SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1333/2022-S3

El accionante por intermedio de su representante sin mandato denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y la aplicación objetiva del ordenamiento jurídico; a la libertad física y a la garantía de la presunción de inocencia; toda vez que, la Vocal accionada, a tiempo de confirmar la imposición de la detención preventiva no emitió un fallo debidamente fundamentado, motivado y congruente por cuanto no cumplió con las condiciones de validez legal para tal imposición establecidas en el art. 233 de CPP; por cuanto, en el caso no fundamentó ni motivó de manera razonable y congruente la acreditación de la probabilidad de autoría, ni respecto a los indicadores de obstaculización previstos por el art. 235.1 y 2 del adjetivo penal, ocurriendo lo propio respecto al plazo para la imposición de dicha medida extrema, tampoco se explicó por qué el resto de las medidas insertas en el art. 231 bis. del referido Código no serían suficientes para garantizar los bienes del proceso, y por el contrario, por qué la detención preventiva resultaría ser idónea y necesaria; inaplicando objetivamente los arts. 7 y 221 del mismo cuerpo legal, relativas a la excepcionalidad de las medidas cautelares restrictivas.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  La fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones judiciales como elementos del debido proceso.

Sobre el alcance del debido proceso y la exigencia de fundamentar y motivar la resoluciones, la SCP 1077/2021-S3 de 22 de diciembre, siguiendo el lineamiento jurisprudencial asumido por la SCP 0450/2012 de 29 de junio, precisó que: “La jurisprudencia señaló que el debido proceso es de aplicación inmediata, vincula a todas las autoridades judiciales, jurisdiccionales y administrativas, y constituye una garantía de legalidad procesal prevista por el constituyente para proteger la libertad, la seguridad jurídica y la fundamentación o motivación de las resoluciones judiciales o administrativas. Abarca un conjunto de derechos y garantías mínimas que garantizan el diseño de los procedimientos judiciales y administrativos, entre sus elementos se encuentra la fundamentación y motivación de las resoluciones, a las que toda autoridad a cargo de un proceso está obligada a cumplir, no solamente a efectos de resolver el caso sometido a su conocimiento, sino exponiendo de manera suficiente, las razones que llevaron a tomar cierta decisión, así como las disposiciones legales que sustentan la misma, es decir, debe llevar al convencimiento que se hizo justicia, tanto a las partes, abogados, acusadores y defensores, así como a la opinión pública en general; de lo contrario, no sólo se suprimiría una parte estructural de la resolución sino impediría que las partes del proceso conozcan los motivos que llevaron a dicha autoridad a asumir una determinación, lo que no implica que dicha motivación contenga una exposición ampulosa y sobrecargada de consideraciones y citas legales, basta con que ésta sea concisa pero clara y satisfaga todos los aspectos demandados. El tratadista mexicano Javier Alba Muñoz indicó que el debido proceso debemos entenderlo como: ‘…el razonamiento mediante el cual se da la explicación lógicamente razonable del porqué el acto de autoridad tiene su apoyo en la disposición legal…’ (ALBA MUÑOZ, Javier, Contrapunto Penal, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1998, p. 7)”.

Por su parte la SCP 0712/2015-S3 de 3 de julio, a tiempo de establecer la diferenciación existente entre fundamentación y motivación como elementos del debido proceso, precisó que: “…la fundamentación consiste en la justificación normativa de la decisión judicial, y la motivación es la manifestación de los razonamientos que llevaron a la autoridad a la conclusión de que el acto concreto que se trate, se encuentra, por una parte probado, lo que supone que la autoridad judicial debe explicar las razones por las cuales considera que la premisa fáctica se encuentra probada, poniendo de manifiesto la valoración de la prueba efectuada, y por otra explicando por qué el caso encuadra en la hipótesis prevista en el precepto legal -contexto de justificación-. Por consiguiente, no basta que en el derecho positivo exista un precepto que pueda sustentar el acto de la autoridad, ni un motivo para que ésta actúe en consecuencia, sino que es indispensable que se hagan saber al afectado los fundamentos y motivos del procedimiento respectivo, ya que solo así estará en aptitud de defenderse como estime pertinente; de esta forma, se entiende que la fundamentación debe ser específica al caso de que se trate y la motivación explícita”.

Sobre el principio de congruencia, la SCP 0671/2020-S3 de 12 de octubre, recopilando entendimientos asumidos al respecto, y concentrando las diferentes tipologías de dicho elemento del debido proceso, manifestó: [Concretamente en lo que se refiere al principio de congruencia como parte del debido proceso, la SCP 0703/2017-S1 de 27 de julio, remitiéndose a los entendimientos asumidos por la Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1585/2014 de 19 de agosto y 0099/2012 de 23 de abril, refirió que: «La congruencia por su parte, responde a la estructura misma de una resolución, por cuanto expuestas las pretensiones de las partes traducidas en los puntos en los que centra una acción o recurso, la autoridad competente para resolver el mismo está impelida de contestar y absolver cada una de las alegaciones expuestas y además de ello, debe existir una armonía lógico-jurídica entre la fundamentación y valoración efectuadas por el juzgador y el decisum que asume.

En ese marco, la congruencia abarca dos ámbitos, el primero referido a la unidad del proceso; es decir, la coherencia y vínculo que debe existir entre una resolución y otra dentro de un mismo proceso, y el segundo en cuanto a la consideración y resolución de todos los puntos puestos a consideración del juzgador, lo que significa que también debe existir coherencia y unidad de criterio dentro de una misma resolución, dado que la misma debe guardar correspondencia con todo lo expuesto a lo largo de su contenido, caso contrario carecería de consecuencia, siendo inviable que luego de analizar determinados hechos se llegue a resultados distintos, vulnerando la construcción jurídica que toda resolución debe tener en aplicación y resguardo del debido proceso (en ese sentido se expone el criterio mencionado las SSCC 1009/2003-R y 0639/2011-R entre otras).

Por su parte, la SCP 0632/2012 de 23 de julio, refirió: “En este contexto, debe señalarse que uno de los elementos del debido proceso es la congruencia en virtud de la cual la autoridad jurisdiccional o administrativa, en su fallo, debe asegurar la estricta correspondencia entre lo peticionado y probado por las partes; en ese contexto, es imperante además precisar que la vulneración al debido proceso en su elemento congruencia puede derivar de dos causales concretas a saber: a) Por incongruencia omisiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa emite una resolución sin considerar las pretensiones de las partes, vulnerando con esta omisión el derecho a un debido proceso y también el derecho a la defensa; y, b) por incongruencia aditiva, en virtud de la cual, la autoridad jurisdiccional o administrativa, falla adicionando o incorporando elementos no peticionados o no discutidos por las partes en el decurso de la causa.

En el orden de ideas antes señalado y concretamente en lo referente a la incongruencia omisiva, la SC 0486/2010-R de 5 de julio, establece y concatena el debido proceso con el principio de congruencia señalando lo siguiente:

De esta esencia (es decir de la naturaleza jurídica del debido proceso), deriva a su vez la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, conlleva a su vez la cita de las disposiciones legales que apoyan ese razonamiento que llevó a la determinación que se asume. En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes”.

Asimismo, en relación a la incongruencia aditiva, la citada Sentencia Constitucional, señala que: “…la congruencia ha venido clasificada en diversos tipos o categorías que nos interesa anotar a los fines que se seguirán, y así es moneda corriente hablar en doctrina de incongruencia ‘ultra petita’ en la que se incurre si el Tribunal concede ‘extra petita’ para los supuestos en que el juzgador concede algo distinto o fuera de lo solicitado por las partes; ‘citra petita’, conocido como por ‘omisión’ en la que se incurre cuando el Tribunal no se pronuncia sobre alguno de los pedimentos que le han sido planteados, etc. (Principios Constitucionales en el Proceso Civil, Consejo General del Poder Judicial, El deber Judicial de Congruencia como Manifestación del Principio Dispositivo y su Alcance Constitucional, Madrid 1993, Mateu Cromo, S.A., Pág. 438).

Es decir que, en segunda instancia, pueden darse casos de incongruencia ‘ultra petita' en los que el juez o tribunal decide cuestiones que han quedado consentidas y que no fueron objeto de expresión de agravios (extra petita); y cuando omite decidir cuestiones que son materia de expresión de agravios por el apelante (citra petita)”.

Así también, la SCP 1083/2014 de 10 de junio, en cuanto al alcance de este principio, estableció que: “…amerita una comprensión desde dos acepciones; primero, relativo a la congruencia externa, la cual se debe entender como el principio rector de toda determinación judicial, que exige la plena correspondencia o coincidencia entre el planteamiento de las partes (demanda, respuesta e impugnación y resolución) y lo resuelto por las autoridades judiciales, en definitiva, es una prohibición para el juzgador considerar aspectos ajenos a la controversia, limitando su consideración a cuestionamientos únicamente deducidos por las partes; y, segundo, la congruencia interna, referido a que, si la resolución es comprendida como una unidad congruente, en ella se debe cuidar un hilo conductor que le dote de orden y racionalidad, desde la parte considerativa de los hechos, la identificación de los agravios, la valoración de los mismos, la interpretación de las normas y los efectos de la parte dispositiva; es decir, se pretenden evitar que, en una misma resolución no existan consideraciones contradictorias entre sí o con el punto de la misma decisión”»] (las negrillas son agregadas).

III.2.  Sobre la obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que disponga, modifique o mantenga una medida cautelar

En cuanto a la exigencia de cumplimiento de estos parámetros del debido proceso, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, citando a la SCP 0339/2012 de 18 de junio, sostuvo que: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’.

De lo que se concluye que la fundamentación de las resoluciones judiciales no sólo es exigible al momento de disponer a detención preventiva, sino también cuando se rechaza la solicitud de cesación de la detención preventiva, se determine la sustitución o modificación de esa medida o, finalmente, cuando se la revoca; aclarándose que la fundamentación se exige tanto en las resoluciones pronunciadas en primera instancia, como aquellas emitidas en apelación y en toda decisión judicial conforme establece el art. 124 del CPP” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La problemática a ser analizada converge en la denuncia de falta de fundamentación, motivación y congruencia a tiempo de emitir el Auto de Vista de 5 de agosto de 2021, por el que la Vocal ahora accionada confirmó la decisión del Juez a quo de imponer al accionante la medida cautelar de detención preventiva, fallo de alzada que a decir del impetrante de tutela no cumplió con las condiciones de validez legal para tal imposición establecidas por el art. 233 de CPP, por cuanto en el caso no se habría fundamentado ni motivado de manera razonable y congruente la acreditación de la probabilidad de autoría, ni respecto a los indicadores de obstaculización previstos por el art. 235.1 y 2 del adjetivo penal, ocurriendo lo propio respecto al plazo para la imposición de dicha medida extrema, tampoco se explicó por qué el resto de las medidas insertas en el art. 231 bis. del referido Código no serían suficientes para garantizar los bienes del proceso, y por el contrario, por qué la detención preventiva resultaría ser idónea y necesaria; inaplicando objetivamente los arts. 7 y 221 del mismo cuerpo legal, relativas a la excepcionalidad de las medidas cautelares restrictivas.

Identificada la problemática, del apartado de Conclusiones de este fallo constitucional, se tiene como antecedentes del presente caso que el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de “Gerardo Puma” contra Alfredo Cuellar Mercado, Jaime Edwin Zurita Trujillo y otros por la presunta comisión del delito de asesinato y tentativa de asesinato, fue ampliado contra el accionante quien se encuentra detenido en el Centro Penitenciario San Pedro de Sacaba del departamento de Cochabamba, a raíz del Auto Interlocutorio de 25 de julio de 2021, dictado por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Chimoré del mismo departamento, que dispuso su detención preventiva por el plazo de tres meses; fallo contra el cual opuso recurso de apelación incidental, que fue resuelto por la Vocal accionada, mediante Auto de Vista de 5 de agosto de ese año, que declaró la improcedencia de los recursos de apelación formulados tanto por el Ministerio Publico, el Ministerio de Gobierno, la parte denunciante, así como el interpuesto por el impetrante de tutela, y por consiguiente, confirmó el precitado Auto Interlocutorio (Conclusiones II.1, II.2 y II.3).

En ese contexto, se tiene que el Ministerio Público, el denunciante, el Ministerio de Gobierno y el peticionante de tutela en audiencia de consideración del recurso de apelación incidental de 5 de agosto de 2021, expusieron los motivos de dicho recurso que fue interpuesto contra el Auto Interlocutorio de 25 de julio del mismo año, manifestando el accionante por intermedio de su abogado que dicho Auto hubiera incurrido en los siguientes agravios:

a)    Falta de fundamentación sobre la probabilidad de autoría y participación del imputado, en vulneración del principio de inocencia, generando una omisión valorativa y vulneración del debido proceso; toda vez que, no se realizó una valoración integral, armónica ni adecuada de los elementos presentados por el Ministerio Público, habiendo el Juez de primera instancia establecido la concurrencia de ese presupuesto, sosteniendo que el imputado -hoy impetrante de tutela- se encontraría a cargo del grupo “Alfa”, generando convicción de que el mismo ocasionó la muerte de las personas utilizando el poder de mando por ser en ese momento Jefe del grupo, aspectos considerados como injerencias subjetivas que no fueron resultado de una adecuada valoración integral del Informe Pericial que indicó que no se obtuvo información para individualizar a los sujetos activos en los enfrentamientos; asimismo, de los puntos conclusivos a los que arribó el Dictamen Pericial, se determinó que no se pudo establecer la posición exacta de las víctimas y victimarios, existiendo una duda razonable;

b)    En cuanto al riesgo de obstaculización contenido en el art. 235.1 del CPP, el fallo apelado indicó que se estaría investigando a varios militares y en esa circunstancia era posible que pueda realizar actos de influencia, riesgo procesal que específicamente se refiere a la posibilidad de ocultar elementos de prueba; sin embargo, el Juez de la causa se refiere a otros aspectos que no hacen al riesgo procesal; asimismo, el Ministerio Público no tuvo la capacidad argumentativa ni probatoria para establecer que el imputado -hoy peticionante de tutela- hizo desaparecer alguna prueba;

c)    Con relación al peligro de obstaculización contenido en el art. 235.2 del CPP, existe falta de argumentación, al referir el fallo apelado a una posible realización de actos investigativos y a la existencia de testigos que aparentemente aún no hubieran prestado su declaración informativa; aspecto que refiere una suposición, pues no se establece en qué “efectivo” se hubiese ejercido influencia negativa, conforme lo establece la “SC 210/2019” que indica que no era suficiente señalar el número de imputados sino que debería individualizarse en quién se ejercerá la influencia negativa; en el caso particular, el Ministerio Público no acompañó elemento de convicción que establezca la concurrencia de dicho riesgo procesal;

d)    La falta de motivación para determinar la detención preventiva, debiéndose recordar que la carga argumentativa la detenta el Ministerio Público; por lo que, siendo la misma insuficiente el Juez de primera instancia suplió oficiosamente la carencia argumentativa del Fiscal de Materia; asimismo, tampoco se estableció las razones por las cuales se tenga que asumir la determinación de restringir la libertad por el tiempo determinado; y,

e)   La falta de realización del test de proporcionalidad al no considerarse que el imputado -ahora accionante- tiene enfermedades de base, haciéndolo altamente vulnerable de adquirir Coronavirus (COVID-19), existiendo otras medidas que también pueden cumplir la finalidad.

En conocimiento de los agravios descritos supra, la Vocal accionada, resolvió dicho recurso de apelación incidental mediante Auto de Vista de 5 de agosto de 2021, bajo los siguientes argumentos:

1)  Sobre el presupuesto de probabilidad de autoría, se advierte que el Ministerio Público no solamente goza de la facultad de dirección del proceso de investigación, sino particularmente se le reconoce la facultad de formular una hipótesis de la comisión de un hecho ilícito aspecto que se trasunta a través de una resolución de imputación formal, cuya subsunción de la conducta del imputado determina el tipo penal que resulta siendo provisional, y por ende es susceptible de modificación a lo largo del desarrollo del proceso de investigación, aspecto que fue desarrollado en la SCP 1340/2013 de 15 de agosto. Sobre la construcción de los presupuestos descritos en el art. 233 del CPP modificado por la Ley Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, el Juez a quo detalló los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público con relación a la posibilidad de establecer o no la responsabilidad del inculpado en el hecho ilícito, procediendo luego a describir los elementos de convicción, entre ellos, la presentación del Plan Sebastián Pagador por el cual se dispuso que las FF.AA., participen en el resguardo de los servicios básicos y conservación del orden público; el Plan de Operaciones 30/2019 de 12 de noviembre; el Plan de Operaciones de Seguridad 004/2019; la orden de operaciones conjuntas policial-militar para el restablecimiento del orden 97/2019; el Oficio 1057; el Oficio N-l750/2021; la Nota 071/21 de 28 de mayo de 2021, emitida por “Alexander Ramírez” donde en el punto 12 certifica los proyectiles y calibres que están autorizados para uso militar, en el que se encuentra el calibre 5.56 de 45 mm; el Oficio 591/2021 de respuesta a requerimiento de 30 de abril de ese año, en el que se establece las operaciones de seguridad, las ordenes que hubieran sido impartidas de manera verbal dada la situación; asimismo, se incluye el Dictamen Pericial Criminalística de Balística Forense de 20 de noviembre de 2019, que indicó que se habría colectado en las autopsias de los occisos Omar Calle Siles y Marcos Vargas Martínez, piezas metálicas de dos proyectiles; Dictamen Pericial de Química de 10 de diciembre de igual año, que concluyó que las muestras obtenidas de los hisopos de las manos de los fallecidos no se establecería la presencia de residuos fulminantes como residuos de arma de fuego; Dictamen de Planimetría Geoposicionamiento Fotografía Forense y Procesamiento de Escena de Crimen de 19 de febrero de 2020; y el Dictamen Pericial en Planimetría Geoposicionamiento Fotografía Forense y Procesamiento de Escena de Crimen donde se evidencia que se habrían realizado las mencionadas pericias a los heridos en el conflicto, donde se pudo determinar la ubicación de las FF.AA. desde donde habrían disparado, va detallando las declaraciones o entrevistas policiales obtenidas a los ciudadanos identificados como Jamil Milton Saavedra Torrico, Erik Quisbert Rivera, Omar Freddy Quiroga Loza y Hugo Pedro Tancara Mamani, para luego de la valoración conjunta de todos los elementos de convicción arribar al convencimiento de aseverar la posible responsabilidad del imputado en la comisión del hecho; por lo que, no se puede asumir vulneración al principio de presunción de inocencia; toda vez que, una imputación es una hipótesis de probabilidad de autoría, en razón a ellos, la autoridad jurisdiccional cuando efectúa el análisis de probabilidad de autoría también lo realiza a ese nivel de posibilidad, no habiendo efectuado en momento alguno afirmaciones categóricas de autoría propiamente del imputando -hoy accionante-, razones por las que se observa que se hubiera realizado una valoración razonada y conjunta de los elementos apartados; por otra parte, tampoco se establece que la pericia a la que hizo referencia el abogado defensor, cuya conclusión no permitiría determinar la ubicación de los actores de los hechos sea lo suficientemente categórica como para descartar la valoración de esos elementos de convicción que fueron claramente detallados por la autoridad jurisdiccional incluso mencionando el contenido de cada uno de ellos, concluyendo en la concurrencia del primer presupuesto del art. 233 del CPP, construcción con la cual la autoridad de alzada se halla coincidente tomando en cuenta los varios elementos que dan a conocer que hubo un hecho motivo de investigación en la zona de Huayllani con el fallecimiento de varias personas, la presencia de funcionarios policiales y militares, y personas civiles que estaban en los actos de protesta; por lo que, no existe vulneración al derecho constitucional del imputado que permita dar curso al recurso de apelación incidental formulado;

2)  Con referencia al riesgo de obstaculización inserto en el art. 235.1 del CPP, de la primera parte de la construcción de este peligro procesal, el Juez a quo refirió que en el caso en particular se está investigando no únicamente al imputado sino a varios funcionarios de alto y bajo rango de las FF.AA., debiéndose tomar en cuenta que el imputado es miembro activo de las mismas, siendo posible establecer que pueda realizar uno de los verbos rectores del citado numeral, argumento con el que la autoridad de alzada estuvo plenamente de acuerdo, tomando en cuenta que efectivamente en el caso no está como único imputado el actual sindicado, por el contrario se tiene la posibilidad de la participación no solo de miembros militares sino también policiales, aspecto que se tiene claramente establecido a partir de las declaraciones testificales de Erik Quisbert Rivera y Omar Freddy Quiroga Loza. Por la complejidad del proceso de investigación y dada la presencia de policías, militares y personas civiles, pero particularmente por la presencia de funcionarios policiales y personal militar de alto rango, que aparentemente hubiera utilizado armas de fuego y que los miembros militares conformaron posiblemente cuatro grupos diferentes que inclusive portaban vestimenta distinta cuando se señala que algunos estaban con uniformes caqui, otros con pincelado azul, otros con uniforme camuflado, evidentemente el sindicado -hoy peticionante de tutela- al constituirse en Jefe de las operaciones realizadas el día de los hechos puede fácilmente modificar o destruir estos elementos de convicción; por lo que, tiene asidero el argumento señalado por la autoridad juridicial con la primera fundamentación de concreción del peligro de obstaculización, lo que se desestima es la segunda parte de la argumentación al indicar o hacer el contraste respectivo de la declaración informativa brindada por el imputado -ahora accionante-, y la información que se hubiese obtenido de otros testigos; toda vez que, fue la misma autoridad judicial que para la desestimación del riesgo de fuga inserto en el art. 234.4 del CPP reconoció que la declaración informativa del imputado era un medio de defensa y no un medio incriminatorio;

3)  En lo referente al peligro de obstaculización previsto en el numeral 2 de art. 235 del CPP, no se puede dejar de lado que conforme a las declaraciones que la autoridad -a quo- ya hizo mención relativa a las brindadas por Erik Quisbert Rivera como la prestada por Omar Freddy Quiroga Loza y Jaime Iván Alemán Guzmán, de que evidentemente existió la participación de ciudadanía civil, funcionarios policiales y militares; en la resolución de imputación formal se advierte que se efectuó una identificación de las personas que pueden ser sujetos de injerencia negativa por parte del imputado -ahora impetrante de tutela-, tomando en cuenta que en las declaraciones antes mencionadas se tiene la afirmación de que existió la participación de funcionarios militares de alto rango, entre los que estuviese el actual imputado -hoy peticionante de tutela-, que aparentemente hubiera comandado alguna repartición militar, mencionándose en la resolución de imputación formal de 24 de julio de 2021 lo siguiente “‘Identifica el coronel Oscar Armando Cabo Hurtado, Pablo Rojas Parra, Coronel Andrade, Coronel Pérez quienes aún hubiesen prestado declaración informativa, por lo que se considera al ser compañeros de trabajo en la misma Institución era latente este riesgo por la posibilidad de ejercer influencia negativa, esta existencia física de estas personas, la identidad proporcionada por el Ministerio Público, no ha sido desestimada menos negada en su existencia por el abogado defensor, por lo que esa posibilidad, por la relación de mando existente entre el imputado y estas personas, es posible puede efectivamente realizar la injerencia negativa para la distorsión de los hechos y así dificultar el proceso de investigación y establecer la verdad histórica de los hechos, por lo que bajó estas características particulares del hecho, la complejidad misma de quienes hubieren participado, quienes efectivamente hubieran protagonizado los disparos de arma de fuego, de qué manera se los hubiese realizado etc etc., son preguntas que deben ser debidamente dilucidadas por el Ministerio Público, por lo que no encuentra mérito al recurso de apelación…”’ (sic);

4)  En cuanto a la observación del plazo de detención preventiva, la autoridad jurisdiccional en el Auto Interlocutorio de 25 de julio de 2021, enunció con absoluta claridad cuáles son los actos de investigación que debe realizar el Ministerio Público en el periodo determinado para la detención preventiva, evidenciándose que en el caso existió una petición de dicha repartición señalando una nominación de los actos investigativos que deben realizarse, existiendo por ello una necesidad de asegurar que se pueda averiguar la verdad de los hechos, garantizar el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley; en consecuencia, no se halla mérito en revocar el citado Auto apelado, debiéndose tener en cuenta que la autoridad jurisdiccional no dio curso al plazo máximo de los seis meses solicitados por el Ministerio Público, sino que estableció el tiempo de su duración a partir de los actos de investigación, considerando el plazo de tres meses como un tiempo razonable para lograr la obtención de los elementos de convicción claramente detallados;

5)  En cuanto al test de proporcionalidad, de la Resolución apelada se puede advertir que la autoridad jurisdiccional consideró el tema de salud del imputado -ahora impetrante de tutela-; sin embargo, el abogado defensor no presentó elemento de convicción suficiente que establezca que la integridad física o la vida del nombrado estuviese en riesgo, este extremo a la fecha -se entiende de emisión del Auto de Vista de 5 de agosto de 2021- tampoco fue superado por la defensa que únicamente se remitió a la información de que el imputado -hoy peticionante de tutela- presenta problemas de asma y diabetes, teniéndose establecido y reconocido por el propio sindicado, el estar recibiendo la atención medica respectiva, habiendo manifestado en la audiencia de alzada que se encuentra al interior del Hospital de la Corporación del Seguro social Militar (COSSMIL), ese aspecto denota que tanto el Ministerio Público como el órgano jurisdiccional dieron cumplimiento a cabalidad con el deber de precautelar el derecho de salud que le asiste al imputado; sin embargo, independiente del estado de salud del sindicado, no se puede desconocer la obligación de garantizar que se realicen los actos de investigación a la mayor brevedad posible de modo que no exista interferencia o influencia que obstruya el normal desarrollo del proceso de investigación, sin que ello le limite a la parte imputada realizar las peticiones de cesación de la detención preventiva en el momento que así lo considere, no siendo los tres meses establecidos de carácter definitivo, tampoco se desconoce el carácter excepcional y temporal de la aplicación de la medida extrema de la detención preventiva.

Asimismo, el accionante vía complementación y enmienda solicitó a la Vocal accionada se refiera a la denuncia de falta de fundamentación y motivación respecto a la acreditación objetiva de las razones que provocaron la aplicación de la medida cautelar extrema y no aquellas menos graves establecidas por el art. 231 bis. del CPP, aspecto que también se constituye en una condición de validez de la detención preventiva.

Al respecto, la mencionada autoridad accionada manifestó que desde un inicio se hizo referencia al análisis respectivo en cuanto a los presupuestos del art. 233 del CPP que viabilizan la aplicación de la medida cautelar extrema, señalando que en el caso particular se asumió convencimiento de la probabilidad de autoría del imputado en la comisión del hecho ilícito como también la concurrencia del peligro de obstaculización previsto por el art. 235.1 y 2 del indicado Código, que son presupuestos válidos y legales para la restricción de la libertad, haciendo mención asimismo a la complejidad de los hechos acontecidos con la participación de “ciudadanos de a pie” así como de funcionarios policiales y militares, lo que a decir de la autoridad de alzada, hacía que esa medida sea la más aconsejable de momento para cumplir la finalidad de garantizar un adecuado desarrollo del proceso de investigación sin mayor injerencia y obstrucción, posibilitando que se establezca la verdad histórica de los hechos, concluyendo que si hubiera existido alguna omisión relativa a este punto del pronunciamiento del Auto recurrido, la misma se considera superada por los argumentos mencionados en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental.

Descritos como se encuentran tanto los argumentos del recurso de apelación como los expuestos en el Auto de Vista de 5 de agosto de 2021 y su Auto complementario, pronunciado por la Vocal accionada, corresponde referirse a cada una de las denuncias efectuadas por el accionante en la presente acción tutelar, que conforme se advierte de la delimitación del objeto procesal se traduce en la falta de fundamentación, motivación y congruencia respecto a cinco aspectos principales: el establecimiento de la probabilidad de autoría, la concurrencia del riesgo procesal de obstaculización contenido en los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP; el establecimiento del plazo determinado para la aplicación de la medida de extrema ratio; la falta de explicación en cuanto a la insuficiencia de las medidas cautelares menos gravosas previstas por el art. 231 bis. del indicado Código; y, la falta de consideración de la excepcionalidad en la aplicación de la detención preventiva, aspectos que se abordarán a continuación no sin antes remitirse a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que de manera expresa señala que la exigencia de motivación y fundamentación de las resoluciones judiciales, es una obligación que debe ser cumplida por las autoridades judiciales a tiempo de emitir sus resoluciones, en cuya tarea deben enunciar los motivos de hecho y derecho que dieron base a sus determinaciones, así como el valor que otorgaron a los medios de prueba; y si bien no es exigible una amplia exposición de consideraciones ni citas legales; sin embargo, debe expresarse una estructura coherente, en la que los motivos de la decisión adoptada sean expuestos de forma concisa y clara, dando respuesta a todos los puntos apelados, a objeto de dar certeza a las partes de las razones que llevaron a dicha determinación; deber que también es exigible a los Tribunales de alzada.

Sobre la probabilidad de autoría

Al respecto, el accionante en esta acción tutelar sustenta su denuncia de falta de fundamentación y motivación en cuanto a dicho presupuesto a partir de que -a su criterio- la Vocal accionada no habría establecido el nexo causal entre el hecho, su responsabilidad y el delito, omitiendo corregir los errores y omisiones del Juez de primera instancia sobre la concurrencia del art. 233.1 del CPP, no habiendo señalado fundadamente cuáles son los elementos probatorios físicos, materiales y objetivos que lo vinculen con el hecho y los elementos constitutivos de los tipos penales, lo que evidenciaría que la probabilidad de autoría fue establecida sin justificación, aspecto que en función a ello lesionaría de igual modo la garantía de presunción de inocencia; asimismo, sostiene que la mencionada autoridad no fundamentó ni motivó respecto al valor otorgado a la pericia ‘“Dictamen Pericial Geoposicionamiento, Fotografía forense, Balística Reconstructiva Forense’” (sic) de 17 de junio de 2021 que establece la ubicación de los victimadores y por qué esta no sería categórica frente a los otros elementos de convicción descritos por la autoridad jurisdiccional o a la inversa; es decir, por qué los elementos detallados por la misma son categóricos frente a la mencionada pericia.

Sobre dicho punto de reclamo, de la descripción realizada al Auto de Vista cuestionado se advierte que si bien la Vocal accionada, a fin de establecer la concurrencia de este requisito procedió a señalar los elementos probatorios que a su vez fueron considerados por la autoridad jurisdiccional, no obstante su intervención únicamente se limitó a la cita de dichos elementos de convicción para finalizar indicando que de la valoración conjunta de todos ellos efectuada por la autoridad inferior se pudo arribar al convencimiento de aseverar la posible responsabilidad del impetrante de tutela; empero, a más de esta conclusión, no se advierte un análisis lógico-jurídico propio que en efecto cree convicción, sobre todo en la parte imputada, de que la decisión asumida no se constituye en una determinación arbitraria y que por el contrario es resultado de una adecuada labor jurisdiccional, con lo cual ciertamente abstrajo de su resolución la parte estructural de la misma, pues tal como lo refiere la parte accionante, al respecto tampoco se evidencia la descripción y consideración de los elementos constitutivos de los tipos penales indilgados, así como la subsunción de la conducta del peticionante de tutela en dichas premisas normativas que en efecto den cuenta y sostengan la probabilidad de autoría a la que se hace referencia, siendo pertinente traer a colación el entendimiento jurisprudencial establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional en función al cual la labor de fundamentación y motivación respecto a la concurrencia de los presupuestos para la imposición de la detención preventiva no es únicamente requerida de la autoridad de primera instancia, sino que tal obligación es también extendida al Tribunal de alzada que en conocimiento del recurso de apelación que pudiera ser interpuesto en su oportunidad debe cumplir con dichos elementos del debido proceso, evidenciando en cada caso porqué se hace necesaria la aplicación de dicha medida restrictiva, estableciendo por supuesto los requisitos para su imposición lo que en efecto concierne al establecimiento fundamentado y motivado de la probabilidad de autoría.

En esa misma línea de análisis, respecto a la omisión valorativa que el accionante refiere respecto al ‘“Dictamen Pericial Geoposicionamiento, Fotografía forense, Balística Reconstructiva Forense”’ (sic) y que establecería la ubicación de los victimadores, no obstante de que tal denuncia no puede ser considerada desde el punto de vista de la valoración en sede constitucional, por cuanto además de su simple referencia el accionante no cumplió con el presupuesto de establecer la relevancia constitucional para el caso concreto, pues su reclamo únicamente converge en su falta de consideración sin determinar cómo ello incidiría en la decisión final a asumirse; sin embargo, del desglose efectuado a esta parte del Auto de Vista -como se manifestó anteriormente- se evidencia que al respecto -al igual que con relación al resto de los elementos colectados- la Vocal accionada únicamente hace cita de dicho elemento sin evidenciar qué valor fue otorgado al mismo, lo que en definitiva deviene en la inadecuada o insuficiente motivación, labor de la cual como se sostuvo no podía abstraerse; empero, actuando contrariamente a su deber de motivación, reprochó a la parte imputada que sobre el mismo no se estableció que fuera lo suficientemente categórico para descartar la valoración de los otros elementos, sin que -como se viene sosteniendo- sobre esos otros elementos se advierta valoración alguna, limitándose únicamente al señalamiento de los mismos sin evidenciar si quiera la valoración asignada al respecto por la autoridad jurisdiccional inferior, lo que se reitera confirma la vulneración del debido proceso en su elemento de motivación.

En lo que concierne a la vulneración de la garantía de presunción de inocencia, si bien de la lectura del fallo emitido no se advierte una adecuada fundamentación ni motivación, pues no se evidenció a través de la consideración de los elementos colectados la subsunción de la conducta del accionante a los tipos penales sindicados a fin de establecer la probabilidad de autoría; sobre la presunción de inocencia, no se advierte que, pese al defecto advertido, en esencia se haya lesionado dicha garantía, pues como lo señaló la autoridad accionada, en esta parte del proceso investigativo se le reconoce al Ministerio Público la facultad de realizar hipótesis sobre la posibilidad de la comisión de un hecho ilícito y en ese marco la consideración efectuada por la autoridad jurisdiccional también se la realiza a partir de tal posibilidad, la cual en efecto debe contar con la fundamentación y motivación requerida, lo que no quiere decir que a partir del establecimiento de la factibilidad del hecho ilícito y la presunta participación del imputado se establezca la vulneración a la presunción de inocencia como el accionante pretendió sea considerada a fin de la concesión de tutela.

En ese marco y en función a lo expuesto precedentemente, respecto a este punto corresponde conceder la tutela, únicamente en lo que se refiere a la fundamentación y motivación como elementos del debido proceso.

Sobre el riesgo de obstaculización previsto en los numerales 1 y 2 del art. 235 del CPP

En cuanto al numeral 1 del art. 235 del CPP, el accionante refiere que la autoridad accionada estableció su concurrencia sosteniendo que su persona al constituirse en Jefe de las operaciones realizadas el día de los hechos podría fácilmente modificar y destruir elementos de convicción, refiriéndose genéricamente sobre una posibilidad abstracta a partir de su condición de Jefe y miembro de las FF.AA. y debido a la participación de otros funcionarios policiales y militares, sin señalar cuáles son los elementos de convicción que serían objeto de modificación o destrucción por parte de su persona; asimismo, para sustentar la concurrencia de ese riesgo procesal la autoridad accionada añadió argumentos respecto a la complejidad del hecho investigado, en desconocimiento de que las medidas cautelares no pueden sostenerse con base a ello sino en su acreditación objetiva.

Sobre la concurrencia de dicho riesgo procesal, del Auto de Vista que ahora se revisa se advierte que la autoridad accionada luego de hacer referencia al criterio por el cual el Juez de la causa a su turno estableció la vigencia del señalado peligro de obstaculización, únicamente se limitó a expresar su coincidencia con dicho entendimiento volviendo a reiterar sin ningún tipo de fundamento propio que en efecto el accionante al ser Jefe de operaciones el día de los hechos y dada la participación de funcionarios policiales y militares, la conducta de su persona podría acomodarse a uno de los verbos descriptivos del numeral 1 del art. 235 del CPP correspondientes a destruir, modificar, ocultar, suprimir y/o falsificar elementos de prueba, sin que al respecto evidentemente se establezca de forma concreta y específica qué elementos probatorios podrían ser objeto de este tipo de obstaculización o en qué medida el impetrante de tutela a partir de su calidad de miembro de las FF.AA. podría llegar a incurrir en cualquiera de los supuestos descritos, lo que evidencia el establecimiento genérico y abstracto de la concurrencia de este riesgo procesal más aún si se considera que la autoridad accionada manifestó su desacuerdo con la parte estructural de la fundamentación de la autoridad a quo que se refería a la declaración del peticionante de tutela, sobre la cual se construyó y sustentó la vigencia de este riesgo dando soporte a la concurrencia de dicho peligro procesal; por lo que, al solo establecer la vigencia del mencionado riesgo de obstaculización únicamente en el hecho de que el accionante como miembro de las FF.AA. podría llegar a obstaculizar la investigación suprimiendo, destruyendo, modificando, ocultando o falsificando algún elemento de prueba, resulta un argumento subjetivo e indeterminado que no muestra de manera objetiva la obstaculización que la conducta del nombrado podría generar.

Por otra parte, resulta evidente que la Vocal accionada pretendió suplir la falta de carga argumentativa de su razonamiento señalando como un aspecto a considerar para la imposición de la detención preventiva, la complejidad del caso, sin que dicha situación se constituya en un parámetro objetivo para determinar la vigencia del riesgo procesal que se analiza, lo que hace aún más evidente la falta de sustento lógico-jurídico a fin de establecer la concurrencia del peligro de obstaculización a partir del numeral 1 del art. 235 del CPP; por lo que, ante esta evidente falta de motivación, respecto a este punto de agravio evidentemente corresponde conceder la tutela.

Con relación al numeral 2 del art. 235 del CPP, el accionante denunció en esta acción de libertad que tampoco se expuso y pronunció fundamentos jurídicos objetivos, suficientes y razonables respecto a su concurrencia, por cuanto únicamente se señaló sobre quienes podría influir, indicando la participación de funcionarios militares que aún no habían prestado su declaración informativa; sin embargo, no se fundamentó ni motivó el vínculo de acercamiento que supuestamente hubo entre su persona como imputado y los funcionarios “policiales”, no existiendo certeza si los mismos serán llamados como testigos o imputados; es decir, que la autoridad accionada estableció la concurrencia de dicho riesgo procesal en afirmaciones genéricas, abstractas originadas en suposiciones o inferencias subjetivas.

Al respecto, cabe señalar que a diferencia del análisis anterior, de la respuesta vertida por la Vocal accionada se advierte que la misma fue específica en identificar a las personas sobre las cuales el accionante en su calidad de miembro de las FF.AA. podría llegar a ejercer una influencia negativa, así consta la referencia de Oscar Armando Cabo Hurtado, Pablo Rojas Parra, “Coronel Andrade” y “Coronel Pérez”, quienes aún no hubiesen prestado su declaración informativa, estableciendo de forma concreta la posible injerencia que podría suscitarse en la investigación al señalar como parámetro objetivo de su determinación la relación laboral existente entre los citados y el accionante al ser compañeros de trabajo en la misma institución, además que siendo estos mencionados en la imputación formal la parte imputada -hoy impetrante de tutela- no desestimó ni negó su existencia, lo que objetivamente evidencia, más allá de la calidad en la que los nombrados serán llamados al proceso, el establecimiento concreto y específico de este riesgo, y si bien al igual que en el punto anterior la autoridad accionada pretendió ahondar aún más en su argumentación volviendo a reiterar la complejidad del caso, no obstante la referencia realizada de su parte respecto a las personas sobre las cuales se podría llegar a ejercer la influencia negativa dificultando la investigación resulta suficiente para establecer la concurrencia de este riesgo; por lo que, respecto al mismo no corresponde acoger favorablemente la denuncia de falta de motivación realizada por el accionante.

Sobre la determinación del plazo de la detención preventiva

En cuanto a este punto el accionante reclamó que la Vocal accionada tampoco sustentó fundada y motivadamente el plazo de duración de la detención preventiva mismo que se encuentra vinculado a los actos investigativos a realizarse, los cuales no pueden ser mencionados de forma abstracta como lo refirió la autoridad accionada haciendo un simple listado de los actos investigativos, no habiéndose ni siquiera señalado qué actos investigativos necesitan la participación de su persona y por qué; aspecto que denota la omisión de exposición y fundamentación por falta de justificación con alguna evidencia que establezca que para un acto en concreto su persona en libertad podría obstaculizar la investigación.

Sobre este punto, del Auto de Vista de 5 de agosto de 2021, se advierte que siendo el mismo de igual forma impugnado a través del recurso de apelación, la autoridad accionada, no obstante, únicamente hizo referencia a que el Juez de primera instancia habría señalado con claridad los actos investigativos a realizarse y que el plazo de los tres meses determinados se constituye en un término razonable; empero, su referencia solamente se limitó a dicho aspecto, sin exteriorizar por qué a su criterio dicho lapso para la detención preventiva se constituía en razonable en consideración a los actos investigativos a desarrollar que ni siquiera en esta ocasión fueron citados, cuando a partir del agravio identificado por el accionante en su recurso correspondía que la Vocal accionada detalle y justifique la relación entre su realización y el término establecido, dotando al recurrente de la convicción necesaria a fin de acreditar que la determinación en el plazo dispuesto no se constituyó en una determinación arbitraria, lo que con la simple referencia realizada no logró evidenciar; por lo que, sobre este punto de reclamo corresponde conceder la tutela respecto a la motivación como elemento del debido proceso.

Sobre la insuficiencia de las medidas menos gravosas contenidas en el art. 231 bis del CPP

Al respecto corresponde referir que el reclamo planteado se encuentra relacionado a la supuesta falta de cumplimiento de las condiciones de validez legal para la aplicación de la detención preventiva inserta en el art. 233 del CPP y por ende en la incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, por cuanto a criterio del accionante, además de los numerales 1, 2 y 3 del señalado artículo, a fin de la imposición de la medida de extrema ratio, también se debió sustentar la insuficiencia de las medidas menos gravosas previstas por el art. 231 bis. del citado Código, considerando que ello en función a lo descrito en la primera parte del art. 233 del adjetivo penal se constituiría en otro requisito de validez al establecer que la detención preventiva únicamente debe ser impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho, aspecto que a decir del accionante se halla relacionado con los principios de necesidad, excepcionalidad, proporcionalidad y gradualidad de las medidas cautelares restrictivas.

En función a lo mencionado, es pertinente remitirse a lo establecido por el art. 233 del CPP que en su primera parte determina:

“Artículo 233. (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho…” (el resaltado es nuestro).

De lo glosado, si bien es cierto que a fin de la imposición de la detención preventiva se establece que esta únicamente debe ser impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes; sin embargo, nótese que seguidamente se señala que ello es a fin de “…asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho…” lo que indefectiblemente nos remite al requisito de validez contenido en el numeral 2 del señalado artículo referido a la acreditación y fundamentación sobre “La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad…”; es decir, a la concurrencia del peligro de fuga y riesgo de obstaculización.

En ese marco de orden legal, considerando que en efecto siendo uno de los requisitos de validez legal para el establecimiento de la detención preventiva el sustentar la concurrencia de los riesgos procesales descritos en los arts. 234 y 235 del CPP, debe entenderse que cuando la autoridad jurisdiccional con la debida fundamentación y motivación establece su concurrencia, dada su acreditación objetiva y fundamentada, demuestra que ante tal circunstancia las demás medidas cautelares personales, por ende, resultan insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación de los hechos, haciendo necesaria la aplicación de dicha medida extrema, en función a lo cual tal imposición debe ser analizada en cada caso verificando si en efecto concurren los requisitos para su imposición; en ese marco, si bien la aplicación de la detención preventiva evidentemente es excepcional lo que se halla en correspondencia a la necesidad de su aplicación como se tiene señalado, debiendo indefectiblemente cumplirse con los presupuestos para su imposición; empero, de modo alguno puede considerarse que en general la imposición de las medidas cautelares personales incluida la detención preventiva debe ser gradual como lo pretendió hacer ver el accionante, por cuanto como se viene sosteniendo el establecimiento de dicha medida extrema debe cumplir con presupuestos de orden o validez legal como refiere el peticionante de tutela los cuales se encuentran descritos específicamente en los numerales 1, 2 y 3 del art. 233 del CPP.

En ese sentido, si bien en el presente caso conforme se tiene analizado, la autoridad accionada en ciertos presupuestos no logró cumplir con la debida fundamentación y motivación para la imposición de la detención preventiva; sin embargo, ello no hace factible que en cuanto a este punto de reclamo se conceda la tutela, pues conforme se analizó para la imposición de la detención preventiva la autoridad jurisdiccional únicamente debe circunscribir su análisis en la verificación de los presupuestos perfectamente descritos en los numerales 1, 2 y 3 del art. 233 del CPP, no siendo necesario que a más de dichos requisitos la autoridad jurisdiccional indefectiblemente fundamente y explique por qué las otras medidas cautelares de carácter personal son insuficientes; por lo que, con relación a este punto corresponde denegar la tutela solicitada.

Sobre la excepcionalidad de la aplicación de la detención preventiva

Un aspecto relacionado con el punto de análisis precedente, concierne a la denuncia respecto a la vulneración del debido proceso en su elemento de aplicación objetiva del ordenamiento jurídico a partir de que la autoridad accionada no habría reparado las ilegalidades cometidas por el Juez inferior y que por el contrario las habría convalidado al confirmar la imposición de la detención preventiva sin aplicar objetivamente los arts. 22 y 23.I de la CPE concordante con el art. 7 de la CADH que reconocen el derecho a la libertad física, pero sobre todo al inaplicar objetivamente los arts. 7 y 221 del CPP, que establecen como excepción la aplicación de dicha medida extrema, así como de los arts. 233, 234 y 235 del adjetivo penal.

De la denuncia referida, se advierte que la misma se encuentra directamente relacionada con la consideración de los presupuestos para la imposición de la detención preventiva, descritos por el art. 233 del CPP concordante con los arts. 234 y 235 del señalado Código que fueron objeto de análisis en la parte pertinente y relativas en el caso en particular a la probabilidad de autoría, la concurrencia del peligro de obstaculización inserto en el art. 235.1 y 2 del citado Código y la falta de fundamentación respecto al plazo establecido para la detención preventiva, correspondiendo en ese mérito remitirse al examen realizado en la oportunidad; sin embargo, la variante que presenta el accionante en este punto converge en la supuesta falta de fundamentación con relación a la aplicación de los arts. 7 y 221 de la indicada norma, que establecen la excepcionalidad de dicha medida extrema, considerando al efecto la protección constitucional e internacional al derecho a la libertad física.

En ese marco, si bien la libertad física se encuentra constitucionalmente protegida siendo un derecho reconocido por diferentes instrumentos internacionales, no obstante, resulta claro que existen circunstancias en las que el mismo puede verse restringido siendo una de ellas precisamente la imposición de la detención preventiva, no obstante, como se refirió anteriormente, para ello indefectiblemente debe cumplirse con los requisitos de validez legal, los cuales se hallan circunscritos a partir del art. 233 del CPP, correspondiéndole en ese sentido a la autoridad jurisdiccional fundamentar y motivar adecuadamente la concurrencia de los presupuestos previstos.

Ahora bien, en efecto al realizar tal labor, evidentemente la autoridad jurisdiccional debe considerar la característica de aplicación excepcional de las medidas cautelares restrictivas en el marco de lo previsto por los arts. 7 y 221 del CPP; sin embargo, del planteamiento efectuado por el accionante no se advierte carga argumentativa alguna que dé cuenta que en el presente caso la autoridad accionada a tiempo de efectuar su análisis respecto a la concurrencia de los presupuestos relativos a la aplicación de la detención preventiva haya evidentemente desconocido o inaplicado el contenido normativo previsto en los artículos antes citados, y en ese marco, tampoco esta instancia constitucional podría establecer su desconocimiento o inaplicación, más aun cuando el fallo de alzada cuestionado incluso se refirió al test de proporcionalidad requerido por el accionante en su recurso de apelación incidental, respecto a la consideración de su situación de salud, sobre lo cual claramente la Vocal accionada manifestó que no resultaría cierto que se haya desconocido las enfermedades de base que presenta el accionante, pero que al respecto la defensa únicamente se limitó a señalar sus afecciones sin presentar elemento de convicción alguno que respalde que su integridad física o su vida se encuentre en riesgo, debiendo considerarse que incluso al respecto en audiencia de apelación el impetrante de tutela precisó que estaría recibiendo la atención médica respectiva y que se encuentra al interior del Hospital de COSSMIL, cumpliéndose de este modo con el deber de precautelar por la salud y el bienestar del mismo.

En ese marco, a partir del contenido del Auto de Vista de 5 de agosto de 2021, pero sobre todo dada la ausente carga argumentativa respecto a la supuesta inaplicación de los arts. 7 y 221 del CPP en el fallo cuestionado, tampoco corresponde conceder la tutela sobre este punto.

Finalmente, en cuanto a la vulneración del elemento de congruencia del debido proceso, de igual forma la parte accionante no estableció en qué sentido ni en qué alcance dicho elemento habría sido inobservado, pues no debe perderse de vista que conforme lo establece en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional el elemento de congruencia presenta distintas variantes como la congruencia externa, interna, omisiva, aditiva, ultra y citra petita, sin que el impetrante de tutela haya evidenciado el sentido de su planteamiento, advirtiéndose que en el caso, el Auto de Vista de 5 de agosto de 2021, respondió a cada uno de los agravios planteados en la audiencia de consideración del recurso de apelación incidental conforme se advierte del desglose efectuado a la formulación de dicho recurso, así como tampoco se advierte contradicción que denote la incoherencia en el fallo emitido, correspondiendo respecto a este elemento simplemente denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta.