SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1090/2023-S3

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso, de no discriminación; así como los derechos a la vida y a la salud de su hermano -Marcelo Aníbal Fernández Melgar-; puesto que, el 18 de enero de 2023, presentó una nota al Director hoy accionado, haciéndole conocer su condición de tutor de su hermano que cuenta con un grado de discapacidad intelectual grave, y que fue demandado en un proceso de declaración judicial de interdicción del mismo, solicitando su inamovilidad laboral; sin embargo, el 19 de igual mes y año, fue despedido de manera intempestiva a través del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374 de 17 de ese mes y año, como represalia a su nota presentada un día anterior y con notoria discriminación hacia su persona y su hermano discapacitado; y a pesar de sus reclamos no fueron respondidos sus pedidos de inamovilidad laboral.

De la revisión de antecedentes se tiene que a través del Memorando 037113, el accionante fue designado como Profesional del Área de Coordinación Urbana del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, haciendo constar que ese nombramiento era “…mientras dure la Declaratoria en Comisión del Dr. Vargas…” (sic) y que sus haberes serían cancelados en el Ítem 77106 del presupuesto actual en vigencia; luego de ello, fue designado como Profesional del Área de Habilitación por Memorando 034581 de 24 de marzo de 2022; como Responsable de Habilitación a.i. del Área de Gestión de Calidad mediante Memorando 034573 de 19 de abril de ese año; en la misma fecha, como Responsable de Habilitación de Establecimientos de Salud a.i., del Área de Gestión de Calidad de acuerdo al Memorando 034590; como Responsable del Área de Habilitación de Establecimientos de Salud, por Memorando 036953 de 12 de mayo del citado año (fs. 58 a 63). Y como Responsable del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, mediante Memorando 035021 de 7 de octubre de igual año, manteniendo su ítem y nivel salarial (Conclusión II.1.).

El 19 de octubre de 2022, se extendió en favor de Marcelo Aníbal Fernández Melgar, el Carnet de Discapacidad 07-19860127MFM, que acredita que tiene una discapacidad intelectual grave (Conclusión II.2.); Carnet que formó parte de la documentación presentada junto a la demanda de declaración judicial de interdicción de Marcelo Aníbal Fernández Melgar, interpuesta por Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan ahora terceros interesados el 13 de enero de 2023, contra el accionante, con la finalidad de que se haga responsable de su hermano discapacitado, asuma su tutoría y cuidado para darle una mejor calidad de vida; puesto que por su avanzada edad, sus enfermedades y al ser de escasos recursos económicos no podían hacerse cargo del mismo; en ese sentido, la Jueza de la causa emitió el decreto de admisión 35/23, disponiendo el traslado al accionante para su contestación (Conclusión II.3.).

Por su parte, a solicitud del accionante (fs. 162), la Profesional 3 Trabajadora Social de DIPEDIS, emitió el Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022”, dirigido a la Directora de Área - DIPEDIS, por el cual se realizó el Informe Social de la situación actual de Marcelo Aníbal Fernández Melgar, señalando entre otros aspectos, que: i) El nombrado vive en la casa que le pertenece a Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan ahora terceros interesados, junto con su hermano -accionante-, la esposa de este último y el hijo de ambos; ii) El accionante con su trabajo en el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, lleva el sustento para su hogar y para cubrir los gastos de su hermano menor discapacitado; iii) Actualmente los referidos hoy terceros interesados, al ser personas de la tercera edad, le están dejando como tutor al accionante, por ser el hermano mayor y contar con posibilidades de cuidar a su hermano con discapacidad; iv) El accionante tiene toda la predisposición de cuidar de su hermano con discapacidad y cubrir económicamente su manutención con el trabajo que efectúa como funcionario púbico en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; v) Se constató el cariño y el compromiso del accionante de cuidar de su hermano discapacitado y darle las atenciones que requiere de acuerdo a sus posibilidades económicas; y, vi) Actualmente el accionante es quien se encuentra a cargo de su hermano Marcelo Aníbal Fernández Melgar que tiene una discapacidad y es dependiente del accionante (Conclusión II.4.).

Con base a los antecedentes citados precedentemente, mediante Nota de 18 de enero de 2023, el accionante hizo conocer al Director ahora accionado, que se formuló una demanda de declaración judicial de interdicción de su hermano Marcelo Aníbal Fernández Melgar, por parte de sus padres -ahora terceros interesados- en su contra, solicitando se declare la tutoría de su hermano discapacitado acreditado con su respectivo Carnet de Discapacidad; por lo que solicitó se instruya al respecto, la continuidad en su fuente de trabajo por inamovilidad laboral, al encontrarse al cuidado de una persona con discapacidad grave (Conclusión II.5.); sin embargo, el Director hoy accionado y la entonces Gerente de la Unidad de RR.HH. ambos del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, por Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, comunicaron al accionante que prescindían de sus servicios como Responsable del Programa de Discapacidad; siendo notificado con ese actuado el 19 de enero de 2023 (Conclusión II.6.).

Luego, dentro de la referida demanda judicial, la Jueza a cargo de la misma, por Auto Interlocutorio 74/23, designó de manera interina al accionante como tutor de Marcelo Aníbal Fernández Melgar (Conclusión II.7.). Y el 27 de enero de 2023, en conocimiento del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, el Colegio Médico de Santa Cruz envió una nota al Director ahora accionado solicitando respeto a la inamovilidad laboral del accionante como su colegiado y se deje sin efecto dicho Memorando, permitiendo que continúe desempeñando sus funciones en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz (fs. 20 a 21). Por su parte, el accionante envió una nota ese mismo día al indicado Director, reiterando su pedido de inamovilidad laboral y se dé respuesta a la Nota de 18 del citado mes y año; asimismo, le hizo conocer que el 24 el citado mes y año, fue designado interinamente como tutor de su hermano con discapacidad (fs. 22), y por memorial de 7 de febrero de 2023, reiteró se emita una respuesta positiva a su solicitud de inamovilidad laboral (fs. 24 a 25).

Una vez pronunciada la Sentencia 39/2023, que declaró probada la demanda de declaración judicial de interdicción, declarando interdicto a Marcelo Aníbal Fernández Melgar y nombrando al accionante como su tutor ad litem (Conclusión II.8.), por memorial presentado el 27 de ese mismo mes y año, puso en conocimiento del Director ahora accionado esa determinación judicial, solicitando se pronuncie sobre su pedido de inamovilidad laboral y sea restituyéndolo a su fuente laboral (fs. 26 y vta.), pedido que fue reiterado por memorial de 1 de marzo del año mencionado (fs. 31 a 33).

Asimismo, se tiene que por Nota de 25 de mayo de 2023, el accionante acudió a la Jefatura Departamental de Santa Cruz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación laboral; sin embargo, no se tiene antecedentes ni constancia alguna de que su pedido fue admitido, y por tratarse el presente caso de una situación que involucra a una persona con discapacidad, se ingresará al análisis de fondo de la problemática planteada.

Establecidos los antecedentes procesales, se advierte que a través de la acción de defensa, el accionante identifica como el acto vulneratorio de sus derechos y de su hermano con discapacidad Marcelo Aníbal Fernández Melgar, la desvinculación sufrida de su fuente laboral a través del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, emitido como represalia por las autoridades hoy accionadas, luego de solicitar su inamovilidad laboral por su condición de tutor de su hermano que cuenta con un grado de discapacidad intelectual grave, y que fue demandado en un proceso de declaración judicial de interdicción del mismo.

Con carácter previo, corresponde referirse al argumento expuesto por el Gerente hoy accionado, referido al principio de subsidiariedad, indicando que el accionante debía agotar la instancia administrativa formulando los recursos de revocatoria y jerárquico contra el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, para después acudir a la jurisdicción constitucional.

Al respecto, corresponde señalar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es posible abstraerse del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la vulneración de derechos de personas que forman parte de los grupos vulnerables que tienen una protección reforzada, como las personas con discapacidad o de aquellas que tienen a su cargo a las mismas; como ocurre en el presente caso, en el cual el accionante es tutor de su hermano que cuenta con una discapacidad intelectual grave según su Carnet de Discapacidad; a quienes les está permitido acudir de manera directa a la jurisdicción constitucional sin agotar los medios de impugnación o los mecanismos de defensa ordinarios; por consiguiente, corresponde a esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional ingresar a analizar la problemática planteada.

En cuanto al argumento expuesto por las representantes legales del Gobierno Autónomo Departamental ahora tercero interesado, relativo a la falta de legitimación pasiva del Director y del Gerente de la Unidad de RR.HH., ambos del SEDES; corresponde señalar que estos últimos fueron quienes suscribieron el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, que el accionante considera como el acto lesivo de sus derechos y de su hermano con discapacidad; en ese sentido, los mismos al asumir esa determinación que lo desvinculó de su fuente laboral, cuentan con la debida legitimación pasiva para constituirse en parte accionada dentro de la presente acción de defensa, y son además, dependiendo de las circunstancias, los encargados de reponer dichos derechos.

Así también, tomando en cuenta que el Director y el Gerente de la Unidad ahora accionados en sus informes presentados dentro de esta acción tutelar, clara y expresamente reconocieron que el accionante es un funcionario provisorio; en ese sentido, considerando lo expresado en el Fundamento Jurídico III.2. de este fallo constitucional sobre esa condición; corresponde señalar que por esa circunstancia ocupa un puesto dentro de la carrera administrativa, en el que su inamovilidad no representaría un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; por consiguiente, y de acuerdo a lo mencionado, al ser el accionante un funcionario provisorio como lo reconocieron los accionados y no uno de libre nombramiento; si bien no tiene estabilidad laboral por su forma de designación; sin embargo, conforme al razonamiento mencionado en el Fundamento Jurídico III.3. de esta Sentencia Constitucional Plurinacional le alcanzaría la garantía de inamovilidad laboral.

Ahora bien, a través de la presente acción tutelar, el accionante denuncia que fue desvinculado de su fuente de trabajo, como represalia por solicitar su inamovilidad laboral, manifestando para ello tener la condición de tutor de su hermano con discapacidad intelectual grave y haber sido demandado en un proceso judicial buscando su declaración de interdicción. Al respecto, las autoridades hoy accionadas argumentan que el 18 de enero de 2023, cuando el accionante solicitó su inamovilidad laboral; es decir, un día antes de ser desvinculado de su fuente laboral, aún no existía una determinación judicial que lo declaraba como tutor de su hermano discapacitado, sino que la demanda alegada únicamente contaba con decreto de admisión y no así con la designación de tutor interino, que recién fue dispuesta el 24 de igual mes y año; y posteriormente, el 8 de febrero del mismo año, se hizo conocer que existía una Sentencia que lo designaba como tutor; por lo que su accionar estuvo enmarcada en la ley.

Conforme lo referido, es necesario hacer notar que el 18 de enero de 2023, cuando el accionante solicitó su inamovilidad laboral, acompañó a su nota correspondiente, una fotocopia de la demanda de declaración judicial de interdicción de Marcelo Aníbal Fernández Melgar y su auto respectivo, interpuesta por Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan ahora terceros interesados en su contra, con la finalidad de que asuma su tutoría, cuidado y se haga responsable del mismo; así también, adjuntó el carnet de discapacidad de su hermano y el Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022” (fs. 82 y vta.), éste último solicitado por su persona (fs. 162).

El Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022”, como ya se tiene señalado, estableció que Marcelo Aníbal Fernández Melgar vive con el accionante y su familia, quien se encargaba de los gastos de su hermano discapacitado, producto del trabajo que desempeñaba en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y que sus padres, al ser personas de la tercera edad le dejaban -al accionante-, como tutor de su hermano, por contar éste con posibilidades para su cuidado; asimismo, se informó que el accionante tenía toda la predisposición de cuidar de su hermano con discapacidad y cubrir económicamente su manutención; además de brindarle cariño, demostrar el compromiso de su cuidado y otorgarle las atenciones requeridas, siendo él quien en la actualidad se encuentra a cargo de dicha persona con discapacidad.

Lo referido precedentemente, denota que el argumento expuesto por las autoridades ahora accionadas para justificar la emisión del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, manifestando que hasta antes de disponerse el retiro del accionante del ejercicio de sus funciones, no existía aún una determinación judicial que lo declaraba como tutor de su hermano discapacitado, deviene en infundado y arbitrario en el presente caso; puesto que un día antes de despedir al accionante, ya les constaba y sabían que sus padres accedieron a dejarlo como tutor de su hermano con discapacidad; así también, al solicitar dicho accionante de manera personal y voluntariamente la elaboración del Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022”, y encontrándose a cargo del mismo en la actualidad demostrando su predisposición para cuidarlo, cubrir su manutención y brindarle cariño; además de manifestar el compromiso de su cuidado y darle las atenciones pertinentes por su condición; la designación judicial de tutor de su hermano, extrañada por las autoridades ahora accionadas, era previsible e innegable; situación que no fue considerada ni tomada en cuenta por los nombrados al momento de emitir de manera apresurada el acto administrativo que lo desvinculó de su fuente laboral con los perjuicios consiguientes, como la vulneración de su derecho al trabajo, con la afectación directa de los derechos de su hermano con discapacidad.

Más aún si las autoridades hoy accionadas tomaron conocimiento de que el accionante al contestar la demanda de declaración judicial de interdicción de su hermano, contestó afirmativamente la misma, pidiendo que se lo designe como su tutor, haciendo conocer que él se hacía cargo de su hermano por contar con las condiciones al ser médico especialista en salud y podía otorgarle una mejor atención, cuidados y medicación, y darle una mejor calidad de vida (fs. 27 vta.); además de hacer conocer que fue designado como tutor interino (fs. 22 a 23 ) y luego como tutor ad litem por Sentencia 39/2023 (fs. 26 a 30); aspectos que se trasuntan en verdad material que esta jurisdicción constitucional no puede desconocer ni pasar por alto; quedando plenamente establecido por lo precedentemente señalado, que el accionante es tutor legal de su hermano Marcelo Aníbal Fernández Melgar, con discapacidad intelectual grave, según su Carnet de Discapacidad 07-19860127 MFM y los informes médicos elaborados dentro de la referida demanda de declaración judicial de interdicción.

En ese sentido, en cuanto a la inamovilidad laboral de los trabajadores que tienen bajo su dependencia a una persona con discapacidad, la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3. del presente fallo constitucional, determinó la ampliación de la protección estatal de las personas con discapacidad a aquellos trabajadores que tengan bajo su dependencia, cuidado y protección a una persona que cuente con una discapacidad, reconociendo su inamovilidad laboral conforme lo establecido por el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y Ayuda para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, al señalar que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas nos corresponden).

Bajo ese contexto jurisprudencial y normativo, se tiene garantizada la inamovilidad laboral de los trabajadores que se encuentran a cargo de una persona con discapacidad, que siendo mayor de edad padezca de una discapacidad grave, como ocurre en el presente caso, en el cual el accionante tiene bajo su dependencia a su hermano mayor de edad, que cuenta con una discapacidad intelectual grave, acreditada documentalmente con su respectivo Carnet de Discapacidad; sin embargo, corresponde referir que esa protección estatal no resulta absoluta; puesto que se mantendrá mientras cumpla con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen legalmente su desvinculación laboral.

Por todo lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada al evidenciarse la vulneración de los derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral del accionante, así como los derechos a la vida y a la salud de su hermano con discapacidad, que se vieron directamente afectados por la arbitraria decisión asumida por las autoridades ahora accionadas, de despedirlo de su fuente laboral del cual emergen los respectivos recursos económicos para solventar sus gastos de manutención, para su alimentación, medicación, entre otros gastos; en ese sentido, se debe dejar sin efecto el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, emitido por las referidas autoridades, quienes deben reincorporar al accionante a su fuente laboral como Responsable del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; así como el pago de sus sueldos devengados desde el 19 de enero de 2023 hasta el momento de su reincorporación efectiva, al demostrarse que su desvinculación laboral no se produjo por el incumplimiento de la normativa vigente, ni se encontraba sustentado en alguna causal que justifique esa medida, previa verificación y comprobación mediante un debido proceso.

En cuanto a la reincorporación laboral dispuesta, amerita señalar que no existe documentación ni constancia alguna que corrobore las afirmaciones expuestas por las autoridades hoy accionadas, de que el ítem bajo el cual fue designado el accionante le correspondía a un funcionario de carrera que ingresó conforme al Estatuto del Médico Empleado, mediante un concurso de méritos y examen de competencia y que se encontraría declarado en comisión; en ese sentido, la reincorporación laboral ordenada debe ser al último cargo que ocupaba en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, al encontrarse garantizada su inamovilidad laboral por ser un trabajador a cargo de una persona mayor de edad con un grado de discapacidad grave, pudiendo conservar su fuente laboral, en tanto cumpla la normativa vigente, y no incurra en alguna causal de desvinculación, previa comprobación en un debido proceso, o se institucionalice el cargo que ocupa, donde también podrá participar el accionante.

Al no fundamentarse adecuadamente la forma en que las autoridades hoy accionadas vulneraron los derechos al debido proceso y de no discriminación, no corresponde emitir un pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, aunque con otros fundamentos, obró de manera parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 74 de 11 de julio de 2023, cursante de fs. 429 a 433 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada con relación a los derechos al trabajo e inamovilidad laboral de Heberth Fernández Melgar, así como los derechos a la vida y a la salud de su hermano con discapacidad Marcelo Aníbal Fernández Melgar, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; disponiendo:

a)    Dejar sin efecto el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374 de 17 de enero de 2023, emitido por Julio César Koca Paniagua, Director y la entonces Gerente de la Unidad de Recursos Humanos, ambos del Servicio Departamental de Salud del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz;

b)   Se reincorpore a Heberth Fernández Melgar a su fuente laboral en el cargo de Responsable del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz;

CORRESPONDE A LA SCP 1090/2023-S3 (viene de la pág. 24).

c)    El pago de sus sueldos devengados desde el 19 de enero de 2023 hasta el momento de su reincorporación laboral efectiva. Debiendo el Director y el Gerente de la Unidad de Recursos Humanos, ambos del Servicio Departamental de Salud del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz abstenerse de cualquier acto que constituya acoso laboral contra Heberth Fernández Melgar.

2° DENEGAR en cuanto a los derechos al debido proceso y de no discriminación, de acuerdo a los expresado en este fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA