SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1090/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 23 de junio de 2023, cursante de fs. 38 a 43, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 1 de septiembre de 2021, cumplía funciones a cargo del Programa de Discapacidad en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz. Al encontrarse hace bastante tiempo al cuidado y manutención de su hermano Marcelo Aníbal Fernández Melgar, que cuenta con un grado de discapacidad intelectual grave, según su Carnet de Discapacidad 07-19860127MFM, evidenciado por Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022” de 17 de enero de 2023; además de ser demandado como tutor del mismo en una demanda sobre declaración judicial de interdicción; el 18 del citado mes y año, presentó una nota al Director ahora accionado, haciéndole conocer su condición de tutor de una persona con discapacidad y solicitando su inamovilidad laboral; sin embargo, el 19 del mismo mes y año, fue despedido de manera intempestiva a través del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374 de 17 de ese mes y año, como represalia a su nota presentada un día anterior y con notoria discriminación hacia su persona y su hermano discapacitado.

Ante esa situación acudió al Colegio Médico de Santa Cruz, institución que el 27 de enero de 2023, envió una nota al SEDES solicitando dejar sin efecto el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, en respeto a su inamovilidad laboral como colegiado, de conformidad a los arts. “14.2 del Estatuto Médico Laboral” y 34 de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- al tener bajo su dependencia y ser tutor de una persona con discapacidad.

Por su parte, mediante Nota de 27 de enero de 2023 y memoriales de 7 y 27 de febrero del mismo año, solicitó al Director ahora accionado respuesta a su pedido de inamovilidad laboral, quien no respondió a los mismos mostrando desprecio a sus derechos y normas legales que garantizan su estabilidad laboral.

Para su destitución no existió proceso administrativo alguno que justifique esa medida, la cual resulta arbitraria e ilegal.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, al debido proceso, de no discriminación; así como los derechos a la vida y a la salud de su hermano -Marcelo Aníbal Fernández Melgar-; citando al efecto los arts. 14.II, 15.I, 18.I y II, 71.I, 48.I, II y III, 115.II y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 y 25 inc. 1) de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 10, 25 inc. f) y 28 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374 de 17 de enero de 2023 y la destitución o retiro de su persona; b) Se proceda de manera inmediata a su reincorporación en su calidad de médico, con el Ítem 77106, como encargado del Programa de Discapacidad en el SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; c) Se proceda al pago de sueldos -devengados- desde el 19 de igual mes y año hasta el momento de la reincorporación efectiva de sus funciones; y, d) Se ordene reprimir cualquier forma de acoso laboral por las autoridades ahora accionadas en su contra, con la advertencia de la responsabilidad por la vulneración de derechos constitucionales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de julio de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 425 a 429, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolo, manifestó que: 1) Es tutor de su hermano discapacitado -de treinta y siete años de edad- debido a que sus padres son personas de la tercera edad que no pueden cumplir con su mantenimiento, salud, alimentación y otros. Existiendo una orden judicial nombrándolo como tutor de su hermano, para su manutención, curación, compra de medicamentos, entre otros; 2) Las cartas que presentó al SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz no tuvieron respuesta, existiendo durante todo este tiempo un silencio administrativo; 3) Fue demandado como tutor de su hermano, habiendo dispuesto el Juez correspondiente declarar su interdicción, siendo designado como tutor de un discapacitado; y, 4) Se vulneraron los derechos a la vida y a la salud de su hermano, ya que al ser una persona con discapacidad, no puede valerse personalmente, necesitando de cuidados y atención inmediata, diaria y continua.

I.2.2. Informe de las personas accionadas

Julio César Koca Paniagua, Director del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, mediante informe presentado el 11 de julio de 2023, cursante de fs. 90 a 103 vta.; así como en audiencia, a través de sus abogados, señaló que: i) El accionante ingresó en la función pública como funcionario público provisorio el 1 de septiembre de 2021, mediante Memorando 037113 de igual fecha de designación interna, ocupando el cargo de Profesional del Área de Coordinación Urbana del SEDES, mientas duraba la declaratoria en comisión del “Dr. Vargas”; posteriormente cumplió diversas funciones, siendo la última como Responsable del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud, mediante Memorando 035021 de 7 de octubre de 2022, bajo dependencia del referido SEDES, manteniendo su Ítem 77106 del presupuesto en vigencia y nivel salarial; ii) A través del Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, se comunicó al accionante que se prescindía de sus servicios, siendo notificado el 19 de enero de 2023; iii) La solicitud de inamovilidad laboral fue presentada por el accionante el 18 de ese mes y año, un día antes de ser retirado; manifestando que presentó una demanda de declaración judicial de interdicción solicitando la tutoría de su hermano. En esa fecha -dicha demanda- solamente contaba con decreto de admisión, y no así con la designación de tutor interino; iv) De acuerdo a lo establecido por el art. 2.II del Decreto Supremo (DS) 29608 de 18 de junio de 2008, se demuestra que hasta la fecha en que se produjo la desvinculación laboral del accionante, no se tenía conocimiento de manera formal de la existencia de una sentencia judicial que lo declare tutor de su hermano con discapacidad, ni que los padres de este último se encuentren vivos; requisito que debió hacer efectivo, conforme lo determinó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0802/2017-S3 de 23 de agosto y 0377/2019-S4 de 18 de junio; v) Recién el 24 de enero de 2023, la Jueza Pública de Familia Decimocuarta de la Capital del departamento de Santa Cruz, emitió el Auto Interlocutorio por el cual designó interinamente al accionante como tutor de su hermano de treinta y seis años de edad; y el 8 de febrero del mismo año, se pronunció la Sentencia 39/2023 nombrándolo su tutor ad litem; vi) Teniendo en cuenta los presupuestos procesales de subsidiariedad e inmediatez, el accionante debió justificar y demostrar cual era el daño irremediable e irreparable que le pueda afectar a sus derechos aparentemente vulnerados. La sola mención “DEL PRINCIPIO” dentro de su memorial no justifica ni fundamenta tal extremo, y tampoco acreditó a supuesta inmediatez; vii) El accionante ingresó a la función pública el 21 de septiembre de 2021, con pleno conocimiento de que el Ítem 77106 le correspondía a un funcionario de carrera que ingresó conforme al Estatuto del Médico Empleado, mediante un concurso de méritos y examen de competencia, quien en ese momento se encuentra declarado en comisión; y, viii) Al quedar ese Ítem “intervalo”, los entonces Directores del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz le asignaron al accionante para que realice inicialmente las actividades de gerencia y luego como del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud. Por lo expuesto, solicitaron se declare la improcedencia de la acción de defensa por el principio de subsidiariedad, o se deniegue la tutela peticionada en caso de ingresarse al fondo de la misma.

Jorge Lizandro Mendoza Carrizales, Gerente de la Unidad de RR.HH. del SEDES del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, en audiencia a través de su abogado señaló que: a) El accionante presentó una carta que fue designado como tutor de su hermano, adjuntado una copia de la demanda respectiva y de su “auto” de admisión de 16 de enero de 2023, en el cual no se lo designa interinamente en esa calidad; b) El 24 del referido mes y año, la autoridad judicial correspondiente le designó de manera interina como tutor de su hermano; c) La presentación de su solicitud -de inamovilidad- fue extemporánea; d) El 8 de febrero del mencionado año, el accionante recién hizo conocer que existía una resolución judicial firme y ejecutoriada que lo designaba como tutor, con toda la representación y capacidad legal para exigir los derechos que le correspondían a su hermano con discapacidad; e) Su accionar estuvo enmarcado en la ley, y de presentar el accionante los documentos y las resoluciones judiciales para solicitar su inamovilidad laboral, se hubiera respetado ese derecho; f) El accionante tenía la posibilidad de formular los recursos de revocatoria y jerárquico, y agotar la instancia administrativa para después acudir a la jurisdicción constitucional; no habiendo excepción al principio de subsidiariedad, porque no hay un daño inminente o irreparable como para obviar ese presupuesto procesal de la acción de amparo constitucional, previsto como causal de improcedencia; y, g) Cuando se le entregó el ítem al accionante, él sabía que era temporal o provisional al tener el mismo “un propietario”; en ese sentido, tenía un inicio del ejercicio laboral y tendría que acabar cuando el dueño vuelva a retomar ese ítem que ganó vía concurso de méritos; por lo que no podía disponerse la inamovilidad laboral. Por lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela al no existir acto vulneratorio del derecho al trabajo del accionante y falta de protección de la persona discapacitada.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, a través de sus representantes legales, por memorial presentado el 11 de julio de 2023, cursante de fs. 401 a 417 y en audiencia, manifestó que: 1) El accionante ingresó a la función pública como funcionario público provisorio el 1 de septiembre de 2021, según Memorando 037113, de designación interna, ocupando el cargo de Profesional del Área de Coordinación Urbana del SEDES, siendo cancelados su haberes con cargo al Ítem 77106. Luego ocupó diversos cargos provisorios manteniendo el ítem y nivel salarial, hasta que fue desvinculado, decisión notificada el 19 de enero de ese año; 2) El sujeto procesal que debió ser accionado era el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, y no así el SEDES que es apenas una repartición en su interior. El funcionario público con legitimación pasiva que debió ser citado era el Gobernador de la referida entidad departamental, y no el Director y el Gerente de la Unidad de RR.HH., ambos del SEDES; 3) Por la vinculación del SEDES con el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, esta última entidad debió ser convocada de oficio como tercera interesada, y al no ocurrir aquello, les obligó a apersonarse de manera espontánea, acreditando interés legal; 4) El accionante, el 18 de igual mes y año; es decir, un día antes de ser retirado presentó su solicitud de inamovilidad laboral, indicando la existencia de una demanda de declaración judicial de interdicción en su contra, solicitando la tutoría de su hermano. En esa fecha solamente contaba con el decreto de admisión de la demanda y no así con la designación de tutor interino, conforme lo establece el art. 63 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF); 5) Luego de su desvinculación laboral presentó notas y memoriales solicitando su reincorporación laboral; 6) Llama la atención la incongruencia del grado de discapacidad que figura en su carnet de discapacidad, con el Informe Social con Cite: SDSDH – SEDEPOS – DIPEDIS – INF 2/“2022”, emitido por la Trabajadora Social de la Dirección Departamental de Personas con Discapacidad (DIPEDIS), que indica que Marcelo Aníbal Fernández Melgar presenta una discapacidad intelectual con deficiencia intelectual con un porcentaje de 52% de acuerdo a la evaluación del equipo de calificación, con un diagnóstico de retraso mental leve F70; 7) Esa inconsistencia de datos y discrepancias denota que hubo falsedad ideológica en la información empleada para la extensión de carnet de discapacidad y apartándose del grado de evaluación vertido por la Trabajadora Social de DIPEDIS, siendo contradictorio que ese dato pase desapercibido por la Jueza que conoció la demanda alegada; 8) De acuerdo al Informe Técnico I.T. 004/2023 U.RR.HH. SEDES de 9 de febrero, emitido por el Gerente de la Unidad de RR.HH. hoy coaccionado, se tiene entre otros aspectos, que el accionante ingresó a la institución mediante un libre nombramiento, considerado como cargo de confianza; 9) Hasta la fecha en que se produjo la desvinculación laboral del accionante, el Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz a través del SEDES, no tenía conocimiento de manera formal, de la existencia de una sentencia judicial que lo declare como tutor de su hermano, siendo un requisito que debió hacerse efectivo; 10) El ítem que el accionante ocupaba no era concursado, ni fue objeto de una convocatoria pública. Jamás accedió a ese cargo meritocráticamente; 11) El puesto que ocupaba de Responsable del Programa de Discapacidad de la Unidad de Servicios y Programas de Salud era de libre nombramiento, equivalente al de Jefe de Unidad, y acorde a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, es el último en la carrera administrativa; 12) Al no encontrarse incorporado en la carrera administrativa y ostentar la condición de funcionario público de libre nombramiento que provisionalmente ocupaba dicho cargo, se encuadra en la excepcionalidad de inamovilidad laboral que fue reglada por la jurisprudencia contenida en la SCP 0285/2021-S4 de 22 de junio; 13) El accionante, el 17 de enero de 2023 tomó conocimiento vía telefónica de que sería retirado de su fuente laboral, y rehusó notificarse; por lo que el 19 del mismo mes y año se le notificó y entregó el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374; y, 14) En ese intervalo, cuando tomó conocimiento se apersonó ante el Servicio Departamental de Políticas Sociales (SEDEPOS) para hacer evaluar a su hermano como supuesto discapacitado, hecho reflejado en el mencionado Informe Social. Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela.

Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan, en audiencia mediante su abogado, manifestaron que: i) La discapacidad de su hijo -Marcelo Aníbal Fernández Melgar- se hizo conocer el 18 de enero de 2023, y luego se emitió la carta de despido; lo que significa que hubo una discriminación por esa condición; ii) La relación laboral del accionante emergió en razón al Ítem 77106, el cual estaría asignado a un funcionario de carrera; sin embargo, en esa audiencia no se demostró si le corresponde o no a ese funcionario y si el mismo sigue vigente; al contrario, de manera extraoficial conocen que fue otorgado a otra persona y no al referido funcionario de carrera, que en realidad no existe; por lo que el accionante debió continuar con ese ítem; iii) En cuanto a los informes de SEDEPOS y DIPEDIS, dichas instituciones son dependientes del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz, quienes regulan esa supuesta contradicción sobre la discapacidad leve y grave, siendo ellos a quienes les corresponde establecer ese aspecto; además, en la instancia jurisdiccional se demostró que -su hijo Marcelo Aníbal Fernández Melgar- si tenía una discapacidad grave y así lo refiere su carnet de discapacidad presentado y que se encuentra en el cuaderno procesal; y, iv) Se ratifican en los argumentos de la acción de amparo constitucional presentada por el accionante, respecto a la discapacidad y dependencia de su hijo menor; pidiendo se conceda la tutela solicitada en su favor.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 74 de 11 de julio de 2023, cursante de fs. 429 a 433 vta., concedió la tutela solicitada, sin costas; disponiendo que en el marco del derecho de petición, al realizarse la reconducción de los derechos alegados como vulnerados, así como la solicitud efectuada y lo modulado por la jurisprudencia constitucional, las autoridades ahora accionadas deben dar respuesta formal, motivada, fundamentada y congruente, en resguardo a los derechos y garantías constitucionales de todos los sujetos procesales; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: a) El accionante interpone su acción tutelar argumentando que no se le dio respuesta a diversas notas presentadas y a un memorial de 1 de marzo del indicado año, en el cual solicitó se le explique por qué no se tomó en cuenta su condición de persona que tiene la tutoría legal de una persona con discapacidad; b) En la acción de defensa se alegó que las autoridades hoy accionadas no le otorgaron ninguna respuesta; en ese sentido, al no existir una resolución contra la cual se hubiese interpuesto la presente acción tutelar, y teniendo en cuenta el derecho que se pide sea tutelado, bajo el principio de reconducción de oficio, conforme la potestad que tiene el Tribunal de garantías, a efectos de que el accionante tenga los elementos suficientes para que pueda ejercer su derecho a la impugnación, respecto a lo que ahora considera que es ilegal; c) La reconducción dispuesta, no es precisamente sobre lo que está demandando el accionante, sino en función al derecho que tiene todo ciudadano de tener una información y una respuesta justa, adecuada, fundamentada y motivada de manera formal; d) El derecho de petición es transversal, y conforme lo argumentado por el accionante de que no le fueron respondidas cinco notas emitidas, entre ellos un memorial de 1 de marzo de 2023; de acuerdo a lo establecido por el art. 24 de la CPE que señala que para el ejercicio de ese derecho no se requiere otro requisito sino la identificación del peticionario, quien en ese caso solicita que no se tomó en cuenta su condición de tutor de su hermano para que se le permita continuar en sus labores dentro de la administración pública en el SEDES dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz; y en ese sentido, pueda desarrollar su funciones conforme al derecho a la inamovilidad laboral, por pertenecer a un grupo de protección reforzada; y, e) Respecto a las notas remitidas al SEDES, las autoridades hoy accionadas tienen la obligación de responderlas oportuna y adecuadamente; además, con la debida motivación y fundamentación.

En vía deaclaración, enmienda y complementación, el accionante solicitó a la Sala Constitucional que al ser notificado el 19 de enero de 2023, con el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374, y al concederse la tutela solicitada con relación al derecho de petición; en qué quedaría el plazo de los seis meses computables a partir de esa fecha, hasta que se resuelva el derecho tutelado, al darles un nuevo plazo.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, el Gobierno Autónomo Departamental hoy tercero interesado, a través de su representante legal, solicitó a la Sala Constitucional, que al ser el fundamento de la Resolución 74, la reconducción de la acción tutelar respecto al derecho de petición; empero, en el memorial de acción de amparo constitucional no se mencionó como derecho vulnerado a la petición, sino el derecho al trabajo; en ese sentido, conforme al principio de congruencia se complemente la Resolución 74, aclarando como es que se amplía la tutela hacia un derecho que no fue alegado por el accionante.

En la misma vía, Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan ahora terceros interesados, refirieron a la Sala Constitucional que no escucharon el plazo otorgado al Gobierno Autónomo Departamental hoy tercero interesado, en la repartición del SEDES, para que se dé respuesta sobre lo peticionado y lo reconducido en audiencia respecto al derecho de petición; es decir, dentro de qué plazo emitirán esa respuesta.

En mérito a esas solicitudes, la Sala Constitucional, manifestó que: 1) La fecha en que empezaría a computarse los seis meses para interponer cualquier acto, correría a partir de la respuesta formal que emitan las autoridades ahora accionadas; 2) Respecto a la solicitud de la entidad departamental hoy tercera interesada, declaró no ha lugar a la misma; sin embargo, refirió que al emitirse la Resolución 74, se efectuó la revisión y el análisis de todo lo cursante en el cuaderno procesal, así como de los fundamentos expuestos por los sujetos procesales, entre ellos la citada entidad departamental como tercero interesado -identificando como vulnerado el derecho de petición-. Si bien como se manifiesta, el SEDES es una parte de esa entidad; empero, a esa dependencia es a la cual el accionante solicitó en reiteradas oportunidades se pronuncie sobre su inamovilidad laboral, siendo esa instancia la que debe responder en el marco de lo establecido por el art. 24 de la CPE, de manera formal, amplia y oportuna; en ese sentido, -para la reconducción- se consideraron esos actuados del mencionado expediente y la respuesta que debe emitirse para que el accionante conozca las razones por las cuales se emitió el Memorando de Agradecimiento de Servicios 037374; y si estima vulnerados sus derechos, acuda a los mecanismos que le franquea la norma para su resguardo. El Tribunal de garantías puede efectuar la reconducción de oficio, al respecto se tiene a la SCP 0617/2016-S2 de 30 de mayo, cuando dentro de la acción de defensa se encuentren grupos de protección reforzada, como en ese caso de discapacidad; y, 3) Sobre lo peticionado por Heberth Fernández Vaca y Elva Melgar Jordan ahora terceros interesados -padres del accionante-, se complementa la Resolución 74, otorgando el plazo de cuarenta y ocho horas a las autoridades ahora accionadas para que emitan respuesta de manera fundamentada, motivada y congruente a las diversas solicitudes realizadas por el accionante, debiendo notificarle formalmente.

Ante la intervención del Gerente hoy coaccionado, quien solicitó que se aclare desde qué momento corre el plazo de cuarenta y ocho horas para que respondan a las solicitudes del accionante; se indicó que las partes quedaban notificadas en audiencia con la resolución emitida, y cuya ejecución era inmediata; en ese sentido, el cumplimiento era a partir de esa notificación a los sujetos procesales.