SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1088/2023-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la defensa, al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, a la seguridad social, a la salud, a la educación, a la prohibición de discriminación; puesto que, el Fiscal General ahora accionado la desvinculó laboralmente mediante Memorando de agradecimiento de servicios con CITE FGE/JLP/AG 103/2022, sin indicar ninguna causa legal prevista en el art. 24 de la LOMP, que la justifique, ni mediante un proceso administrativo, constituyéndose por ello en una desvinculación arbitraria, y motivada por su ingreso a la EJE, ya que la acefalía que deja no fue cubierta por una designación institucionalizada; afectando no solamente a su entorno familiar, por ser madre de familia y encontrarse a su cargo su padre, quien es una persona adulta mayor, sino también a sus aspiraciones de formación y crecimiento profesional.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0724/2021-S3 de 6 de octubre, recogiendo el desarrollo efectuado en la SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, que a su vez asume los entendimientos de la SCP 0049/2019- S1 de 3 de abril, estableció que: [«El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos: a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7. II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016- S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: ‘en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto’.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…’”».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: «Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo»] (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante alega que, el Fiscal General del Estado -ahora accionado- la desvinculó laboralmente mediante Memorando de agradecimiento de servicios con CITE FGE/JLP/AG 103/2022 de 30 de septiembre, sin indicar ninguna causa legal prevista en el art. 24 de la LOMP, que la justifique, ni mediante un proceso administrativo, constituyéndose por ello en una desvinculación arbitraria, y motivada por su ingreso a la EJE, ya que la acefalía que deja no fue cubierta por una designación institucionalizada; afectando no solamente a su entorno familiar, por ser madre de familia y encontrarse a su cargo su padre, quien es una persona adulta mayor, sino también a sus aspiraciones de formación y crecimiento profesional.

A partir del objeto procesal que motivó la interposición de esta acción de defensa, corresponde contextualizar la situación fáctica, para en función a ello emitir el pronunciamiento que corresponda. Así, de la revisión de antecedentes que cursan en obrados se evidencia que a través de Memorando con CITE FGE/RJGP 124/2015 de 23 de febrero, la accionante fue designada de manera provisional en el cargo de Fiscal de Materia III, con cargo al ítem 315, dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija, emitido por Ramiro José Guerrero Peñaranda, entonces Fiscal General del Estado (Conclusión II.1); desempeñando funciones en el Ministerio Público desde entonces, hasta la emisión del Memorando de agradecimiento de servicios con CITE FGE/JLP/AG 103/2022, -estando la accionante en las funciones de Fiscal de Materia III-, emitido por el Fiscal General -hoy accionado-, en el marco de las atribuciones conferidas por los arts. 27 y 30.30 de la LOMP, disponiendo que haga uso de sus vacaciones de acuerdo a la certificación emitida por la Jefatura Administrativa Financiera de la Fiscalía Departamental de Tarija (Conclusión II.2.).

Determinados de esa manera los antecedentes en el presente caso, se evidencia que la problemática planteada se refiere al presunto retiro injustificado que habría sufrido la ahora peticionante de tutela de su fuente laboral en el cargo de Fiscal de Materia III, dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija, denunciando que la autoridad accionada, al emitir el Memorando de agradecimiento de servicios con CITE FGE/JLP/AG 103/2022, no motivó de manera legal esa decisión en una causal prevista por el art. 24 de la LOMP, ni se le instauró un proceso administrativo en el marco de la referida Ley; lo cual refiere transgrede sus derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, a la defensa, al trabajo, a la estabilidad laboral, al salario justo, a la seguridad social, a la salud, a la educación, a la prohibición de discriminación, por cuanto también señala se habría afectado a su entorno familiar al encontrarse a su cargo sus dos hijas y su padre quien es una persona adulta mayor, así como a sus aspiraciones de formación y crecimiento profesional. Siendo su petitorio expreso en esta acción de defensa, dejar sin efecto el Memorándum precitado, emitido por la MAE del Ministerio Público y el Memorando "FDT/ESGS 312/2022" emitido por la Fiscal Departamental de Tarija -que ordenó la entrega de su despacho en el día-, así como se disponga su reincorporación laboral, y la cancelación de sus sueldos devengados y aguinaldos de los cuales habría sido privada durante el tiempo que se encuentra fuera del Ministerio Público.

Al respecto, el Fiscal General del Estado ahora accionado, con relación al presunto retiro injustificado de la ahora accionante informó que, las designaciones de Asistente Legal I y de Fiscal de Materia III, fueron de manera interina y provisional, en el marco de las atribuciones conferidas en los arts. 27, 30 y la Disposición Transitoria Segunda de la LOMP, en tanto no se designen fiscales de materia, pues dicho cargo en esencia es de carrera administrativa; por lo que, al ser de “libre designación” también es de libre remoción con la facultad prevista por el art. 30.30 de la citada Ley, sin que para ello requiera referir causal alguna, o tenga que ser sometida previamente a un proceso.

Asimismo, la autoridad accionada refirió que, no es evidente lo afirmado por la impetrante de tutela en cuanto a que no existiría convocatoria pública para institucionalizar los cargos de fiscales, puesto que en cumplimiento a la Disposición Transitoria Segunda de la LOMP, en la cual se sustentó el agradecimiento de servicios de la prenombrada, se procedió a la designación de fiscales de materia incorporados a la carrera fiscal o institucionalizados en el marco de la normativa que regula el régimen de la carrera fiscal, con base a reconocimiento de méritos y aprobación progresiva de conocimientos y formación jurídica, de acuerdo a Reglamento, el cual fue aprobado por Resolución FGE/JLP/DAJ 017/2020 de 8 de enero, con base al cual "...a la fecha se emitieron ya, cuatro Convocatorias Públicas Externas para el ingreso a la Carrera Fiscal, la primera por Resolución FGE/JLP/DAJ Nº 044/2020, de 4 de febrero, para 60 plazas, siendo posesionados los Fiscales de Materia institucionalizados el 1 de octubre de 2021, de acuerdo a la Resolución FGE/JLP/DAJ N° 122/2021; la segunda mediante Resolución FGE/JLP/DAJ N° 128/2021, de 7 de octubre, para 65 plazas, posesionados los Fiscales por Resolución FGE/JLP/DAJ N№ 097/2022, de 22 de septiembre; la tercera mediante Resolución FGE/JLP/DAJ N° 082/2022, de 5 de agosto, que actualmente se encuentran en su fase final de desarrollo e inclusive una cuarta convocatoria, por Resolución FGE/JLP/DAJ 026/2023 de 31 de marzo..." (sic); por lo que existirían procesos de institucionalización desarrollándose en sus diferentes fases, sin que la accionante se haya presentado a ninguna de ellas, sino, por una decisión personal "...habría postulado a la Escuela de Jueces, lo cual en todo caso corresponde a una decisión personal de la indicada y que no tendría que merecer reproche alguno..." (sic), añadiendo que por el solo hecho de tener bajo su dependencia a una persona adulta mayor y sus dos hijas, no puede ser considerada parte de grupos vulnerables, condición que corresponde a personas con discapacidad, mujeres embarazadas, trabajadores progenitores hasta el año de nacimiento de su hijo, menores de edad, personas con cáncer y otras determinadas por ley o definidas por la jurisprudencia.

Bajo dichos antecedentes, y ya en análisis de la situación fáctica, se tiene que conforme el Memorando con CITE FGE/RJGP 124/2015, es posible advertir que la impetrante de tutela ejercía un cargo interino de carácter provisional, es decir que accedió al cargo que desempeñaba como Fiscal de Materia III, dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija, mediante una designación directa realizada por el entonces Fiscal General del Estado, Memorando en el que de forma expresa se señaló: “…designa a usted de manera provisional como Fiscal de Materia III…” (sic); es decir, que la condición laboral de funcionaria provisoria, fue de conocimiento de la ahora impetrante de tutela desde un inicio, porque así se le estableció expresamente a momento de su designación, y porque su ingreso a dicha entidad pública no fue el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedeció a una invitación personal de parte de la MAE de dicha instancia fiscal; consiguientemente, su desvinculación laboral, se hallaba enmarcada en la normativa legal vigente, exclusivamente en la facultad del Fiscal General hoy accionado de revocar nombramientos de Fiscales -art. 30.30 de la LOMP- como lo reconoce expresamente dicha autoridad en el informe prestado en esta acción de amparo constitucional.

En consecuencia, resulta aplicable al caso el contenido jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, por el cual quedó establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por lo que no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción, por cuanto dicha facultad solo asiste a los funcionarios de carrera según determinan los arts. 7.II, inc. a) y 41 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; por consiguiente, tampoco resulta necesario que sean sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, por lo mismo a dichos funcionarios o servidores públicos provisorios, eventuales o de libre nombramiento simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta, por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno.

Consecuentemente, en función a la condición de funcionaria pública provisoria y no de carrera, que ostentaba la ahora accionante, se establece que la misma se encuentra en la excepción de la aplicación del derecho a estabilidad laboral, por lo que el disponer la autoridad ahora accionada el agradecimiento de servicios de la precitada mediante Memorando con CITE FGE/JLP/AG 103/2022, no se constituye una medida discrecional o arbitraria, sino que se adecúa a sus específicas facultades conferidas por el art. 226 de CPE, concordante con los arts. 27 y 30.30, y la Disposición Transitoria Segunda de la LOMP; por lo tanto, no se advierte la lesión a los derechos invocados por la impetrante de tutela, correspondiendo denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera correcta.