SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0990/2023-S2

           (…)

           La línea jurisprudencial precedentemente señalada es modulada por la presente sentencia, cambio de entendimiento que responde a un real acceso a la justicia constitucional, a una tutela constitucional efectiva y a una interpretación extensiva y bajo pautas de hermenéuticas armoniosas al postulado plasmado en el art. 256.1 de la CPE, que indica que el principio de favorabilidad; por cuanto, en base al Fundamento Jurídico III.4, se establecen los siguientes presupuestos: i) La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y, ii) Para el caso específico de vías de hecho vinculadas al avasallamiento, al margen de la carga probatoria desarrollada en el anterior inciso, el peticionante de tutela debe acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros.

           (…)

           Por lo señalado, se tiene que la parte peticionante de tutela para el caso de vías de hecho, de manera excepcional podrá activar la tutela sin identificar a la parte demandada cuando por las circunstancias particulares del caso no sea posible una determinación de personas que incurran en vías de hecho; en ese orden, para asegurar una equidad procesal, a las personas que no hayan sido expresamente citadas como demandados y que pudieran ser afectados con los efectos de una eventual concesión de tutela por vías de hecho, no se les aplica el principio de preclusión procesal para la presentación ulterior a la audiencia pública de medios de defensa.

           En mérito a lo señalado, las personas que no hayan sido expresamente demandadas en acciones tutelares vinculadas a medidas de hecho, en mérito a esta flexibilización excepcional de la legitimación pasiva para estos casos, y en resguardo de un equilibrio procesal, en cualquier etapa del proceso de amparo, incluso en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, podrán hacer valer sus derechos, debiendo en estos casos ser oídos de manera amplia y admitidos sus medios probatorios en cualquier instancia procesal” .

III.3. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a ser juzgado dentro de un plazo razonable sin dilaciones, a la “seguridad jurídica”, a la defensa, a la impugnación, a la vida, a la igualdad jurídica, de petición, a la tutela judicial efectiva y los principios de congruencia, legalidad, probidad, favorabilidad, objetividad y economía procesal; toda vez que, habiendo transcurrido más de dos meses, desde el decomiso efectuado en su farmacia el 24 de noviembre de 2021, las autoridades demandadas, no resolvieron esa situación, motivo por el cual hasta la interposición de esta acción de defensa, no le devolvieron los objetos decomisados.

           Revisados los antecedentes remitidos en revisión a este Tribunal Constitucional Plurinacional, se advierte que el Director Técnico del SEDES Pando, en uso de sus atribuciones conferidas por el DS 25233, emitió la RA 021/2020 de 21 de octubre, autorizando la apertura y funcionamiento de la Farmacia B&B Pharma Sucursal, situada en Av. Tcnl. Emilio Fernández Molina esquina calle Oruro de la ciudad de Cobija; asimismo, resolvió que el Programa Departamental de Farmacias de la referida institución, sería la instancia responsable de dar cumplimiento a dicha Resolución (Conclusión II.1).

           Por otra parte, el 24 de noviembre de 2021, personal del SEDES Pando y de la AGEMED, en instalaciones de B&B Pharma Sucursal de propiedad de Betzabe Villarroel, a través del ACI, notificaron al citado establecimiento farmacéutico, por la venta de medicamentos que se encontraban con fecha expirada o adulterada, sin registro sanitario, el no uso de mandil blanco por el profesional farmacéutico y la mala preservación de medicamentos; asimismo, se citó a la audiencia ante el SEDES Pando para el 29 del mismo mes y año, a horas 8:30 en instalaciones de dicha entidad (Conclusión II.2).

           Asimismo, se conoce que el 24 de noviembre de 2021, a horas 16:18 en la farmacia B&B Pharma Sucursal, fueron decomisados varios productos, conforme el Acta de decomiso que consigna el detalle de los mismos y fue suscrito por personal del SEDES Pando y de la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnologías en Salud (AGEMED) en la ciudad de Cobija (Conclusión II.3).

           De igual manera se advierte que la propietaria de la Farmacia B&B Pharma Sucursal, el 29 de noviembre de 2021, a horas 8:35, acudió a las instalaciones del Programa Departamental de Farmacias del SEDES Pando a efectos de presentar los documentos respectivos, conforme consta en el Acta de reunión de descargos; por su parte, la Responsable del referido Programa recibió la documentación de descargo y quedó en presentar en tres días el resultado del análisis de dichos descargos (Conclusión II.4).

           De la misma manera se constata que la Responsable Departamental de Farmacias del SEDES de Pando, ahora demandada, mediante Cite: PROG.FARM./298/2021 de 1 de diciembre, presentó informe Técnico Análisis de Descargos Farmacia B&B Pharma Sucursal, ante el Director Técnico SEDES Pando hoy demandado, haciendo conocer que el 29 de noviembre de 2021, a horas 8:35 se efectuó la reunión de presentación de descargos, conforme la RM 0250. Aclaró también que el precitado establecimiento farmacéutico, no contaba con la autorización para funcionamiento, habida cuenta que se le notificó con la RA 004/2021 de 29 de enero, referida a la suspensión de funcionamiento, y que a pesar de ello, aún se encuentra en vigencia, argumentando así la ilegalidad del mismo (Conclusión II.5).

           Finalmente se conoce que el Director Técnico del SEDES Pando hoy demandado, en el marco de sus atribuciones conferidas por el DS 25233, pronunció la RA 004/2021, por la que resolvió dar cumplimiento a la solicitud de la Responsable Departamental del Programa de Farmacias demandada; y, en consecuencia, suspender la autorización de la apertura y funcionamiento de la Farmacia B&B Pharma Sucursal, ubicada en la Av. Tcnl. Emilio Fernández Molina esquina calle Oruro de la ciudad de Cobija del departamento de Pando y que el Programa Departamental de Farmacias sería el responsable de cumplimiento a dicha Resolución (Conclusión II.6).

           En ese contexto, resulta menester resaltar lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, por cuanto la subsidiariedad, es uno de los principios rectores de la acción de amparo constitucional; consiguientemente, su cumplimiento es obligatorio e ineludible, salvo las excepciones analizadas y descritas en la jurisprudencia constitucional, que no son aplicables en el caso de autos.

           En ese orden de ideas se debe precisar que, conforme lo estatuido en los arts. 56, 58, 65, 75 y 142 del DS 25235 -Reglamento a la Ley del Medicamento-, los SEDES mediante Resolución Administrativa son los encargados de la autorización para la apertura y funcionamiento de establecimientos farmacéuticos; por otra parte, las Jefaturas Regionales de Farmacias y Laboratorios dependientes de los SEDES, realizan inspecciones oculares en cualquier momento con el objeto de verificar exigencias técnicas vinculadas al adecuado funcionamiento del establecimiento y del servicio farmacéutico; asimismo, los establecimientos farmacéuticos estarán sujetos a inspecciones y auditorías técnicas periódicas, y en consecuencia, el Ministerio de Salud y Previsión Social o los Servicios Departamentales de Salud, podrán suspender la autorización de funcionamiento y en su caso disponer la clausura de una farmacia de acuerdo al reglamento que norma su actividad; que el expendio de cualquier medicamento expirado, sin registro sanitario, etiquetado como muestra médica o adquirido de proveedor no acreditado en el Ministerio de Salud y Previsión Social, dará lugar a las sanciones previstas en el mismo Reglamento; y, que una de las sanciones es el decomiso de los productos sujetos de infracción. Por otra parte, la RM 0250, emitida por el Ministro de Salud y Deportes, en el acápite 5.3.1. hace referencia a los inspectores y a la frecuencia de las inspecciones en los establecimientos farmacéuticos. Finalmente, el Capítulo XI estableció el Procedimiento Administrativo de Inspecciones y Sanciones, y dentro de los actuados procesales, se tiene contemplado que posterior a la notificación con la Resolución Administrativa, la parte procesada podrá apelar en el efecto suspensivo, ante la misma autoridad que dictó la Resolución con los fundamentos que la respalden y expresando los agravios sufridos.

           Ahora bien, la hoy peticionante de tutela siendo conocedora de la inspección y decomiso efectuados el 24 de noviembre de 2021 en su farmacia; así como su participación en la audiencia desarrollada el 30 del mismo mes y año, en la que presentó la documentación de descargo, consecuentemente, ejerció su derecho a la defensa dentro del proceso administrativo iniciado; empero, omitió formular su impugnación a la Resolución citada supra, o a la notificación con la misma y acudió a la jurisdicción constitucional a efectos de reclamar la lesión de sus derechos al debido proceso, a ser juzgada dentro de un plazo razonable sin dilaciones, a la “seguridad jurídica”, a la defensa, a la impugnación, a la vida, a la igualdad jurídica, de petición, a la tutela judicial efectiva y los principios de congruencia, legalidad, probidad, favorabilidad, objetividad y de economía procesal; por lo que, en el caso concreto concurre el principio de subsidiariedad característica de la acción de amparo constitucional; consiguientemente, este Tribunal no puede ingresar a realizar un análisis de fondo de la problemática planteada. 

           Además, resulta importante resaltar que el entendimiento asumido en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, establece que las vías de hecho constituyen actos contrarios a la Norma Suprema y a la ley, y que su ejecución prescinde de los mecanismos legalmente establecidos por la administración de justicia, siguiendo este entendimiento, la jurisprudencia constitucional estableció tres presupuestos para la activación del control tutelar frente a medidas de hecho. Uno de ellos, dispone que: “…La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos…” .

           Ahora bien, la impetrante de tutela, adujo que en el presente caso, era aplicable la excepcionalidad del principio de subsidiariedad, en virtud a las medidas de hecho existentes; comprendiendo como tales el decomiso efectuado en su farmacia; en tal sentido, como bien explicó el entendimiento jurídico precitado, uno de los presupuestos para que proceda la acción tutelar frente a medidas de hecho es que la parte interesada cumpla con la carga probatoria a efectos corroborar la existencia de medidas de hecho, dicho de otra manera, se debe demostrar que el caso se dieron actos ilegales o arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda; sin embargo, la precitada no cumplió con este extremo, motivo que imposibilita la aplicación de lo impetrado en la presente acción tutelar.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 11/2022 de 16 de febrero, cursante de fs. 118 a 119, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc.  Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA