SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 y 28 de agosto de 2019, cursantes de fs. 67 a     69 vta., y 73 a 75 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de enero de 2019, formuló reclamación, por su pase ilegal a la reserva activa y una injusta sanción disciplinaria de tres días de arresto, que dio lugar a dicha determinación, solicitando la nulidad de esas determinaciones sancionatorias; sin embargo, en lugar de emitirse una respuesta mediante una resolución fundamentada o deliberada por el Tribunal de Personal de la Armada Boliviana, lo hizo el Comandante General -ahora demandado-, mediante nota Dir. Gral. Jur. Div. P.J. 29/19, notificada el 13 de febrero de 2019, a través de la cual declaró dar respuesta a su reclamación y solicitud de nulidad, bajo la simple premisa de que en atención al Informe Jurídico DGJ. DIV. PJ. 012/2019, procedía a desestimar su solicitud.

El peticionante de tutela sostiene que dicha respuesta fue infundada, porque no estableció por qué el demandado consideró que su solicitud de nulidad no procedía, y además, se basó en un informe que nunca fue puesto en su conocimiento, atentando así contra su derecho al debido proceso en su vertiente del derecho a obtener una respuesta debidamente fundamentada, dejándolo en claro estado de indefensión, pues no se le advirtió cuáles eran los mecanismos y plazos procesales para impugnar dicha decisión -por lo que tuvo que acudir a la Ley de Procedimiento Administrativo-, vulnerándosele con ello también su derecho de acceso a la justicia.

Consecuentemente, reclamó todo lo referido, planteando recurso de revocatoria, basándose en el art. 3 inc. f) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA)                -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, pues no se le indicó qué medio y plazo de impugnación tenía; sin embargo, mediante nota 121/19 de 20 de marzo, se le respondió arbitrariamente, haciendo nuevamente alusión a otro informe jurídico, el 33/2019, que tampoco se puso en su conocimiento, desestimando de esa manera su solicitud, atentando nuevamente contra su derecho al debido proceso en el elemento fundamentación y su derecho a la defensa.

Por tal motivo, formuló recurso jerárquico, a fin de que su caso sea atendido por una autoridad administrativa militar superior; sin embargo, en lugar de mandar su legajo ante dicha autoridad, que en su caso tendría que ser el Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, la autoridad demandada, le hizo conocer el 12 de julio de 2019, nuevamente otra determinación unilateral, a través de la nota 228/19 de         9 de julio de 2019, la cual, de la misma forma que sus predecesoras, le señaló como referencia otro Informe Jurídico 40/2019, que tampoco fue puesto a su conocimiento, y por el cual se determinó que se desestimaba su solicitud, atentando de manera reiterada contra sus derechos fundamentales referidos anteriormente.

El impetrante de tutela sostiene que las determinaciones asumidas por la autoridad demandada -mediante las tres notas señaladas supra-, han sido sin la intervención del Tribunal de Personal de la Armada, instancia que debía de resolver sus solicitudes.

Finalmente, indica que las referidas notas 121/2019 y 228/2019, le han negado su derecho a la impugnación de determinaciones, con lo que se concretó un acto arbitrario, causando que el accionante no pueda reclamar tales actos arbitrarios.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la lesión de sus derechos fundamentales al debido proceso en su elemento fundamentación; defensa; acceso a la justicia; e, impugnación, citando al efecto los arts. 115 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela solicitada y en consecuencia se disponga: a) Se anulen las determinaciones administrativas emitidas mediante notas Dir. Gral. Jur. Div. P.J. 029/19 de 8 de febrero, Dir. Gral. Jur. Div. P.J. 121/19 de 20 de marzo, y Dir. Gral. Jur. Div. SIM. 228/19 de 9 de julio, todos de 2019; y, b) Se ordene que el demandado emita respuesta a su reclamación, mediante resolución fundamentada, a través del Tribunal del Personal de la Armada Boliviana, con señalamiento en caso de negativa, de plazo y recurso al cual pueda recurrir.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 16 de septiembre de 2019, según consta en acta cursante de fs. 167 a 170 vta., produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, a través de sus abogados, en el desarrollo de la audiencia, reiteró los argumentos y fundamentos expresados en su demanda y añadió lo que sigue: 1) Como no se tiene reglamentación interna en la Armada Boliviana, entonces se ha planteado un recurso de revocatoria, al amparo del art. 3 inc. f) de la Ley 2341, porque se sabe que el procedimiento administrativo tiene exclusiones en temas administrativos de las fuerzas armadas, pero esas exclusiones tienen un límite; 2) Los procedimientos internos militares y de policía que se exceptúan por ley expresa son los que estarían excluidos de la Ley 2341, procesos que tengan su propia normativa, su propia ley expresa, y en ese marco, la referida determinación unilateral y arbitraria no tiene un procedimiento interno, dentro de la Armada Boliviana, para reclamar contra la misma, es decir, no existe una ley que determine qué tipo de recurso se puede plantear contra una nota unilateral, emitida por el Comandante de las Fuerzas Armadas Bolivianas, entonces, en este tipo de casos es plenamente aplicable la Ley 2341, debido a dicha salvedad, pues como ya se demostró el accionante ha sido dejado en total indefensión por parte de la autoridad demandada con esa nota; y, 3) El recurso jerárquico, que se planteó de su parte, debía haber sido resuelto por una autoridad jerárquica superior, es decir, por la máxima autoridad ejecutiva, que en este caso tendría que ser el Comandante de la Armada o el Comandante Superior de las Fuerzas Armadas; sin embargo, ante dicho recurso se emitió nota Dir. Gral. Jur. Div. SIM. 228/19 de 9 de julio, que fue emitida exactamente igual que las anteriores, y además la dictó el mismo Comandante, es decir, la misma autoridad en contra de la cual se planteó un recurso jerárquico, quien respondió negando tramitar el mismo, acto que es arbitrario e ilegal.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

La autoridad demandada, a través de sus abogados apoderados, presentó un informe escrito, cursante de fs. 82 a 88 vta., en la que solicitó se deniegue la tutela impetrada, y además expuso los siguientes argumentos: i) De acuerdo a antecedentes que cursan en la Dirección General Jurídica de la Armada Boliviana, cursa Auto Final de Sumario lnformativo Militar 4/2017 de 20 de marzo, que fue dictado contra el accionante, para investigar y esclarecer la presunta comisión de los delitos tipificados y sancionados por el art. 178 núms. 1, 3, 6 y 11 del Código Penal Militar, al haberse detectado irregularidades en los mensajes navales transmitidos 5/17, 7/17 y 8/17, con la finalidad de realizar alteraciones a los destinos consignados en la “O.G.D. No.02/17” (sic), suscrito por Yamil Borda Sosa y fue ejecutado mediante memorando Dpto.I-Pers. Div “F” SDA 41/17, firmado por la misma autoridad, documento recibido por el ahora accionante el 10 de mayo de 2017, evidenciándose que la sanción data de hace dos años y cuatro meses; ii) Con referencia al destino del ahora accionante a la reserva activa, corresponde expresar que el mismo fue determinado, por Orden General de Destinos en la gestión 2018; asimismo, la citada orden es refrendada por el Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia; sin embargo, cabe señalar que el destino a la reserva activa no constituye una sanción, como lo quiere hacer ver el accionante, es una situación militar determinada en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas; iii) Por lo demostrado entre las determinaciones del citado Auto Final, como el destino a la Reserva Activa, han transcurrido disposiciones que supuestamente estarían lesionando sus derechos, por lo que el derecho a cualquier reclamo ha precluido y sobrepasado el tiempo establecido en el art. 55 del Código Procesal Constitucional, pues desde los actos que se consideran lesivos transcurrieron más de seis meses; sin embargo, en la presente gestión, ignorando todos estos aspectos de orden legal y antecedentes, presenta solicitudes referidas al caso; por lo que, estas últimas notas a las que hace alusión el accionante, no tiene nexo de causalidad con las supuestas vulneraciones a derechos constitucionales que alegó; asimismo, se tiene que similares peticiones fueron realizadas en anteriores gestiones, las cuales fueron atendidas en su oportunidad y fueron de conocimiento del ahora accionante, y al ser reiterativas en estas últimas ya no corresponde mayor pronunciamiento al caso; iv) El Tribunal de Personal es el más alto Organismo de Administración de Personal, de conformidad al art. 110 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) -Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992-, encargado de hacer cumplir leyes y Reglamentos Militares; de acuerdo al art. 2 de dicha norma, tiene competencia para conocer asuntos del personal, por ello, no tiene atribuciones para determinar sobre autos finales, emitidos por autoridad instituida con jurisdicción, como lo determina el       art. 104 del Código de Procedimiento Penal Militar; v) Es importante hacer notar que el hecho que califica el accionante como ilegal es el Auto Final 4/2017 de 20 de marzo, y el destino a la reserva activa de 2018, habiendo transcurrido más de seis meses, contra el cual, además no fueron utilizados los recursos pertinentes oportunamente, ingresando en la causal de improcedencia establecida en los         arts. 54.3 y 54.I del CPCo; vi) Cursa oficio Dir. Gral. Jur. SG 121/19 de respuesta a su memorial en el que solicitó nulidad de Sumario informativo, y las tres notas con las que pretende ahora reabrir el caso son peticiones reiterativas, y el impetrante conocía ya las anteriores respuestas, por lo que las tres notas aludidas no merecen mayor explicación, habiéndose desestimado por tal motivo sus solicitudes; vii) El presente no es un proceso para emitir resolución fundamentada, mucho menos deviene de un procedimiento administrativo, es una petición reiterativa de anteriores gestiones, cuya respuesta se emitió en su momento;       viii) Ninguno de los memoriales donde realizó sus peticiones, está dirigido al Tribunal de Personal de la Armada; sin embargo, como un nuevo elemento que nunca ha mencionado e invocado ante la institución armada, pidió al Tribunal de amparo que se anulen obrados y en consecuencia el demandado emita respuesta a su reclamación mediante resolución fundamentada a través del Tribunal de Personal, aspecto totalmente incongruente, además de conformidad al Reglamento CJ-RGA-240, el Tribunal de Personal no solo está compuesto por el Comandante General de las Fuerzas Armadas, sino que es un ente colegiado, por lo que mal se puede pedir que el Comandante de la Armada se pronuncie a través del Tribunal del Personal, además dicho Tribunal no tiene competencia para determinar sobre Autos Finales y/o levantar o modificar sanciones de autos finales; ix) Ante las determinaciones asumidas, como el Auto Final emitido dentro del sumario informativo militar, se encuentra el uso de medios de impugnación previstos en la Ley 1970, los mismos que deben ser planteados y tramitados en su momento, tales como los incidentes y excepciones a decir de la SCP 664/2004-R; x) El accionante no ascendió, en la gestión 2017, al grado inmediato superior, en cumplimiento del art. 96.I la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, habiéndose determinado su destino a la reserva activa, mediante Orden General de Destinos en la gestión 2018, desde enero de 2018 a 31 de diciembre del 2021, habiendo transcurrido un año y ocho meses, de no haber planteado el reclamo respectivo; de acuerdo al art. 36 del Reglamento del Tribunal del Personal de las Fuerzas CJ-RGA 205, debió haber expresado que no estaba de acuerdo con ese cambio de destino, a través del respectivo reclamo ante la autoridad pertinente, es decir, Tribunal de Personal en el plazo de quince días, pero no hizo uso oportuno de los medios idóneos en el presente caso, aspecto que no es atribuible a la parte demandada; xi) No es aplicable la Ley 2341, pues están expresamente excluidos de su ámbito de aplicación, los procedimientos internos militares y de policías.

En el desarrollo de la audiencia, se añadieron los siguientes argumentos: a) El accionante pudo presentar complementación y enmienda respecto a la resolución impugnada y no lo hizo; b) El proceso contra el accionante ha sido remitido al Tribunal permanente de justicia militar, en el cual se halla ventilándose “en virtud de que en la determinación del auto final es el único accionado, hay también personas involucradas y en este instante se encuentra en esa instancia, ya no en la instancia del Comando General de la Armada que el mismo tiene una radicatoria del 28 de agosto del 2017” (sic), por lo cual la autoridad ahora demandada no tendría tuición para poder pronunciarse sobre el tema; c) Ahora se trata de simples notas, que hacen a la petición, y si bien tienen que ser contestadas, así fue, además se trata de las mismas peticiones de la gestión 2017-2018, que piden la anulación del sumario, la anulación de la sanción correspondiente y actualmente las mismas solicitudes han sido negadas, en virtud a que anteriormente ya tuvieron respuesta, no siendo necesario fundamentar las respuestas que le dieron; d) Su sanción no puede ser tratada por el Tribunal del Personal porque no está dentro de sus competencias, ahora lo relativo a la reserva activa, podría ser, pero no es al Comandante, sino es ante el correspondiente ente colegiado; y, e) Las peticiones realizadas no son dentro de un proceso, hacen alusión a un derecho de petición, más que derecho al debido proceso y fundamentación, pero ni siquiera el derecho de petición se ha vulnerado, pues está justificado que se haya respondido, en el sentido de que su pedido era impertinente, ello en razón a que ya lo había hecho antes y además que no es una petición atendible por el Comandante, pues dicho Auto fue emitido por un Tribunal Colegiado, entonces la respuesta a sus pedidos no podía ser fundamentada, y mucho menos emitir una resolución, cuando el pedido es simple.

1.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del departamento de La Paz, emitió la Resolución 188/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 171 a 173 vta., denegó la tutela solicitada; dicha determinación se dio bajo los siguientes fundamentos: 1) La nota del accionante, de 21 de enero de 2019, no está vinculada a la existencia de un proceso administrativo o penal militar propiamente dicho, sino que se trata de una petición de carácter autónomo e independiente, respecto a lo ya resuelto a través del Auto Final 04/2017, que ahora se encuentra radicado en el Tribunal Permanente de Justicia Militar, a partir de 28 de agosto de 2017; 2) Respecto al Auto Final 4/2017, con el que fue notificado el accionante en su oportunidad, se concluye que este contaba con los mecanismos idóneos en sede penal militar, a efectos de cuestionar y reclamar el porqué de la sanción disciplinaria de setenta y dos horas de arresto determinada en su contra, y al no haberlo hecho así, la referida Sala constitucional afirmó que no puede pronunciarse ni analizar el fondo, porque el accionante inobservó el principio de subsidiariedad; 3) El accionante pretende impugnar la sanción disciplinaria determinada en el Auto 04/2017, independientemente de la fecha en que este tomó conocimiento de esta resolución; en ese entendido, el hecho de reclamar de manera posterior esa “injusta sanción disciplinaria de tres días” (sic), vincula ciertamente a la petición contenida en el memorial presentado por su parte el 21 de enero de 2019, a la decisión del Comandante de la Armada Boliviana; en el ejercicio de sus atribuciones conferidas a mérito del citado Auto Final, por lo que se concluye que no se puede efectuar un análisis respecto al hecho de haberse omitido pronunciar una resolución motivada, fundamentada y congruente, menos se puede concluir en lesión alguna al derecho al debido proceso en su componente de fundamentación, motivación, defensa y acceso a la impugnación; 4) Una vez que el accionante conoció la Orden General de Destinos, este tenía el plazo de quince días para representar la presunta arbitrariedad, irregularidad, y la no factibilidad que por razones de fuerza mayor o caso fortuito, a efectos de cuestionar su pase a la reserva activa, como se tiene previsto por el art. 36 del Reglamento del Tribunal de Personal de las Fuerzas Armadas, a efectos de postular posteriormente el recurso de reconsideración ante el Tribunal de Personal, en el plazo de quince días, con documentación debidamente acreditada, lo que amerita que en consideración del principio de subsidiariedad no se pueda efectuar un análisis de fondo al respecto; 5) En atención a la petición efectuada por el accionante, la misma se encuentra vinculada a cuestiones que han tenido su cauce de manera precedente, concretamente al proceso penal militar instaurado en contra del mismo, en tal sentido no se advierte mérito, a efectos de que la autoridad demandada deba pronunciarse a través de una resolución fundamentada y motivada, tal cual lo ha pedido el ahora accionante, en ese caso la administración de las Fuerzas Armadas como de la Policía Nacional estarían sobrecargadas de labores al tener que pronunciar resoluciones para cada tipo de peticiones; y, 6) En otras acciones tutelares, ampliando el panorama de los derechos que han sido lesionados, la Sala Constitucional ha tenido a bien considerar la petición de tutela respecto de otros derechos que no han sido reclamados, empero han emergido del debate de acción de amparo constitucional; sin embargo, la petición efectuada por el accionante decanta en ausencia de relevancia constitucional, pues incluso se podría conceder la tutela por el derecho de petición, empero los cuestionamientos alegados en el referido memorial han tenido su oportunidad o su cauce correspondiente a efectos de ser reclamados, no obstante ello, tampoco se advierte relevancia constitucional en cuanto a la petición efectuada por el accionante.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Decreto Constitucional de 4 de noviembre de 2020, cursante a fs. 179, a solicitud de la Magistrada Relatora se dispuso la suspensión del plazo, reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 10 de enero de 2023 (fs. 211); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro de plazo.

Asimismo, al no existir consenso en la Sala, de conformidad con el art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se convocó al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su Voto el caso en análisis.