SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1244/2022-S4

El accionante señaló como lesionado sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la dignidad; toda vez que, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, pese a que en una anterior acción de amparo constitucional se le ordenó a la referida entidad departamental cancelar las asignaciones familiares que le correspondían, ésta incumplió con dicha cancelación oportuna de las asignaciones familiares; no obstante, quedando pendiente de pago el prenatal un mes Bs2 000.-, ocho meses del subsidio de lactancia Bs16 000.-; mismos que pese al haber reclamado mediante notas de 26 de octubre y 11 de noviembre, ambas de 2021, no les fueron cancelados.

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Con relación al régimen de asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Sobre el régimen de asignaciones familiares y sus alcances, conforme a las modificaciones normativas que sufrió, la SCP 0819/2022-S4 de 21 de julio de 2022, efectuó la siguiente relación normativa: ‘Respecto a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios no comprendidos como funcionarios de carrera, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su 11 concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que, el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad. Prestaciones, que –reiterando– deberán ser cubiertas por el empleador aun cuando ya no exista la relación laboral emergente de un despido determinado en debido proceso’.

A lo antes señalado y en concordancia con los entendimientos jurisprudenciales, al tenor del movimiento jurídico temporal, es preciso acotar que, de conformidad a lo establecido por el DS 3546 de 1 de mayo de 2018, que modificó el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987 –antes mencionado–, mutando el art. 3.I del DS 2892 de 1 de septiembre de 2016, bajo el siguiente texto:

‘ARTÍCULO 25.- Se reconocen las siguientes prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

b) Subsidio de Natalidad, por nacimiento de cada hijo: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS);

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (dos mil 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida;

d) Subsidio de Sepelio, por fallecimiento de cada hijo calificado como beneficiario menor de 19 años: un pago único a la madre, equivalente a Bs2.000.- (DOS mil 00/100 BOLIVIANOS).

El Ministerio de Salud, a través de las instancias correspondientes, será el encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas prestaciones’.

De la normativa antes glosada, queda establecido entonces que las asignaciones familiares por los conceptos establecidos, alcanzan a la suma líquida de Bs2000.- (dos mil bolivianos)” (las negrillas son nuestras).

III.2.  De la cesantía de la trabajadora o trabajador y de compensación retroactiva de las asignaciones familiares

El DS 5315 de 30 de septiembre de 1959 ‒Reglamento del Código de Seguridad Social‒, en cuanto a la cesantía de la trabajadora o trabajador en su art. 231, establece que: “Cuando un trabajador queda cesante forzosa o voluntariamente, continuará recibiendo las Asignaciones Familiares hasta los dos meses a contar del primer día del mes siguiente a la fecha de la cesantía. El empleador o la Caja, según los casos continuará otorgando los correspondientes subsidios durante dicho lapso, previa exhibición del carnet de asegurado para evidenciar la cesantía del trabajador” (las negrillas nos pertenecen).

En cuanto a la cesantía del trabajador o trabajadora, el art. 16 de la RM 1676 –Reglamento de Asignaciones Familiares– dispone que: “En caso de que el trabajador, trabajadora quedare cesante por voluntad propia, continuará recibiendo las asignaciones familiares durante los dos siguientes meses a la fecha de su renuncia…” (las negrillas nos corresponden).

En relación al pago retroactivo de las asignaciones familiares, el art. 19 de la RM 1676, prevé que se efectuarán en los siguientes casos: “1. La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna. 2. El retroactivo del subsidio en especie es otorgado al primer mes de cada año de acuerdo al incremento del Salario Mínimo Nacional” (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 1188/2017-S1 de 24 de octubre, señaló que: “…se establece como obligación de todo empleador el acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, mismas que se encuentran establecidas en el DS 21637 de 25 de junio de 1987, como el caso que nos toca, las que emergieron a raíz de la relación laboral que se perfeccionó entre el solicitante de tutela y la parte demandada, derechos que se consolidaron a favor del primero, desde el momento de la gestación y posterior nacimiento de su pequeña hija, tal como lo prueban las documentales adjuntadas por el accionante, derechos que, fueron oportunamente reclamados y por declaración del impetrante de tutela reconocidos por la empresa demandada, extremo que no fue refutado por contrario; por lo que, en el caso concreto, esta debió cumplir con las asignaciones familiares (prenatal y natalidad); y, respecto al subsidio de lactancia hasta dos meses posteriores a la cesantía voluntaria del peticionante de tutela, tal como lo prescribe el art. 16 del Reglamento de Asignaciones Familiares -Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011-, sea en beneficio primordial de los derechos de la hija menor del impetrante de tutela” (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

Identificada la problemática planteada por el impetrante de tutela se tiene de los antecedentes los Memorándum S.P.D.E. 068/2020 de 13 de febrero; SPDE/134 D/2020 de 12 de mayo; SPDE/167 D/2020 de 1 de julio; SPDE/231 D/2020 de 4 de agosto; SPDE/9 D/2021 de 4 de enero, por los cuales, el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, designó a Hassler Arteaga Antezana, –hoy accionante– en el cargo de Analista III, bajo la dependencia de la Dirección Departamental de Programación de Operaciones con el nivel salarial 10 de la planilla de inversión, desde el 13 febrero hasta el 11 de mayo de 2020; desde el 12 de mayo hasta el 30 de junio de igual año; desde el 1 de julio hasta el 3 de agosto de similar año; desde el 4 de agosto hasta el 31 de diciembre del citado año y desde el 4 de enero hasta el 31 de diciembre de 2021 (Conclusión II.2.).

A través de la Calificación de Beneficios para Régimen de Asignaciones Familiares de 25 de febrero de 2021, emitido por la Caja de Salud CORDES; por la que, se consignó las asignaciones correspondiéndole al impetrante de tutela la cancelación del subsidio de natalidad de Bs2 000.-; e, iniciándose el pago en especie desde el 6 de marzo de 2021 hasta el 7 de febrero de 2022, correspondiente a doce meses de asignaciones familiares (Conclusión II.3.).

Mediante de copia de Certificado de Nacimiento de la Menor NN, emitido por la Oficialía de Registro Civil 80101002, partida 59, libro LIBN-25, se tiene como fecha de su nacimiento el 7 de febrero de 2021; y, C.I. de la menor NN en el que se advierte como fecha de nacimiento el 7 del mismo mes y año (Conclusión II.4.).

Según Nota de 23 julio 2021, el accionante presentó su renuncia irrevocable al cargo de Analista III, de la Dirección de Programación de Operaciones ante el Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, por motivos estrictamente personales (Conclusión II.5.).

A través de las Notas de 26 de octubre y 11 de noviembre ambas de 2021, el imperante de tutela, por las que solicitó y reitera petición al Gobierno Autónomo Departamental de Beni la cancelación de subsidios prenatal y lactancia, pidiendo se ordene la cancelación de prenatal del mes de enero y los subsidios de lactancia correspondiente a los meses desde febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, los dos últimos en aplicación a lo establecido en el art. 16 de la RM 1676, por la suma total de Bs18 000.- sea con compensación retroactiva en dinero en cumplimiento a los estipulado en el art. 19 de la referida Resolución Ministerial (Conclusión II.6.).

Consiguientemente, se tiene que el accionante, interpuso con anterioridad a la presente acción de amparo constitucional, una primera acción de defensa en contra del Gobierno Autónomo Departamental de Beni; la misma que fue atendida y resuelta por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, a través de la Resolución 010/2021, (cursante de fs. 21 a 27 del expediente de este fallo constitucional); por la que, la referida Sala Constitucional concedió la tutela solicitada por el impetrante de tutela, ordenando a Fanor Amapo Yubanera, entonces Gobernador y Luis Fernando Cabrera Carpio, ex Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico, ambos de la citada entidad departamental, cancelar: i) Los subsidios prenatal de los meses de septiembre a diciembre de 2020, en dinero en un plazo de veinte días; ii) El subsidio prenatal del mes de enero de 2021, se cancelara en especie por estar dentro de término razonable; y, iii) El subsidio de natalidad conforme a ley estando dentro de término de ley su cancelación decisión confirmada a través de la SCP 0077/2022-S4 (Conclusión II.1.).

Por lo que, el impetrante de tutela reitera su denuncia alegando respecto a la falta de cancelación del subsidio prenatal del mes de enero de 2021; sin embargo, dicha petición no puede ser atendida por este Tribunal; toda vez que, la mencionada Sala Constitucional ya hubiese ordenado a través de la Resolución 010/2021, dicha cancelación además del pago del bono de natalidad; por lo tanto, el accionante debe acudir ante la citada Sala para que ésta sea quien haga cumplir la Resolución por incumplimiento por parte de la entidad departamental. Ello en aplicación del entendimiento contenido en el art. 40 del CPCo, desarrollado por la SCP 0047/2019-S4 de 1 de abril, reiterado en la SCP 1036/2022-S4 de 15 de agosto, entre otras; por lo tanto, corresponde se deniegue la tutela solicitada, en cuanto a esta solicitud.

Ahora bien, considerando que se tiene evidenciado que a la fecha de interposición de esta acción de defensa, la entidad departamental adeuda al accionante ocho meses de lactancia (como menciona en su denuncia de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2021, reconocidos en favor de su hija menor), las cuales no fueron otorgadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, corresponde recordar que, en aplicación de lo establecido en el Fundamento Jurídico III.1. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la otorgación de las asignaciones familiares emergentes de la relación laboral, es de cumplimiento obligatorio por parte del empleador, al estar estrechamente vinculado con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida de la madre gestante y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad; dicha asignación familiar contempla el subsidio prenatal, de natalidad y el de lactancia, último que se materializa con la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo inocuos, no transgénicos de origen nacional equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido.

Bajo ese contexto, tomando en cuenta que el presente caso versa sobre la exigencia de protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales de un menor de edad comprendido dentro de un grupo vulnerable y por lo tanto de atención prioritaria y de protección reforzada, conforme se tiene del Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, debemos apuntar que la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social de los niños, niñas y adolescentes; estableciendo el deber del Estado, la sociedad y la familia de garantizar la prioridad del interés superior del menor, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y la prioridad de atención sea en el servicio público y/o privado.

En ese marco, se tiene por cierto que, las asignaciones familiares por lactancia, correspondiente a ocho pagos (considerando la fecha de la desvinculación laboral voluntaria y el entendimiento asumido en los arts. 231 del DS 5315; y, 16 y 19 de la RM 1676 (Fundamento Jurídico III.2.) no fueron efectivizadas por el Gobierno Autónomo Departamental de Beni, siendo dicho derecho lesionado de manera continua, ya que se omitió la entrega oportuna de las mismas, resultando éstas devengadas a tiempo de la presentación de esta acción tutelar, respecto de las cuales tiene derecho innegable la niña recién nacida.

Por ello, en razón a que el empleador tiene el deber de prever en su presupuesto situaciones relacionadas a la seguridad social, entre éstas, las asignaciones familiares, no pudiendo dejar de cumplir sus obligaciones bajo ningún argumento, ya que el reconocimiento y vigencia de derechos fundamentales, no se encuentra supeditado a los procedimientos internos de la administración del ente departamental, pues aquellos derechos subsisten y se materializan aún se adviertan falencias.

Bajo ese contexto, considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida del menor vinculado con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social del mismo, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser satisfecho incluso hasta los dos meses posteriores a la cesantía voluntaria del accionante, tal como lo establece el art. 16 de la RM 1676, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija del solicitante de tutela, beneficio que no puede ser restringido por el solo hecho de haberse producido la renuncia, más por el contrario, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, atañe que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de las menores, precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

En ese sentido, del análisis de antecedentes se advierte que la parte ahora demandada incumplió con la cancelación oportuna de las asignaciones familiares consistente en el subsidio de lactancia de febrero a septiembre de 2021, reclamada por el impetrante de tutela a su empleador, debiendo por consiguiente, satisfacer las mismas por los meses antes indicados, conforme lo establece la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional; por lo que, corresponde conceder la tutela solicitada, disponiendo el pago de los ocho subsidios de lactancia en efectivo, correspondiente desde febrero a septiembre de 2021, en el plazo de tres días de notificada la parte demandada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a menos que ya hubiese sido pagada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en todo la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.