SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0990/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 11 de febrero de 2022, cursante de fs. 34 a 38, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 24 de noviembre de 2021, a horas 15:11, personal del Programa Departamental de Farmacias dependiente del SEDES Pando, realizó una inspección a la Farmacia B&B Pharma Sucursal de su propiedad, ubicada en la Av. Tcnl. Emilio Fernández Molina esquina Oruro -se comprende de Cobija-, efectuando un decomiso ilegal de productos supuestamente de contrabando, que tendrían fecha de vigencia expirada; sin registro sanitario o registro sanitario vencido, falta de uso de mandil blanco por el profesional farmacéutico, mala preservación de medicamentos, entre otros.

Como resultado de la referida inspección se emitió un Aviso de Conocimiento de Infracción (ACI); consecuentemente, fue citada a una audiencia en instalaciones de la oficina del Programa Departamental de Farmacias dependiente del SEDES Pando, a cargo de la Nair Cristina Ledezma Azad, Responsable de dicho Programa hoy demandada; dicho actuado fue celebrado el 29 de noviembre de 2021, en cuya oportunidad se redactó el Acta de Reunión de Descargos (manuscrito) en el que fueron consignados todos los descargos presentados por parte de la Farmacia B&B Pharma Sucursal.

Asimismo, no se consideró la calidad de los productos decomisados, ya que los mismos tienen una vida útil y requieren condiciones de almacenamiento adecuado, aspecto que tampoco se le permitió verificar, con el argumento de que el encargado de almacenes se encontraba de vacaciones.

En el Acta de Reunión de Descargos elaborada por la Responsable del Programa Departamental de Farmacias ahora demandada, se describe claramente que como propietaria de la precitada Farmacia y acompañada de la actual Regente de la misma, siguieron el procedimiento establecido en la Ley del Medicamento -Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996-, su Decreto Reglamentario, el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos у demás disposiciones, presentando los descargos respaldatorios sobre cada una de las supuestas infracciones. Por su parte, la citada Responsable, luego de escuchar los argumentos y recibir la documentación de descargo, se comprometió a presentar en tres días el resultado del análisis de dichos descargos; sin embargo, transcurrieron más de dos meses y no se tuvo ningún tipo de resultado, a pesar de las peticiones reiteradas efectuadas de manera personal, lo cual perjudica el normal desenvolvimiento de su farmacia y por ende, su economía.

Por otra parte, el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos en su capítulo XI, referido a Procedimientos Administrativos de Inspecciones y Sanciones 11.1, estableció que:

“b) En las inspecciones, si la autoridad que realiza la inspección verifica la existencia de medicamentos o de componentes para su fabricación, internados en forma ilegal al país o sin registro sanitario o sin control de calidad o con fecha de vigencia expirada, en aplicación del Art. 142 del D.S. 25235 y del inc. B) de los puntos 1 y 2 de (…) las Sanciones, procederá a su inmediato decomiso, como medida administrativa precautoria y preventiva, para evitar su comercialización y proteger la salud de la población. Los productos decomisados serán colocados en cajas precintadas y lacradas.

Por otra parte, la autoridad de salud que realiza la inspección, asentará en un acta, (…) todo lo que hubiese constatado y acontecido en el acto de inspección, firmando dicha acta conjuntamente con el representante legal o responsable de la empresa o establecimiento inspeccionado o con un testigo de actuación si dicho representante no estuviera presente o se negara a hacerlo. El acta, así firmada, tendrá la calidad de prueba reconstituida.

c) Concluida la inspección, la autoridad que hubiese realizado la inspección, dejará copia del acta al representante o responsable de la empresa, establecimiento o negocio inspeccionado. Asimismo, si hubiese constatado la comisión de cualquier infracción, le entregará o dejará un ‘Aviso de Conocimiento de Infracción’ (ACI), señalando la o las infracciones cometidas y citándolo a audiencia para ante la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o ante la Jefatura Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES correspondiente para un día y hora determinados.

d) La autoridad que hubiese realizado la inspección, en el término máximo de tres días hábiles siguientes a la inspección, elevará su Informe al Jefe de la Dirección de Medicamentos y Tecnología en Salud o al Jefe Departamental de Farmacias y Laboratorios del SEDES, acompañando el acta y en su caso copia del Aviso de Conocimiento de Infracción y los productos decomisados, para que si hubiese existido infracción se proceda al procesamiento de la empresa, establecimiento o negocio sometido a proceso administrativo.

e) Si el procesado citado no se presenta el día y hora señalados en el ACI, se lo declarará rebelde y contumaz mediante Resolución Administrativa, salvo que presentare justificativos válidos dentro de los tres días siguientes y solicitare un nuevo día y hora de audiencia. Estos nuevos tres días serán perentorios. La Resolución que declare la rebeldía y contumacia del procesado será apelable únicamente en el efecto devolutivo en el término perentorio de tres días.

f) Si el procesado se presentare en la audiencia, sea en su primer señalamiento o en el segundo, el Jefe escuchará su defensa y le concederá el término de tres días perentorios para su descargo, señalando audiencia para la apertura de las cajas precintadas y lacradas y la constatación de los productos decomisados. En la audiencia, podrá ordenar si creyere necesario, el análisis de los mismos por el Laboratorio de Control de Calidad de Medicamentos y Toxicología (CONCAMYT) y/o los informes técnicos que juzgue conveniente por las reparticiones de su dependencia.

g) Transcurridos los tres días del término de prueba o declarado rebelde y contumaz al procesado, según sea el caso, el Jefe compulsando las pruebas aportadas por el procesado y considerando los análisis e informes que existieren, dictará Resolución Administrativa declarando verificada la infracción e imponiendo la sanción que corresponda de acuerdo a lo establecido en la presente norma o declarará improcedente o infundado el Aviso de Conocimiento de Infracción. La Resolución Administrativa deberá ser dictada en el plazo máximo de quince días.

h) Notificado el procesado con la Resolución Administrativa, tendrá el término perentorio de tres días para cumplir con la sanción o en su caso apelar en el efecto suspensivo. La apelación deberá ser presentada ante el mismo Jefe que dictó la Resolución Administrativa con los fundamentos que la respalden y expresando los agravios sufridos, la apelación tendrá efecto suspensivo.

k) Este procedimiento se aplicará a partir de la fecha de aprobación de la presente norma.

En la referida audiencia su persona y la Regente fueron escuchadas, recibiéndoles las pruebas de descargo presentadas; sin embargo, no se señaló audiencia para la apertura de las cajas precintadas y lacradas, y la constatación de los productos decomisados; tampoco se ordenó en la audiencia el análisis de los mismos, tal como prevé el procedimiento, mucho menos se dictó la resolución administrativa, que debió ser emitida en el plazo máximo de quince días, conforme establece el procedimiento.

Como se puede apreciar existen irregularidades en los actuados del personal del Programa Departamental de Farmacias, accionar que perjudica el normal desenvolvimiento de su farmacia, a pesar que el procedimiento citado supra, refiere que deberían existir diferentes actuados administrativos, los cuales establecen términos perentorios y, en el presente caso, habiéndose cumplido todos los plazos procesales administrativos ya debería emitirse una resolución administrativa.

De lo anterior se tiene que, si bien se llevó a cabo en parte lo establecido en el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos, no se cumplió lo referido a la apertura de las cajas lacradas que fueron ilegalmente decomisadas, a pesar que tenían la posibilidad de fijar día para su apertura; posteriormente, debía realizarse todo el análisis y concluir con la emisión de una Resolución Administrativa en el plazo máximo de quince días, lo cual tampoco fue cumplido.

Vanos fueron sus intentos para lograr que el Programa Departamental de Farmacias dependiente del SEDES Pando, le devuelva todo lo decomisado, ya que de manera sistemática le negaron sus solicitudes, no obstante se le manifestó que el procedimiento utilizado para el decomiso no estuvo acorde al establecido.

Hasta la interposición de esta acción tutelar -se entiende 11 de febrero de 2022- no le devolvieron todos los productos que ilegalmente sustrajeron de su farmacia sin el sustento legal correspondiente; no se actuó conforme al procedimiento descrito en el Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos en su Capítulo XI, referido a Procedimientos Administrativos de Inspecciones y Sanciones 11.1.

A efectos de prescindir del principio de subsidiariedad, se tiene la SCP 0529/2021-S2 de 7 de septiembre que utilizó los siguientes Fundamentos Jurídicos: III.1. Del amparo excepcional por medidas de hecho: Protección directa e inmediata prescindiendo de su carácter subsidiario; y, III.2. Del debido proceso y su aplicación en el ámbito administrativo sancionador.  

Finalmente adujo que fue sancionada sin proceso previo alguno y se decomisaron sus bienes que son perecederos y que están a punto de perderse por esa situación arbitraria, y sin haber seguido ningún procedimiento en su contra; por lo tanto, no puede agotar procedimiento alguno, ya que no existe trámite ni sentencia para activar el recurso pertinente.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al debido proceso, a ser juzgado dentro de un plazo razonable sin dilaciones, a la “seguridad jurídica”, a la defensa, a la impugnación, a la vida, a la igualdad jurídica, de petición, a la tutela judicial efectiva y los principios de congruencia, legalidad, probidad, favorabilidad, objetividad y economía procesal, citando al efecto los arts. 13, 16.I, 24, 34, 109, 115, 116, 117, 120.I, 180.I y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 14.3 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 10 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) A Danny Hugo Mendoza Ojopi, Director Técnico del SEDES Pando; y, Nair Cristina Ledezma Azad, Encargada del Programa Departamental de Farmacias de la misma entidad, la devolución de los productos ilegalmente decomisados de su farmacia, ya que ése sería el único medio para reparar las irregularidades en que incurrieron los servidores públicos precitados, ya que existe el peligro de que dichos productos al ser perecederos “YA NO SIRVAN” y su perjuicio sería enorme, puesto que le decomisaron barbijos y biberones que no tienen nada que ver con medicamentos; además que hasta la fecha no siguieron ningún procedimiento para sancionar lo que supuestamente infringió; y, b) La imposición de costas y costos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de febrero de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 115 a 117, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando la misma refirió que: 1) En noviembre de 2021 se hizo un ilegal decomiso de medicamentos, ya que no había nada irregular, pero por no irse con “las manos vacías” la Responsable del Programa Departamental de Farmacias ingresó ilegalmente al consultorio médico de su esposo y comenzó a revisar las gavetas y se llevó los barbijos que recién habían llegado ese día y biberones, que no son medicamentos, señalando que se encontraban mal almacenados, sin considerar la explicación que los mismos aún no estaban almacenados debido a que previamente debían registrarlos en su sistema; 2) La parte demandada incurrió en un decomiso ilegal, ya que el art. 11.1 inc. b) del Sistema Nacional de Vigilancia y Control de Medicamentos refiere que, las inspecciones deben verificar la existencia de medicamentos o componentes para su fabricación que estén internados -en el país- de forma ilegal, sin registro sanitario o sin control de calidad o con fecha de vigencia vencida, y que en aplicación del art. 142 del Reglamento a la Ley del Medicamento -Decreto Supremo (DS) 25235 de 30 de noviembre de 1998- se decomisará; y, 3) La notificación con la Resolución Administrativa (RA) 004/2021 de 29 de febrero, de suspensión de apertura y funcionamiento efectuada por la citada Responsable de Farmacias fue practicada a horas 21:11; es decir, se lo hizo extrañamente en la noche, empero, ésa no fue la única notificación que hizo fuera de plazo; además, no supo si la notificación fue dejada o la pegaron, pero nunca la efectuaron de manera legal en horas hábiles.

La accionante, haciendo uso de la palabra, en audiencia manifestó que: i) El 24 de noviembre de 2021, a horas 15:00 aproximadamente, se apersonó la Responsable del Programa Departamental de Farmacias acompañada del Director de la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnologías en Salud (AGEMED) y posterior a la revisión de más de cinco mil ítems con los que cuentan en la farmacia, y al no tener productos vencidos o sin registro sanitario, fueron al área donde estaban expuestos los biberones que también cuentan con registro sanitario y a pesar de no ser medicamentos los decomisaron junto con unos barbijos que les habían entregado en la mañana y que estaban esperando ser revisados por la regente de la farmacia para recién introducirlos en el sistema, pero no entendieron razones y elevaron un acta de infracción; ii) Fueron citados a una audiencia para que presenten sus descargos, que se llevó a cabo el 29 de noviembre de igual año, a horas 8:00, luego se hizo un acta y debía dictarse una resolución, pero no se cumplió; iii) Un argumento usado para efectivizar el decomiso fue que estaban mal almacenados, pero al decomisarlos los llevaron al SEDES Pando en cajas y fueron puestos al piso; por lo que sus productos se estarían deteriorando; iv) Transcurrieron más de seis meses y hasta la fecha -se entiende 16 de febrero de 2022- no pudo tener una reunión con el Director de la referida entidad; v) La norma es clara, si se cometió una infracción debe ser sancionada, pero dentro de un debido proceso y se le está lesionando sus derechos al debido proceso y de petición, ya que presentó notas y solicitó entrevista con el Director, pero no pudo reunirse con el precitado vi) No la notificaron legalmente con la Resolución que anuló la autorización para el funcionamiento de su farmacia, tampoco fue citada a ninguna audiencia; es más, la gestión anterior cuando presentó al nuevo regente farmacéutico, el SEDES Pando tenía setenta y dos horas para realizar observaciones, pero no lo hizo; y, vii) Cómo es posible que supuestamente exista una Resolución de cierre de farmacia si nunca se siguió proceso alguno; por ello, como medida precautoria solicitó la devolución de los productos decomisados, ya que tienen una vida útil.

I.2.2. Informe de los demandados

Danny Hugo Mendoza Ojopi, Director Técnico; y, Nair Cristina Ledezma Azad, Responsable del Programa Departamental de Farmacias, ambos del SEDES Pando, cargos a través del abogado del SEDES Pando, en audiencia solicitaron la denegatoria de tutela, bajo los siguientes argumentos: a) En el caso de la Farmacia B&B Pharma Sucursal, ya se cuenta con la RA 004/2021, de cierre definitivo, la cual fue debidamente notificada; b) El SEDES Pando no vulneró ningún derecho de la demandante de tutela, ya que trabajan conforme la normativa vigente, contenida en el art. 151 y ss. del Decreto Ley 15629 de 18 de julio de 1978, y la Ley 1737; c) Se elaboró el respectivo acta de decomiso; sin embargo, la parte accionante solo se refirió a los barbijos, sin mencionar los otros insumos que fueron decomisados; y, d) Junto a la AGEMED realizan controles y lo único que hicieron fue cumplir y hacer respetar la normativa, ya que no se puede atentar contra la salud pública.

Nair Cristina Ledezma Azad, haciendo uso de la palabra en audiencia, expresó lo siguiente: 1) Conforme a la Política Nacional del Medicamento, concretamente el art. 7.2 de la norma -no identificó cuál- se realizó el operativo correspondiente juntamente con el Director Nacional de la AGEMED; fue así que se inspeccionó el establecimiento farmacéutico B&B Pharma Sucursal, que se encontraba funcionando de forma ilegal, ya que existe una Resolución Administrativa -004/2021- de cierre definitivo pero continúa funcionando de manera ilegal; 2) En la inspección se debe revisar que todos los insumos cuenten con registro sanitario; y, la Ley 1737 concordante con el DS 25235 establecieron que dicho registro es obligatorio; por esa razón se verificó ese extremo en la referida farmacia, y conforme al control realizado se tiene el acta de decomiso que contiene los detalles respectivos donde expresando los motivos y si bien dice mala preservación dicho decomiso se lo realizó por no contar con el registro pertinente; 3) La solicitante de tutela alegó que los barbijos no serían medicamentos; sin embargo, “…el art. 4 de la ley 1737 son considerados como medicamentos generales…” (sic); el 13 de enero de 2022 se emitió la Circular “05” en la que detallan una serie de ítems que son considerados como medicamento e insumos dentro de la pandemia, por lo que están reconocidos por ley como medicamentos.; 4) Citaron la Circular “104/2019” y dijeron que no se le puede pedir a la empresa los registros sanitarios; empero, lo requerido no fue esa certificación, sino verificaron el registro sanitario del medicamento que se encuentra en la farmacia, ello, según el art. 11 de la Ley del Medicamento, y “…conforme los arts. 145 y siguientes…” (sic) se procedió al decomiso como medida precautoria de acuerdo al procedimiento y se señaló audiencia para su descargo; ante lo cual la impetrante de tutela presentó cuarenta y cuatro hojas simples sin las fotografías que presentó en la audiencia de esta acción de defensa y de dicha documental se evidencia que ninguna corresponde como descargo de los medicamentos decomisados; y, 5) Si bien se le dio a la accionante la Resolución Administrativa (RA) 021/2020 de 21 de octubre para la apertura y funcionamiento de su farmacia; sin embargo, tras varias notificaciones y otros, en la gestión 2021 se suspende esa Resolución conforme a la RA 004/2021.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, mediante la Resolución 11/2022 de 16 de febrero, cursante de fs. 118 a 119, denegó la tutela solicitada, con los siguientes argumentos: i) El Acta de Decomiso de 24 de noviembre de 2021 dio cuenta que en dicho actuado intervinieron la Responsable del Programa Departamental de Farmacias del SEDES Pando, ahora demandada; y, autoridades de la AGEMED, tanto el Profesional de Inspecciones Regulatorias como el Director General Ejecutivo; ii) La impetrante de tutela refirió que el hecho ilegal o indebido a través del cual le decomisaron los productos de la Farmacia B&B Pharma Sucursal, fue cometido por servidores públicos, causándole perjuicio y que dio lugar a posteriores actuaciones irregulares; iii) El informe elaborado por el Director Técnico ahora demandado, acompañando pruebas, señaló: “…TAMBIEN SE HACE CONOCER QUE DENTRO DE LA SUPERVISION REALIZADA SE ENCONTRABA EL DIRECTOR GENERAL EJECUTIVO DE LA AGENCIA ESTATAL DE MEDICAMENTOS Y TECNOLOGIAS EN SALUD-AGEMED” (sic); iv) En el presente caso, el Acta de Decomiso fue el instrumento por el que se habría materializado la lesión de los derechos constitucionales denunciados por la accionante; actuado que fue firmado por la citada Responsable del Programa, y por las autoridades de la AGEMED, señaladas precedentemente, que también tendrían la capacidad legal para ser demandadas en la presente acción de amparo según la jurisprudencia constitucional, a efecto que puedan asumir defensa o responder por sus actos, ya que habrían provocado la vulneración de derechos y garantías de la peticionante de tutela; sin embargo, la acción tutelar no fue dirigida contra dichas autoridades, cuando sí correspondía hacerlo; y, v) La jurisprudencia constitucional permite señalar que en el presente caso la legitimación pasiva no fue cumplida para poder ingresar a analizar el fondo de la problemática planteada; ameritando la denegatoria de la tutela solicitada, por ser manifiestamente improcedente.

En el marco de la aclaración, enmienda y complementación, la peticionante de tutela, a través de memorial presentado el 18 de febrero de 2022, cursante a fs. 121 vta. refirió que el Tribunal de garantías asumió que el acto lesivo se hubiese ocasionado a partir de la suscripción del Acta de decomiso de “24 de noviembre” de 2021; sin embargo, ello nunca fue manifestado por su persona -accionante-, sino en todo caso, la vulneración de derechos se dio a partir de la suscripción del acta manuscrita de recepción de descargos, ya que a partir de ese momento no se cumplieron los plazos procesales, contraviniendo lo establecido en la Resolución Ministerial (RM) 0250 de 14 de mayo de 2003 del Sistema Nacional de Control de Medicamentos; es decir, que posterior a la celebración de la audiencia de recepción de descargos, la Responsable del Programa Departamental de Farmacias hoy demandada no elevó al tercer día informe alguno, ni tampoco la correspondiente resolución dentro de los quince días como prevé la norma; consecuentemente, solicitó la aclaración y enmienda de la Resolución dictada; por cuanto, su demanda no estaba dirigida contra el acta de decomiso, sino por el contrario, al incumplimiento del procedimiento posterior a la audiencia de presentación de descargos, motivo por el cual, no tenía por qué demandar a los funcionarios de la AGEMED que participaron del decomiso, quienes no vulneraron procedimiento alguno.

Los Vocales de la Sala Constitucional, mediante Auto de 18 de febrero de 2021, cursante a fs.123 y vta., refirieron que la observación de aclaración efectuada por la peticionante de tutela no resulta correcta; toda vez que es un texto parcial de la resolución como pretexto para sacarlo fuera del contexto, y que previo al párrafo transcrito por la impetrante de tutela, hubo un texto anterior que aclaraba esa situación; por tanto, no ha lugar a la aclaración, enmienda y complementación solicitada por la accionante.

I.3. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante decreto constitucional de 19 de abril de 2023, cursante a fs. 129, se dispuso la suspensión del cómputo de plazo para la emisión de la correspondiente resolución, a objeto de recabar documentación complementaria; habiéndose obtenido ésta, se reanudó el cómputo del mismo a partir de la notificación con el decreto constitucional de 23 de noviembre de 2023 (fs. 239); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro de plazo.