTRADO	MAGISTRADO