SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0931/2023-S4

           De todo lo anotado, se concluye que el principio de ponderación de bienes y derechos es un mecanismo para dilucidar casos complejos en los que los principios, garantías constitucionales o derechos fundamentales entran en conflicto; teniéndose además que, para la correcta aplicación de éste en la resolución de un caso concreto, necesariamente se deberán utilizar y cumplir ciertos elementos de ponderación que servirán para determinar tanto el grado de satisfacción como de afectación de los derechos, así como la importancia y consecuencias de las mismas” (las negrillas corresponden al texto original).

La ponderación de derechos es una herramienta esencial cuando se trata de dilucidar asuntos en los cuales esté involucrados y conflictuados los derechos de menores de edad, mujeres y sobre todo víctimas de los delitos contra la libertad sexual, el sistema normativo tanto nacional como internacional, claramente permiten que el desarrollo de la actividad judicial se enmarque en la tutela protectiva hacia los derechos de los grupos vulnerables, a efectos de que sus bienes jurídicos sean resguardados, protegidos y reestablecidos, la seguridad de la víctima es una garantía de que la persona que ha sufrido el menoscabo de su bien jurídico, no sufra nuevamente dicho perjuicio, y más al contrario el Estado se ocupe de precautelar su integridad, a través de acciones y determinaciones que busquen asegurar su bienestar.

III.5.  Respecto a la protección reforzada de las víctimas de violencia en razón de género, la debida diligencia y la obligación de las autoridades judiciales de juzgar con perspectiva de género

Al respecto, la SCP de Avocación 0001/2022 de 31 de marzo, señaló que “La violencia de género se constituye en un flagelo a los derechos humanos y un problema social de gran magnitud, debido a su considerable incidencia y riesgo respecto a las secuelas físicas y psicológicas a consecuencia de la misma; así como, el alto costo social que representa para toda la sociedad, lamentablemente a lo largo de los años, el incremento de esta –principalmente contra las mujeres–, se ha visto reflejado en el aumento de feminicidios en Latinoamérica y en particular en Bolivia[1], delito que se instituye en el último eslabón de las diversas formas de violencia contra las mujeres. El Estado boliviano, en respuesta ante esta grave problemática que aqueja a nuestra sociedad, estableció un marco normativo que tiene por objeto la prevención, investigación, sanción y erradicación de este tipo de violencia, entre cuyas disposiciones, se tiene a la propia Norma Suprema, la cual en su art. 15.II y III, estipula que:

‘II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

      III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privadoʼ .

Así, emergente de sus obligaciones convencionales; así como, los derechos fundamentales y garantías constitucionales plasmados en su Ley Fundamental, el Estado Boliviano, emitió normativa específica para la prevención, atención, protección y reparación de las víctimas de violencia de género y generacional; entre ellas, la “Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia” (Ley 348); la cual, dispone:

‘ARTÍCULO 2. (OBJETO Y FINALIDAD). La presente Ley tiene por objeto establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de garantizar a las mujeres una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos para Vivir Bien.

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

      I.   El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

    (…)

ARTÍCULO 47. (APLICACIÓN PREFERENTE DE DERECHO). En caso de conflicto o colisión entre derechos individuales y colectivos, se dará preferencia a los derechos para la dignidad de las mujeres, reconocidos en los tratados internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política del Estado y en la presente Ley.

ARTÍCULO 80. (MEDIDAS DE SEGURIDAD). La autoridad judicial en ejecución de sentencia, cuando se hayan dispuesto sanciones alternativas, aplicará las medidas de seguridad necesarias para proteger a la mujer que se encuentra en situación de violencia, y a sus hijas e hijos o su núcleo familiar.

(…)ʼ

Por ello, en el marco normativo y jurisprudencial desarrollado previamente, se advierte la relevancia primordial de la protección de las víctimas de violencia de género en todas las etapas del proceso penal; más aún, cuando se trate víctimas de violencia feminicida –en el entendido de que el término víctima abarca de igual manera a la familia directa de aquellas personas que fallecieron a raíz de dicho ilícito–, definida como ‘…la acción de extrema violencia que viola el derecho fundamental a la vida y causa la muerte de la mujer por el hecho de serloʼ (art. 7.2 de la Ley 348); dado que, éstas se encuentran en condición de vulnerabilidad para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización, intimidación o represalias al momento de que la persona que cometió el delito sea puesta en libertad; puesto que, esta vulnerabilidad procede de las circunstancias de la infracción penal.

Ante esta situación de vulnerabilidad, la SCP 0152/2021-S4 de 17 de mayo, entre otras, ha remarcado la obligación de juzgar con perspectiva de género y la debida diligencia en los casos de violencia de género y generacional; así como, la aplicación preferente de la Ley 348, con base en la normativa nacional y convencional emitida al efecto; señalando que: “La violencia contra la mujer, y más aún cuando se trata de víctimas niñas, niños o adolescentes, se reviste de primordial atención para todas las instancias del Estado, que es el llamado a prevenir, investigar, sancionar y eliminar la violencia de género y generacional, en todas sus especies…

(…)

En este contexto, sobre el deber de los Estados respecto a la debida diligencia, especialmente en casos de violencia en razón de género la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH), en el caso González y otras (‘Campo Algodonero’) Vs. México[1].; estableció que:

(…)

254. Desde 1992 el CEDAW estableció que «los Estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas». En 1993 la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la Asamblea General de las Naciones Unidas instó a los Estados a «[p]roceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares» y lo mismo hizo la Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer de Beijing. En el 2006 la Relatora Especial sobre violencia contra la mujer de la ONU señaló que «[t]omando como base la práctica y la opinio juris […] se puede concluir que hay una norma del derecho internacional consuetudinario que obliga a los Estados a prevenir y responder con la debida diligencia a los actos de violencia contra la mujer»’ (las negrillas son nuestras).

Así también, respecto a la debida diligencia en los casos de violencia de género; se tiene que: ‘En el marco de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés), ha determinado que la violencia contra la mujer es una manera de impedir que se ejercite en libertad e igualdad los derechos que se reconocen a las mujeres, lo cual implica que el Estado es responsable no solo de sus actos, sino también de particulares. Entonces el aparato estatal cuando no instituye los mecanismos para proteger a las mujeres y sin la debida diligencia, incumple no solo sus obligaciones internacionales sino un mandato constitucional, conforme a lo comprendido por el bloque de constitucionalidad y el carácter de aplicación preferente de los instrumentos internacionales en la materia, cuando consignan una protección más enfática que la Norma Suprema. Asimismo, debe prevenirse, investigarse, castigarse y repararse con la debida diligencia los delitos efectuados contra mujeres, sean éstos perpetrados por agentes estatales o por particulares, generando las condiciones aptas para denunciar estos ilícitos, reclamar el respeto de los derechos de las mujeres, optimizando la respuesta de la justicia penal ante hechos de violencia contra la mujer. La debida diligencia que debe ejecutarse desde todos los niveles del Estado, también se encuentra prevista en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), la cual a través de lo dispuesto en su art. 7, indica entre otras obligaciones, que se debe prevenir, investigar y sancionar con la debida diligencia la violencia contra la mujer, además de incluir en la legislación doméstica las normas penales, civiles, administrativas y de cualquier otra naturaleza para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En el ordenamiento jurídico boliviano, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia ‘Ley 348’, se han tipificado delitos penales en razón de género, para la prevención de estos ilícitos, determinando incluso, en el marco de lo establecido en el art. 3.I de la citada ley, que el Estado Boliviano tiene la prioridad de erradicar la violencia hacia las mujeresʼ[2].

En ese contexto; y, bajo el entendido de que, la administración de justicia, recae en las distintas jurisdicciones establecidas por el art. 179 de la Ley Fundamental, este Tribunal emitió el ‘Protocolo de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la Jurisdicción Constitucional”, dirigido al personal vinculado a la jurisdicción constitucional, desde sus máximas autoridades hasta los foros judiciales relacionados a la tutela de derechos y protección de garantías, quienes son responsables de actuar con la debida diligencia y compromiso que demanda la interpretación y aplicación de la perspectiva de género en todo asunto en el que se identifiquen brechas de marginalidad, vulnerabilidad o desigualdad; mismo que tiene como finalidad concretar en la práctica jurisdiccional la igualdad y género en estrados judiciales; mediante la adopción de esta medida institucional positiva tendiente a evitar que, por cuestiones de género, no se materialicen los derechos fundamentales, peor cuando la ciudadanía se vea imbuida en procesos judiciales, se concentra la triada de justicia constitucional, mujeres y género.

A su vez, el Órgano Judicial, dentro del cual se encuentra la jurisdicción ordinaria, ejercida por el Tribunal Supremo de Justicia, los Tribunales Departamentales de Justicia, los Tribunales de Sentencia y los Jueces, como actores que ejercen el rol del Estado, a la hora de lograr el procesamiento y sanción efectiva de la violencia de género, mediante Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, del Tribunal Supremo de Justicia; el Acuerdo SP.TA. 23/2016 de 23 de noviembre, del Tribunal Agroambiental; y, el Acuerdo 193/2016 de 16 de noviembre, del Consejo de la Magistratura; aprobó el “Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Géneroʼ, que se constituye en un instrumento para los administradores de justicia, que tiene la finalidad de promover el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia y garantizar el juzgamiento desde una visión de igualdad de género como elemento esencial y de cumplimiento obligatorio.

De este modo, con base en la normativa y jurisprudencia desglosada previamente; se concluye que, con la finalidad de materializar los presupuestos de protección a las víctimas de violencia de género, mediante el cumplimiento del marco legal citado supra, no como una mera obligación sino principalmente porque a través de ellos, las mujeres y las víctimas de violencia en general, sometidas a un estado de vulnerabilidad, encuentran el valor justicia y se restituye su dignidad humana, logrando de este modo trascender del ámbito individual repercutiendo a la restitución de los valores de la sociedad en su conjunto, en el marco del vivir bien, el Estado boliviano, tiene la obligación de prevención, atención, protección y reparación de las víctimas de violencia de género, en todas sus instancias; más aún, en los procesos judiciales, donde mediante el procesamiento y sanción efectiva de los autores de estos delitos, se materializa la potestad de impartir justicia delegada por el pueblo boliviano a las autoridades jurisdiccionales competentes; aspecto que, no se encuentra restringido a una fase procesal, sino de forma permanente; debiendo por ello, las autoridades de todas las instancias y de todas las jurisdicciones reconocidas por la Ley Fundamental, juzgar siempre con perspectiva de género y en el marco de la debida diligencia a objeto de prevenir, sancionar y erradicar la violencia de género” (las negrillas son añadidas).

III.6.   La protección de víctimas niñas y adolescentes mujeres en los procesos penales

El enfoque interseccional

La SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, ha establecido que: El enfoque interseccional se constituye en una herramienta útil para analizar la vulneración de los derechos, en especial de la igualdad, cuando se presentan múltiples factores de discriminación que se entrecruzan y que influyen en el ejercicio y goce de los derechos de las personas. A partir de ello, es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación.

El enfoque interseccional, se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis unidimensional, para introducir una interpretación múltiple de la discriminación y las interacciones entre los factores o categorías de discriminación, que se está materializando a través de informes de las instancias de seguimiento y aplicación de las recomendaciones de los instrumentos tanto en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), como en los Sistemas Regionales.

Este enfoque, permite analizar la discriminación y violencia hacia las mujeres, comprendiendo sus desigualdades y necesidades en casos concretos, como lo exige, además, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), en cuyo art. 9 establece como criterio interpretativo sobre las obligaciones internacionales de los Estados, que éstos tendrán especialmente en cuenta, la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada, así, como embarazada, discapacitada, menor de edad, anciana o que se encuentre en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.

Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), utilizaron el enfoque interseccional, cuando se presentaron varios factores de discriminación. Así, la referida Corte IDH, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, a través de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006, sobre Fondo, Reparaciones y Costas, en el párrafo 259 inc. i), hizo referencia a la violencia sexual contra las mujeres que se encuentran bajo la custodia del Estado, señalando que: “…Las mujeres han sido víctimas de una historia de discriminación y exclusión por su sexo, que las ha hecho más vulnerables a ser abusadas cuando se ejercen actos violentos contra grupos determinados por distintos motivos, como los privados de libertad...”.

La misma Sentencia en el párrafo 292, también se refirió a las mujeres embarazadas que se encontraban en prisión, indicando que: “…Las mujeres embarazadas que vivieron el ataque experimentaron un sufrimiento psicológico adicional, ya que además de haber visto lesionada su propia integridad física, padecieron sentimientos de angustia, desesperación y miedo por el peligro que corría la vida de sus hijos…”. Asimismo, hizo referencia a las madres internas, indicando en el párrafo 330, que:

La incomunicación severa tuvo efectos particulares en las internas madres. Diversos órganos internacionales han enfatizado la obligación de los Estados de tomar en consideración la atención especial que deben recibir las mujeres por razones de maternidad, lo cual implica, entre otras medidas, asegurar que se lleven a cabo visitas apropiadas entre madre e hijo. La imposibilidad de comunicarse con sus hijos ocasionó un sufrimiento psicológico adicional a las internas madres.

Por otra parte la Corte IDH, en el Caso Gónzalez y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, a través de la Sentencia de 16 de noviembre de 2009 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, en los párrafos 408 y 409, además de analizar la relación de la violencia de género con las relaciones sociales, culturales y económicas de discriminación, para caracterizar a las víctimas, también lo hizo respecto a las discriminaciones de género, pobreza y edad, al hacer referencia a los derechos de las víctimas menores de edad, indicando:

408. (…) el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable.

409. En el presente caso, la Corte considera que el Estado tenía la obligación de adoptar todas las medidas positivas que fueran necesarias para garantizar los derechos de las niñas desaparecidas. En concreto, el Estado tenía el deber de asegurar que fueran encontradas a la mayor brevedad, una vez los familiares reportaron su ausencia, especialmente debido a que el Estado tenía conocimiento de la existencia de un contexto específico en el que niñas estaban siendo desaparecidas.

En el mismo sentido, la Corte IDH en los Casos Rosendo Cantú y Otra VS. México -Sentencia de 31 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas- y Fernández Ortega y Otros VS. México -Sentencia de 30 de agosto de 2010 sobre Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas-, efectuó el análisis sobre la discriminación y violencia de las mujeres indígenas, estableciendo que debía garantizarse el acceso a la justicia de los miembros de las comunidades indígenas, adoptando medidas de protección que tomen en cuenta sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, así como sus valores, usos y costumbres. 

También cabe mencionar, el Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, en cuya Sentencia de 24 de febrero de 2012 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, donde la Corte IDH hizo referencia a la discriminación sufrida por las mujeres con orientación sexual diversa; pues se impuso a la accionante, que en su condición de mujer atendiera y privilegiara sus deberes como madre: 139. Al respecto, el Tribunal considera que dentro de la prohibición de discriminación por orientación sexual se deben incluir, como derechos protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Además, si la orientación sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no era razonable exigir a la señora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de familia. No se puede considerar como “reprochable o reprobable jurídicamente”, bajo ninguna circunstancia, que la señora Atala haya tomado la decisión de rehacer su vida. Además, no se encontró probado un daño que haya perjudicado a las tres niñas. 140. En consecuencia, la Corte considera que exigirle a la madre que condicionara sus opciones de vida implica utilizar una concepción “tradicional” sobre el rol social de las mujeres como madres, según la cual se espera socialmente que las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los niños y niñas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, la Corte considera que bajo esta motivación del supuesto privilegio de los intereses personales de la señora Atala tampoco se cumplía con el objetivo de proteger el interés superior de las tres niñas.

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

III.1.2. El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH[3], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[4]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[5]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño[6] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[7], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[8] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable[9].

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso, LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra a Mujer^[10], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[11].

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas^[12]-, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia.

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos: (…)

10. A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11. A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor (…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.7.  Análisis del caso concreto

A través de la presente acción de libertad, el accionante, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación valoración probatoria y a la presunción de inocencia; en virtud a que la autoridad ahora demandada a tiempo de resolver su recurso de apelación incidental interpuesto en contra del Auto interlocutorio que rechazo su solicitud de cesación a la detención preventiva, por Auto de Vista 40/2022, determinó declarar parcialmente procedente el recurso planteado manteniendo su detención preventiva; ello sin una debida fundamentación, valoración probatoria, lesionando la presunción de inocencia y también la vertiente derecho a la defensa, por cuanto no se valoraron todos los elementos presentados en la audiencia de apelación.

En ese entendido, de antecedentes procesales descritos en las Conclusiones del presente fallo constitucional; se tiene que, dentro del proceso penal seguido en contra de Roger Paúl Berna Berna –hoy accionante– por la presunta comisión de estupro agravado, en audiencia de consideración de aplicación de medidas cautelares, mediante Auto Interlocutorio de 18 de marzo de 2022, el Juez de Instrucción Penal Primero de Uyuni del departamento de Potosí, dispuso su detención preventiva, debiendo cumplir la misma en el Centro de Readaptación Productiva de Uyuni (Conclusión II.1).

Ante la emisión de dicho fallo judicial, el imputado mediante su abogado, en audiencia planteó recurso de apelación incidental bajo la previsión del artículo 251 del CPP; impugnación que fue sorteada a la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí y resuelta por la Vocal Yacira Yarusca Cardozo Calizaya, quien al resolver dicha apelación, emitió el Auto de Vista 29/2022, declarando parcialmente procedente la apelación dejando enervado el art. 234 núm. 4) del CPP y vigente el numeral 7 del mismo artículo y norma; manteniéndose la detención preventiva (Conclusión II.2).

Asimismo, se tiene que, ante una nueva solicitud de cesación de la detención preventiva planteada por el impetrante de tutela, el juez a quo, en audiencia de consideración de dicha petición, por Auto Interlocutorio de 18 de abril de 2022, determinó rechazar la misma, manteniendo subsistente la detención preventiva en el Centro de Readaptación Productiva de Uyuni; decisión contra la cual, el solicitante de tutela –hoy accionante– en el mismo acto procesal, interpuso recurso de apelación incidental; el cual fue resuelto por la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí –ahora demandada–, mediante el Auto de Vista 40/2022 de 27 de abril, por el que determinó declarar parcialmente procedente la apelación porque el imputado desvirtuó una parte del riesgo procesal al demostrar que él se comprometió a pagar asistencia familiar a favor del menor NN; empero, la autoridad demandada mantuvo firme e incólume la detención preventiva en virtud del art. 234.7 del CPP al verificarse que el imputado seguía exteriorizando su conducta amenazante contra la victima al solicitar la prueba de paternidad respecto del niño que nació producto del acceso carnal que mantuvo con la victima AA (Conclusiones II.3 y II. 4).

Ante tal circunstancia, el accionante, instauró la presente acción de defensa, en contra de la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, quien emitió la resolución que ahora el impetrante de tutela considera lesiva a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; por lo que, solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo: 1) Se anule la resolución cuestionada (Auto de Vista 40/2022); y, 2) Se ordene emitir una nueva resolución debidamente fundamentada, motivada; valorando la prueba omitida y conforme a los fundamentos “esgrimidos por la propia vocal en el auto de vista de 28 de marzo de 2022”.

Ahora bien, identificado el problema jurídico planteado a través de esta acción de libertad, y desarrollado los antecedentes remitidos a este Tribunal, corresponde efectuar el siguiente análisis:

Respecto a la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, por el que se alega que resolviendo el recurso de apelación incidental interpuesto en contra del indicado fallo, la Vocal demandada, por Auto de Vista 40/2022, determinó declarar parcialmente procedente la apelación, porque el imputado si bien desvirtuó una parte del riesgo procesal al demostrar que se comprometió a pagar asistencia familiar a favor del menor NN; sin embargo, la autoridad demandada mantuvo firme e incólume la detención preventiva en virtud del art.234.7 del CPP al verificar que el imputado seguía exteriorizando su conducta amenazante contra la victima al solicitar la prueba de paternidad respecto del niño que nació producto del acceso carnal que mantuvo con la victima lo que significa que se mantiene subsistente el peligro efectivo; ello a decir del peticionante de tutela sin una debida fundamentación, motivación y valoración probatoria, por cuanto no se habrían valorado correctamente todos los elementos presentados en la solicitud de cesación de la detención preventiva, así como en la audiencia de resolución del recurso de apelación incidental.

En consecuencia con base a dicha pretensión, corresponde inicialmente conocer los argumentos del recurso de apelación interpuesto en contra del Auto Interlocutorio de 18 de abril de 2022, por el cual el apelante ahora accionante solicitó se tome en cuenta que el Auto de Vista 29/2022 al haber modificado el razonamiento del juez ad quo, ha introducido elementos como la exigencia de atención de las necesidades del menor NN, lo cual es contrario a lo establecido por el juez ad quo quien esgrimió el criterio de que no se podía tomar en cuenta el compromiso de asistencia familiar porque no cumplía las formalidades exigidas para su validez; centrándose el mismo en los siguientes agravios:

a)       Primer agravio, la decisión recurrida establece que, al mantenerse la detención preventiva por la vigencia del riesgo procesal inserto en el artículo 234.7 del CPP, acusa la falta de valoración de los elementos probatorios referente al riesgo procesal ya mencionado, pues el Juez ad quo, valoró negativamente las nuevas pruebas como el acuerdo de asistencia familiar suscrito ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; los recibos por depósitos de asistencia familiar; el informe evacuado por la responsable del SLIM-DNAS del Municipio de San Pablo de Lipez.

b)       Segundo agravio, acusa una valoración subjetiva de los elementos probatorios referentes al riesgo procesal establecido en el art. 237.4 del CPP, por parte del Juez de primera instancia; ya que este riesgo se fundó en la falta de atención de parte del imputado para cubrir las necesidades del menor NN, y pese que mediante requerimiento fiscal se presentó un documento que acredita el cumplimiento de dichos deberes, la autoridad antes referida expresó que dicho documento carecía de validez jurídica al haber intervenido la victima siendo que esta es menor de edad y sin capacidad de obrar. En audiencia pretendió introducir al proceso la resolución emitida por una autoridad jurisdiccional competente que resuelve homologar el antes descrito acuerdo y con esa novedad pretende que el riesgo procesal sea desvirtuado al demostrarse que se está cumpliendo con la obligación de la asistencia familiar.

c)       Como tercer agravio, solicita que se aplique el principio de proporcionalidad, toda vez que al existir un solo riesgo procesal, en virtud a la jurisprudencia la autoridad judicial está obligada a realizar un análisis integral para que se imponga medidas menos gravosas.

Ahora bien, habiendo el accionante a través de esta acción de defensa denunciado la vulneración del debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración probatoria; debe tenerse presente que conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, se tiene que, toda autoridad que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, de manera que la estructura de la resolución, tanto en el fondo como en la forma, deje pleno convencimiento a las partes de que se actuó no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso concreto, sino que también que la decisión está construida según los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, lo que no implica que la motivación sea necesariamente una exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados.

    En mérito a ello, corresponde efectuar el análisis pormenorizado, para establecer si es evidente o no lo señalado por el impetrante de tutela en su demanda de acción de libertad; por lo tanto, es necesario realizar la contrastación de los puntos impugnados en el recurso de apelación incidental interpuesto por el accionante en contra del Auto Interlocutorio 18 de abril de 2022 y los fundamentos que utilizó la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí –hoy demandada–, dentro del Auto de Vista 40/2022, por el cual declaró parcialmente procedente la apelación, manteniendo la detención preventiva al subsistir el riesgo procesal del art.234.7 del CPP; en ese entendido, se tiene que:

Respecto al primer y segundo agravio, denunciados en el recurso de apelación presentado por el ahora accionante, referido específicamente a que la autoridad judicial de primera instancia no hubiera fundamentado, ni valorado los elementos probatorios referentes al riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, presentados en audiencia de cesación de la detención preventiva; la Vocal demandada concluyó que, los agravios apuntan a la errónea valoración probatoria para desvirtuar el riesgo procesal contenido en el señalado artículo, por lo que resolvió, bajo el siguiente fundamento: 1) El Juez a quo, indicó que “…cómo es posible que la defensoría de la niñez y adolescencia haya dado lugar a firmar este documento cuando la víctima es menor de edad mínimamente este documento debería estar suscrita por la madre y más en este documento se hace constar que el imputado solicita la prueba de ADN, es decir que al momento de suscribir este documento carece de legalidad toda vez que está suscrita por una menor de edad…” (sic), pues evidentemente el abogado del imputado, presentó elementos probatorios como el acta de compromiso de pago de asistencia familiar que solicitó la víctima y fue aceptada por el imputado quien también hizo constar que pedía se realice la prueba de ADN al menor NN; los recibos de depósito de la asistencia familiar, el informe de la responsable del SLIM-DNAS del Municipio de San Pablo de Lipez; arguyendo que con eso se habría desvirtuado el reclamo de falta de atención por parte del imputado hacia el menor NN y por lo tanto desvirtuado el riesgo procesal de peligro para la víctima; sin embargo, de la revisión del Auto Interlocutorio primigenio de 18 de marzo de 2022, se tiene que existe un elemento adicional que sirvió de argumento y fundamento por el cual se determinó la concurrencia del riesgo procesal del art. 234.7 del CPP; ya que para fundar este riesgo procesal, se consideró la situación de vulnerabilidad de la víctima frente al agresor referente a la exigencia por parte de este de realizar la prueba de paternidad al menor NN. Por lo que, el fundamento de que no se desvirtuaría el riesgo procesal establecido en el art. 234.7 de la norma procesal penal, por cuanto los elementos presentados por la defensa, demuestran que el imputado persiste en su actitud, lo que genera incertidumbre e inseguridad en la víctima, por lo tanto dicho riesgo se encuentra objetiva y fundadamente acreditado; 2) En cuanto al hecho de que se habría cambiado el fundamento del juez ad quo a consecuencia de haberse emitido el Auto de Vista 29/2022 de 28 de marzo, porque supuestamente se adicionó un fundamento para sustentar el riesgo procesal que fue enervado, dicha afirmación no concuerda con la verdad material, ya que él informe psicológico cursante en el cuaderno procesal, establece que ante la noticia del embarazo de la víctima menor de edad, el imputado expresó su rechazo y negación al mismo tiempo que exigió se realice una prueba de ADN a la criatura a efectos de verificar la paternidad, lo cual le ocasionó una situación complicada y stress a la víctima porque aparte de tener que soportar el trauma del proceso, debía también lidiar con su condición de madre adolescente, aspecto desarrollado y tomado en cuenta por la autoridad ahora accionada, por lo tanto se evidencia la valoración, fundamentación de la autoridad judicial que el recurrente extraña en sus agravios; y, 3) Por otra parte, estableció que el análisis integral debe realizarse aplicando el principio de proporcionalidad, pero no solamente en beneficio del privado de libertad, sino se debe tomar en cuenta que la víctima es menor de edad, mujer y ahora madre, lo que configura un escenario complejo en el cual la ponderación de derechos debe emerger como herramienta para precautelar el interés superior de la menor, así también por su condición de víctima de un delito contra su libertad sexual, que ha coartado su avance normal como ser humano en el camino de su desarrollo sexual. Por todo ello, en conclusión no corresponde acoger los agravios invocados por la parte imputada, por carecer de mérito; por cuanto la resolución recurrida está fundamentada, no es evidente la errónea valoración que fue expuesto como agravio, así también no concurre la vulneración del derecho a la libertad porque el imputado fue sometido a una audiencia de medidas cautelares en la cual se tramitó conforme a las normas sustantivas y adjetivas que rigen a la materia, habiendo hecho uso de todos los recursos y medios de defensa que el marco legal le permite y beneficia.

Al respecto, es posible concluir que en el Auto de Vista analizado no se observa falta de fundamentación, motivación y valoración probatoria en cuanto a los indicados agravios; por el contrario, se advierte una debida fundamentación, motivación enmarcada dentro de los cánones de razonabilidad y coherencia; pues se evidencia que la autoridad demandada explicó claramente los motivos por los que considera la subsistencia del riesgo procesal; por lo que, no se advierte vulneración de derecho alguno; puesto que, la Vocal demandada, no solo fundamentó de manera suficiente las razones de la decisión asumida, sino lo hizo con apego a lo establecido al respecto en la normativa y a la jurisprudencia; por cuanto: a) Con relación al riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, referido al peligro efectivo para la víctima; mantuvo latente el riesgo de fuga previsto por el art. 234.7 del CPP, concluyendo que, el imputado presentó elementos probatorios como el acta de compromiso de asistencia familiar, los recibos de depósitos por asistencia familiar, el informe evacuado por la responsable del SLIM-DNAS del Municipio de San Pablo de Lipez; para enervar el indicado riesgo procesal, elementos que acreditan el cumplimiento de las obligaciones de asistencia familiar de parte del imputado a favor del menor de edad NN, pero no enerva el riesgo procesal de peligro argumentado bajo la óptica de la conducta exteriorizada del imputado hacia la víctima para solicitar la prueba de paternidad respecto al menor; siendo que, la Resolución primigenia fundó la concurrencia del mencionado riesgo procesal, considerando la situación de vulnerabilidad de la víctima frente al agresor, ya que se estableció que la víctima fue persuadida por el agresor para entablar una relación de pareja y luego mantener relaciones sexuales en dos ocasiones habiendo sido llevada al domicilio del imputado bajo engaños y argucias, lugar donde fue agredida sexualmente y a consecuencia de ello resultó embarazada, posteriormente cuando le comunico la noticia al imputado éste arguyó que no era su hijo y que pediría una prueba de ADN generando esa conducta exteriorizada de amenaza hacia la victima que ya debía soportar la maternidad en su adolescencia y también el haber sido agredida sexualmente; por lo que el fundamento utilizado por la Vocal demandada respecto de dicho riesgo procesal, no resulta arbitrario o irracional, por cuanto evidentemente, dicho riesgo procesal, se fundó en la situación de vulnerabilidad de la víctima tal como faculta el entendimiento jurisprudencial glosado en el Fundamental Jurídico III.5 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que señala que: “En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 [numeral 7] del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante” (las negrillas son añadidas); por lo que, al concurrir el riesgo efectivo para la víctima y al existir una desventaja entre el autor y la víctima, no siendo el mismo enervado por el ahora accionante, la autoridad judicial hoy demandada en el marco de la debida diligencia, juzgó con perspectiva de género; de igual manera lo establecido en el Fundamento Jurídico III.6 del presente fallo constitucional, impone el deber inexcusable de proteger a las víctimas que tengan al condición de niñas y adolescentes en los procesos penales, aplicando un enfoque interseccional, logrando que los elementos que sean de conocimiento de los juzgadores que se adeucuen a dichos postulados tengan el tratamiento acorde a lo estipulado, todo en cumplimiento además de lo estipulado por el art. 15 de la Ley Fundamental, es decir, priorizando la protección reforzada de la víctima de violencia sexual frente al sindicado (Fundamento Jurídico III.4) ponderación.

La Autoridad demandada fundamentó debidamente por qué no correspondía efectuar una valoración de los nuevos elementos probatorios presentados recién en alzada por el recurrente y que no fueron motivo de análisis por parte del ad quo a fin de enervar el riesgo procesal previsto en el art. 234.7 del CPP, pues procesalmente no correspondía su consideración al no haber sido motivo de pronunciamiento en la solicitud de cesación, tal razonamiento está contenido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, porque de estimarse dicha pretensión, los demás sujetos procesales se encontrarían en desventaja, lo cual a todas luces es un quebrantamiento a la igualdad procesal, así como una restricción al principio procesal de contradicción que conjuncionados dan como resultado una arista de la seguridad jurídica que debe imperar a la luz del debido proceso en toda causa judicial.

Así también la ahora demandada, si bien declaró parcialmente procedente el recurso de apelación porque al ver que la asistencia familiar comprometida a favor del menor NN ya había generado dicho beneficio para éste último y dicha prueba fue sometida al criterio del ad quo. Lo que no generó convicción en la juzgadora para levantar el riesgo efectivo para la víctima fue la persistente solicitud del imputado para procederse la prueba de ADN, además de que la prueba fue presentada en la audiencia de resolución de la apelación incidental estaba destinada a controvertir una situación ya debatida en la audiencia de consideración de solicitud de cesación de detención preventiva, lo que imposibilita que en etapa impugnatoria que constituye simplemente de revisión (Fundamento Jurídico III.2) se proceda a insertar elementos probatorios que no fueron de conocimiento del juez ad quo o que no se debatieron en la instancia de la cual deviene el recurso de apelación, más aun que la autoridad demandada tuvo a bien instrumentalizar la verdad material para validar los recibos de depósito por asistencia familiar y así enervar el riesgo procesal sustentado en el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, quedando de esta manera subsistente el riesgo procesal de peligro efectivo para la víctima.

En ese contexto, se concluye que el Auto de Vista 40/2022, ahora cuestionado de lesivo al debido proceso, expone de manera suficientemente clara y precisa los razonamientos intelectivos de hecho y de derecho, para declarar parcialmente procedente la apelación planteada por el hoy impetrante de tutela, manteniendo la detención preventiva, delimitando de forma puntual la aplicación normativa inherente al régimen de medidas cautelares, específicamente la atinente al riesgo procesal establecido en el art. 234.7 del CPP, denotando la subsistencia del mismo y por ende la inexistente de lesión al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y valoración probatoria denunciada en la presente acción de libertad; por cuanto se evidencia que la señalada autoridad jurisdiccional, efectuó una labor intelectiva precedentemente descrita, que no solo encuentra sustento en las citadas normas, lo que hace a la fundamentación del fallo, sino también a la motivación de la decisión asumida que se halla reforzada en la obligatoriedad de asumir criterios jurisdiccionales o juzgar bajo la perspectiva de género, que no solo está prevista por la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia sino también por el art. 15.III de la CPE, que prevé: “El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional, así como toda acción u omisión que tenga por objeto degradar la condición humana, causar muerte, dolor y sufrimiento físico, sexual o psicológico, tanto en el ámbito público como privado”; perspectiva de género y enfoque interseccional que debe asumirse en el juzgamiento de causas donde se encuentran involucradas mujeres; más aún, si las mismas son víctimas de violencia en cualquiera de sus tipos, respondiendo a la obligatoriedad contenida en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, tendientes a adoptar medidas positivas para materializar el derecho a la igualdad material y sustantiva de las mujeres como sector vulnerable, eliminando cualquier discriminación directa y/o estructural, procurando garantizar el acceso a la justicia; por lo que, la autoridad judicial demandada explicó en términos claros y precisos sustentados en derecho, la concurrencia de los riesgos procesales de peligro efectivo para la víctima y el peligro de obstaculización; motivo por el cual, se consideró la permanencia de la detención preventiva del ahora accionante, cumpliendo de esta manera con la previsión del art. 398 del CPP y conforme a la normativa nacional y convencional detallada en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, puesto que no se advierte que la autoridad demandada habría vulnerado los derechos alegados con su actuar, lo cual incumple lo establecido en el razonamiento jurisprudencial antes referido.

En ese contexto fáctico y normativo, se evidencia que la decisión de mantener la detención preventiva, obedece a una motivación y fundamentación coherente con las normas y jurisprudencia aplicables al caso concreto, sin advertirse incongruencias y tampoco ilegalidad en el desarrollo de la labor inherente al Vocal demandado, observándose un hilo conductor comprensible entre los diferentes motivos que rodean a la situación fáctica –razones de hecho– vinculada a la valoración de la prueba en función a los elementos fácticos del caso y su subsunción a la normativa aplicable acorde al procedimiento penal, sin apartarse de los marcos de razonabilidad y equidad, cumpliendo lo dispuesto por el art. 124 del CPP, conforme se tiene ampliamente explicado precedentemente, y concordante ello con los entendimientos jurisprudenciales glosados en los Fundamentos Jurídicos III. 5 y III.6, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; correspondiendo a tal efecto, denegar la tutela impetrada.

Por consiguiente, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 04/2022 de 11 de mayo, cursante de fs. 62 a 66, pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Segundo del departamento de Potosí; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

[1]     Según la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), Bolivia tenía el 2018, la tasa más alta de feminicidio en Sudamérica, con 2,3 muertes por cada 100 mil mujeres. Boletín Vida libre de violencia.

[2]    “Protocolo de Juzgamiento con Perspectiva de Género Interseccional para la Jurisdicción Constitucional”, 2021, pág. 49, Tribunal Constitucional Plurinacional.