SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1088/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 3 de abril de 2023, cursante de fs. 27 a 41, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la Fiscalía Departamental de Tarija desde el 2013, como Asistente Fiscal I, posteriormente, en la gestión 2015 fue promovida a Fiscal de Materia III, con funciones en la ciudad de Villa Montes del mismo departamento; el 2017 fue reasignada a la Fiscalía Departamental de Tarija a la Unidad de Patrimoniales en la Estación Policial Integral (EPI) de Los Chapacos; el 2019 fue rotada a la Unidad de Reacción Inmediata en la oficina central de la referida institución fiscal. Sin embargo, un mes después fue reasignada nuevamente a la Unidad de Patrimoniales en la EPI de Los Chapacos de la mencionada Fiscalía Departamental; en "mayo" de 2019, fue rotada a la localidad de Entre Ríos del referido departamento; empero, dejando sin efecto esa designación, le reasignaron a la ciudad de Yacuiba del citado departamento al despacho de Violencia Familiar o Doméstica, después de dos meses le rotaron a la Unidad de Patrimoniales de la misma ciudad, pero tres meses después, hicieron que retorne a la ciudad de Tarija en la Unidad de Delitos contra Personas y Homicidios, en la que permaneció una semana, luego fue reasignada al municipio de Padcaya, para atender las Fiscalías del Valle de Concepción y Padcaya, en la que no cumplió ni un mes y nuevamente le reasignaron a la ciudad de Tarija a la Unidad de Género y Violencia Sexual.

Señala que pasada la pandemia del Coronavirus (COVID-19) en agosto de 2021, nuevamente fue reasignada a la Unidad de Litigación, en el mismo mes le reasignaron a la Unidad de Investigaciones en Delitos de Género, donde permaneció hasta el 27 de septiembre de 2022, en la que solicitó e hizo uso de tres días de vacación.

Las rotaciones recurrentes, fueron dispuestas por la autoridad hoy accionada teniendo conocimiento que tenía a su cargo una menor de “dos” años de edad, una hija de “catorce” años de edad y padres adultos mayores -uno de ellos requiere diálisis dos veces por semana-, por lo que, la única finalidad de dichas rotaciones fue para que renuncie al cargo; empero, no lograron ese objetivo.

Durante sus tres días de vacación, concretamente el 28 de septiembre de 2022, concurrió a la Escuela de Jueces del Estado (EJE) en la ciudad de Sucre para firmar el contrato -entidad académica a la que postuló y aprobó el 2020 y, al día siguiente asistió a la inauguración del Tercer Curso de Formación Judicial Ordinaria y Primera en Agroambiental en instalaciones del Tribunal Supremo de Justicia y cuya primera clase inductiva se realizó el 30 de noviembre de 2022.

A su retorno a su fuente laboral, el 3 de octubre de 2022, fue notificada con dos memorandos: Uno emitido por el Fiscal General ahora accionado con el CITE FGE/JLP/AG 103/2022 de 30 de septiembre, en el que se agradeció sus servicios -sin indicar motivo y la orden de hacer uso de sus vacaciones acumuladas; otro emitido por la Fiscal Departamental de Tarija que ordenó la entrega del despacho en el día; similar situación ocurrió con otros Fiscales de Materia que también ingresaron a la EJE.

Finaliza indicando que, no se mencionó el motivo de su desvinculación laboral, más que la facultad prevista por el art. 30.30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), convirtiéndose en un retiro arbitrario; puesto que no se sustenta en ninguna causal prevista por la citada Ley para que pueda asumir su defensa, ni se le instauró un proceso administrativo conforme a dicha Ley; además, se puede advertir que fue por el ingreso a la EJE, hecho coincidente con los otros cuatro Fiscales de Materia, como si su capacitación y crecimiento profesional fueran incompatibles con el cumplimiento de sus funciones o peor aún, perniciosas, afectándola como persona y a la población litigante que requiere los servicios del Ministerio Público, entidad que no cubrió las acefalías de Fiscales de Materia. Asimismo, hace notar que no existió convocatoria pública para institucionalizar el cargo que se encontraba cumpliendo; por lo que ese hecho constituye un despido injustificado, arbitrario, sin sustento legal; puesto que se tienen establecidas las causales de destitución del cargo en el Ministerio Público.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la defensa, al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, a la seguridad social, a la salud, a la educación, a la prohibición de discriminación; citando al efecto los arts. 18.1, 45.I у III, 46.1.1 y 115.II de la CPE; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y 25.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y en consecuencia, se deje sin efecto el Memorando con CITE FGE/JLP/AG 103/2022 de 30 de septiembre, emitido por el Fiscal General ahora accionado y el Memorando "FDT/ESGS 312/2022" emitido por la Fiscal Departamental de Tarija.

En audiencia solicitó se le restituya sus derechos disponiendo su reincorporación laboral, como también la cancelación de sus sueldos devengados y aguinaldos del cual fue privado en ese tiempo que se encuentra fuera del Ministerio Público.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 12 de abril de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 115 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, manifestó que: a) El art. 51 de la LOMP, refiere sobre las objeciones de instrucciones; empero, las instrucciones tienen por objeto establecer criterios para la aplicación de las leyes y establecer la unidad de acción del Ministerio Público, del Fiscal General o Fiscales Departamentales impartidas a los Fiscales de Materia a su cargo; por lo que no son equiparables a un memorando de agradecimiento de funciones a las que pueden aplicarse las objeciones; b) El Fiscal General del Estado es la máxima autoridad jerárquica y el que asume la última decisión sin que exista otra instancia; por lo que mal puede exigirse la impugnación para que sea revocado el memorando de desvinculación, pues no existe otra autoridad jerárquica que pueda pronunciarse, ese extremo no existe en la Ley Orgánica del Ministerio Público y tampoco puede asimilarse esa situación a la Ley General del Trabajo; c) La jurisprudencia constitucional establece que ante un despido intempestivo o repentino, que afecta el derecho al trabajo, no solo impacta a la persona individual, sino al grupo familiar; puesto que tiene una hija de “cinco” años de edad, otra de “dieciocho” años de edad, y también tiene a su padre con ochenta y cinco años de edad, quienes se encuentran a su cargo, y eran beneficiarios del seguro de salud, por lo que con su desvinculación laboral se pone en riesgo el sustento de su círculo familiar; y, d) Se admite la existencia de funcionarios provisorios en el Ministerio Público, así a la fecha de su desvinculación laboral no existía la conclusión de algún proceso de institucionalización, no se tenía egresados de la Escuela de Fiscales del Estado para cubrir su cargo de Fiscal de Materia con el Ítem 348, por propio reconocimiento en el informe presentado en la acción tutelar; por lo que solicita se le restituya sus derechos disponiendo su reincorporación laboral, como también la cancelación de sus sueldos devengados y aguinaldos del cual fue privado en ese tiempo que se encuentra fuera del Ministerio Público.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado, a través de sus representantes legales, mediante informe escrito, cursante de fs. 107 a 109 vta., señalaron que: 1) En la presente acción de amparo constitucional el principio de subsidiariedad no fue observado por la accionante; puesto que previamente no solicitó la revocatoria del Memorando con CITE FGE/JLP/AG 103/2022; por el que se le agradecen sus servicios en el cargo de Fiscal de Materia III, que ejercía de manera provisional, si bien la Ley Orgánica del Ministerio Público no prevé expresamente la impugnación u objeción a memorandos de agradecimiento de servicios; empero, debió pedir la revisión de esa determinación en sede administrativa, para que en caso de considerar atendibles los extremos planteados" bien pudo la autoridad hoy demandada revisar su determinación, como ha ocurrido en varios casos..." (sic), tampoco acudió a la Jefatura Departamental del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social denunciando el despido ilegal en observancia a la jurisprudencia constitucional que cita; 2) Como señala la accionante, las designaciones de Asistente Legal I y de Fiscal de Materia III, fueron de manera provisional, en el marco de las atribuciones conferidas en los arts. 27, 30 y Disposición Transitoria Segunda de la LOMP, en tanto no se designen Fiscales Superiores o Fiscales de Materia, ni personal de apoyo, el Fiscal General del Estado podrá designarlos interinamente en los cargos vacantes; por lo que la accionante fue designada Fiscal de Materia de manera provisoria; 3) Al ser designada la accionante de forma provisional o interina por decisión discrecional de la autoridad jerárquica superior, así como su remoción a Fiscal de Materia III, cargo que en esencia es un cargo de carrera, el agradecimiento de servicios no es un acto ilegal que vulnere derechos fundamentales alegados; puesto que fue una designación provisoria, de libre designación, también de libre remoción, con la facultad prevista por el art. 30.30 de la LOMP, sin que para ello requiera referir causal alguna, tampoco fundamentación, motivación o explicación, o tenga que ser sometida previamente a un proceso, así lo estableció de manera reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que la exigencia de la accionante que su desvinculación tenga que estar sustentada en alguna causal y fundamentada para que pueda ejercer el derecho a la defensa no es evidente; 4) La citada Ley establece un catálogo de faltas disciplinarias muy graves de los que derivan la sanción de destitución -arts. 121, 122-, en los que podrían incurrir los Fiscales de Materia tanto de carrera como provisorios "...situación que no aconteció en el caso de la accionante, pues nunca se le endilgo de haber incurrido en alguna de las faltas disciplinarias señaladas..." (sic); 5) En cumplimiento a la Disposición Transitoria Segunda de la LOMP, y en la cual precisamente se sustentó el agradecimiento de servicios de la accionante, se procedió a la designación de fiscales de materia incorporados a la carrera fiscal o institucionalizados en el marco del Capítulo Primero del Título Quinto de la referida Ley, que regula el régimen de la carrera fiscal, definido en su art. 91.I como el sistema que establece el ingreso, la designación, permanencia y destitución de las y los fiscales de materia, con base a reconocimiento de méritos y aprobación progresiva de conocimientos y formación jurídica, de acuerdo a Reglamento, el cual fue aprobado por Resolución FGE/JLP/DAJ 017/2020 de 8 de enero, con base al cual "...a la fecha se emitieron ya, cuatro Convocatorias Públicas Externas para el ingreso a la Carrera Fiscal, la primera por Resolución FGE/JLP/DAJ Nº 044/2020, de 4 de febrero, para 60 plazas, siendo posesionados los Fiscales de Materia institucionalizados el 1 de octubre de 2021, de acuerdo a la Resolución FGE/JLP/DAJ N° 122/2021; la segunda mediante Resolución FGE/JLP/DAJ N° 128/2021, de 7 de octubre, para 65 plazas, posesionados los Fiscales por Resolución FGE/JLP/DAJ N№ 097/2022, de 22 de septiembre; la tercera mediante Resolución FGE/JLP/DAJ N° 082/2022, de 5 de agosto, que actualmente se encuentran en su fase final de desarrollo e inclusive una cuarta convocatoria, por Resolución FGE/JLP/DAJ 026/2023 de 31 de marzo..." (sic); por lo que existen los procesos de institucionalización que se desarrollan en sus diferentes fases, sin que la accionante se haya presentado a ninguna de ellas, sino, por una decisión personal "...habría postulado a la Escuela de Jueces, lo cual en todo caso corresponde a una decisión personal de la indicada y que no tendría que merecer reproche alguno..." (sic), debido a lo cual resulta absurdo vincular el agradecimiento de servicios con su decisión de ingresar a la EJE; 6) Consiguientemente no se vulneró el derecho al debido proceso de la accionante; puesto que su desvinculación laboral no se debió a la comisión de alguna falta disciplinaria y/o contravención, tampoco se lesionó el derecho al trabajo, ya que la decisión de agradecimiento de servicios emanó de una autoridad legítima, en uso de sus facultades previstas en la Ley Orgánica del Ministerio Público, por tratarse de una funcionaria pública provisoria no comprendida en la carrera fiscal; por lo que tampoco se vulneró el derecho a la estabilidad laboral; y, 7) Por el solo hecho de tener bajo su dependencia a una persona adulta mayor y sus dos hijas, no puede ser considerada parte de grupos vulnerables, condición que corresponde a personas con discapacidad, mujeres embarazadas, trabajadores progenitores hasta el año de nacimiento de su hijo, menores de edad, personas con cáncer y otras determinadas por ley o definidas por la jurisprudencia. Por los fundamentos expuestos solicita que se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

Elizabeth Sandra Gutiérrez Salazar, Fiscal Departamental de Tarija, no asistió a la audiencia de consideración de la acción de amparo constitucional, ni remitió memorial alguno, pese a su notificación cursante a fs. 43 vta.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 15/2023 de 12 de abril, cursante de fs. 116 a 121, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) La accionante tiene una relación de dependencia con el Ministerio Público en su calidad de funcionaria provisoria y no de carrera fiscal, en esa calidad fue promovida en el cargo de Fiscal de Materia, cargo que venía desempeñando hasta que le agradeció sus servicios, sin que contra ese acto se presentara reclamo a través de los mecanismo legales a su alcance; ii) Si bien existe una clasificación de funcionarios públicos, la accionante tiene mecanismos en el ámbito administrativo, como el recurso de revocatoria para cuestionar el Memorando con CITE FGE/JLP/AG 103/2022, vulneratorio de los derechos al debido proceso, a la defensa, al trabajo y demás derechos conexos; sin embargo, no planteó recurso alguno contra dicha decisión; iii) El art. 30.8 de la LOMP, establece entre las atribuciones del Fiscal General del Estado, la facultad de ratificar, modificar o revocar las instrucciones impartidas, cuando estas sean objetadas; asimismo, el "art. 11", establece la facultad de ratificar o revocar las decisiones de desplazamiento en el ámbito territorial nacional o departamental, emitidas por los Fiscales Departamentales "...en todo caso remover, desprender, suspender o destituir al personal administrativo del Ministerio Público, también de manera enfática establece que estos actos pueden ser ratificados, modificados, o revocados, cuando estos sean objetados..." (sic) y el mecanismo idóneo es el recurso de revocatoria ante la autoridad que asumió la decisión administrativa; y, iv) Al no utilizar ese mecanismo legal y acudir directamente a la jurisdicción constitucional, la accionante incumplió el principio de subsidiariedad, haciendo improcedente la acción de defensa, debiendo advertirse al respecto que la precitada no se encuentra en ninguno de los casos de grupos vulnerables para aplicar la excepción al principio de subsidiariedad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.